Recht: Ungewollte Werbung landet vor Gericht

Die Beklagte übersandte an den Hausarzt ein Fax, das ein Anschreiben, ein Formular für ein Kurzattest und ein Formular zur kostenlosen Anforderung von Informationen betreffend die DiGA enthielt. In dem Anschreiben teilte die Beklagte mit, dass sich der namentlich benannte Patient des Hausarztes an ihn gewandt hätte, weil er sich für die betreffende DiGA interessiere, deren Nutzungskriterien er mit seiner Diagnose Adipositas erfülle. Der Patient hatte vorab zugestimmt, dass die Beklagte seinen Hausarzt, kontaktiert und zur Ausstellung einer Verordnung oder eines Kurzattestes auffordert. Dieses solle der Arzt an den Patienten weitergeben. In dem Anschreiben wies die Beklagte auf die abrechenbaren ärztlichen Leistungen im Zusammenhang mit der Anwendung der DiGA hin. In dem beigefügten Formular für ein mögliches Kurzattest hatte die Beklagte die von ihr vertriebene DiGA bereits eingetragen. In eine Werbung per Fax hatte der Arzt jedoch nicht eingewilligt.

Die Klägerin, die Wettbewerbszentrale, mahnte die Beklagte daraufhin wegen unlauterer Zusendung von Werbung per Telefax ab. Außerdem forderte sie die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf und machte eine Abmahnpauschale geltend. Begründung: Das Fax sei Werbung, weil die Beklagte damit ihren Absatz fördere. Die Zusendung verstoße gegen die Paragrafen 3 und 7 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG).

Die Beklagte verwies darauf, dass sie als Stellvertreterin des Patienten mit dem Fax lediglich eine ärztliche Verordnung oder den Nachweis angefordert hat. Der weitere Inhalt des Faxes diene lediglich der Information des Arztes. Eine Unterlassungserklärung verweigerte die Beklagte.

Die Wettbewerbszentrale reichte daraufhin erfolgreich Klage ein. Der Unterlassungsanspruch besteht aus Sicht des Landgerichtes, da das übersandte Fax eine unzulässige geschäftliche Handlung nach Paragraf 7 UWG darstelle. Das Fax beinhalte Werbung, in deren Übermittlung der Arzt nicht vorab eingewilligt habe. Gegen die Entscheidung des Landgerichts hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Das Oberlandesgericht bestätigte die Rechtsauffassung des Landgerichts und wies die Berufung zurück. Es stufte das unerbetene Fax der Beklagten an den Arzt ebenso als unzulässige Werbung unter Marktteilnehmern ein und begründete sehr ausführlich seine Einschätzung. Insbesondere sei aus Sicht des 6. Zivilsenates der Hinweis auf die abrechenbare Vergütung des Arztes als Werbung zu qualifizieren. Damit mache die Beklagte den Arzt auf seine finanziellen Vorteile aufmerksam, wenn seine Patienten die DiGA nutzten.

Dies seien keine neutralen Informationen, da sie sich auf die konkrete DiGA der Beklagten beziehen und die DiGA gegenüber anderen hervorheben. Damit beabsichtige die Beklagte, auf sich und ihre DiGA aufmerksam zu machen. Der Tatbestand der Werbung sei damit erfüllt. Gleiches ergebe sich aus der Voreintragung der DiGA durch die Beklagte in das Kurzattest und das Angebot weiterer Informationen über die eigene DiGA.

Der Hinweis und das Informationsanforderungsformular würden zeigen, dass es der Beklagten nicht in erster Linie um die Übermittlung des Kundenanliegens und die Unterstützung des Patienten ging. Den werbenden Elementen komme auch nicht nur eine werbliche Nebenwirkung zu, weil das Unternehmen mit seinen Angaben einer Informations- oder Aufklärungspflicht nachgekommen wäre.

Vielmehr war die Beklagte aus Sicht des Gerichts nicht verpflichtet, mit dem Arzt Kontakt aufzunehmen, um ihm einen Informationsabforderungsbogen zu übersenden, allenfalls sofern dies Ärzte verlangen.