2.1 Allgemeines

Die freie Entfaltung der Persönlichkeit ist durch Art. 2 Abs. 1 GG umfassend gewährleistet. Lediglich soweit Rechte anderer oder die Verfassung verletzt werden, ist die Handlungsfreiheit eingeschränkt. Außerdem ist auch das Recht auf freie Meinungsäußerung i.S.v. Art. 5 GG zu berücksichtigen. Auch dieses ist u.a. durch die allgemeinen Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre eingeschränkt. Durch diese Freiheitsrechte kann der Betrieb in der Regel seinem Mitarbeiter keine Vorschriften machen, was er in seiner Freizeit zu tun und zu lassen hat. Insbesondere ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, ein den Vorstellungen des Arbeitgebers entsprechendes, gesittetes Leben zu führen. Jede Partei eines Arbeitsvertrags ist jedoch zur Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet (vgl. § 241 Abs. 2 BGB). Der Arbeitnehmer muss daher auch im Rahmen seiner Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag die Interessen des Arbeitgebers so wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Er ist danach auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (BAG, 10.04.2014 – 2 AZR 684/13; LSG Berlin-Brandenburg, 20.05.2019 – 5 Sa 2060/18). Diese Verpflichtungen gelten umgekehrt natürlich auch für den Arbeitgeber (BAG, 23.06.1994 – 2 AZR 617/93).

2.2 Leistungsstörungen und persönliche Eignung

Einschränkungen der Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers bei Freizeitaktivitäten sind aber auch in diesem Rahmen nur unter besonderen, strengen Voraussetzungen zu bejahen. Durch die Gestaltung der Freizeit muss das Arbeitsverhältnis konkret berührt werden. Dies gilt zunächst, wenn das außerdienstliche Verhalten sich als Leistungsstörung im Rahmen des Arbeitsvertrages auswirkt. Damit stellt es sich als Verletzung der vertraglichen Pflichten dar. Nach der Rechtsprechung des BAG ist dem gleichzustellen, wenn die betriebliche Verbundenheit der Mitarbeiter oder das Vertrauensverhältnis tangiert wird (siehe z.B. BAG, 24.09.1987 – 2 AZR 26/87). Außerdem kann das Freizeitverhalten die persönliche Eignung des Mitarbeiters für die betriebliche Tätigkeit in Frage stellen (z.B. einem Kraftfahrer wird durch verkehrswidriges Verhalten in der Freizeit der Führerschein entzogen).

Ob diese Voraussetzungen tatsächlich vorliegen, richtet sich nach den Umständen im Einzelfall. Dabei kann neben den konkreten Freizeitaktivitäten insbesondere auch die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb eine Rolle spielen. An das Verhalten eines leitenden Mitarbeiters sind daher strengere Maßstäbe anzulegen als z.B. bei einem Arbeiter in der Produktion.

2.3 Freizeitverhalten und Arbeitsvertrag

Klauseln in Arbeitsverträgen, die dem Beschäftigten Vorgaben für sein Verhalten in der Freizeit machen, sind in der Regel nicht zulässig, da sie die grundgesetzlich geschützte freie Entfaltung der Persönlichkeit einschränken.

Ausnahmen gelten für Tätigkeiten, bei denen besondere Anforderungen an die Sicherheit zu erfüllen sind. Daher kann der Arbeitsvertrag z.B. regeln, dass ein Busfahrer oder ein Pilot eine bestimmte Zeit vor Dienstbeginn keinen Alkohol konsumieren darf. Hier hat die Sicherheit der Fahr- oder Fluggäste Vorrang vor dem Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters. Einem Berufskraftfahrer kann wirksam gekündigt werden, wenn er am dienstfreien Wochenende im privaten Umfeld Amphetamin und Methamphetamin konsumiert. Dabei ist unerheblich, ob bei den in der folgenden Arbeitswoche durchgeführten Fahrten die Fahrtüchtigkeit konkret beeinträchtigt war. Für die Wirksamkeit der Kündigung spielt es auch keine Rolle, ob die Droge vor oder während der Arbeitszeit eingenommen wurde (BAG, 20.10.2016 – 6 AZR 471/15).

Soweit im Einzelfall entsprechende arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche Klauseln zulässig sind, müssen diese hinreichend bestimmt sowie klar und verständlich sein (ErfK 18. Aufl. 2018/Preis/§ 611a BGB, Rn. 732).

Grundsätzlich kann der Arbeitnehmer eine Nebenbeschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber ausüben. Es kann eine arbeitsrechtliche Verpflichtung bestehen, Nebentätigkeiten anzuzeigen. Ein Verbot ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn durch die Nebentätigkeit die Interessen des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigt werden (siehe auch 3.2.). Übt die Arbeitnehmer seine Nebentätigkeit während einer Arbeitsunfähigkeit weiter aus und versucht er durch eine Täuschung diesen Sachverhalt zu verschleiern, kann dies ein Grund sein, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen (LAG Rheinland-Pfalz, 27.08.2020 – 2 Sa 125/19).

2.4 Corona-Pandemie

Fraglich ist, ob die Nichteinhaltung der Corona-Regeln in der Freizeit (wie z.B. des Abstandsgebotes, der Zugangsregelungen oder der Maskenpflicht) arbeitsrechtlich sanktioniert werden kann. Dies dürfte nur dann der Fall sein, wenn ein Bezug zum Arbeitgeber hergestellt werden kann oder das Verhalten des Mitarbeiters auf das Arbeitsverhältnis ausstrahlt. In einem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Osnabrück ging es um das Verhalten eines Mitarbeiters, der ein Selfie per WhatsApp veröffentlichte, das ihn mit mehreren Männern in enger Runde beim Kartenspiel zeigte. Er kommentierte dies mit einem lachenden Smiley und der Bildunterschrift "Quarantäne bei mir". Der Arbeitgeber hatte kurz zuvor in Zusammenhang mit der Corona-Pandemie eine Betriebsversammlung zu den Sicherheitsbestimmungen durchgeführt. Er nahm das Verhalten des Mitarbeiters zum Anlass, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Der Arbeitnehmer erhob Klage und argumentierte, es habe sich um einen Scherz gehandelt. Das Verfahren endete durch Vergleich.

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie die Teilnahme an Demonstrationen gegen die Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie arbeitsrechtlich zu beurteilen ist. Grundsätzlich ist die Teilnahme an solchen Veranstaltungen vom Grundgesetz geschützt, sowohl im Hinblick auf die Versammlungsfreiheit wie auch auf das Recht zur freien Meinungsäußerung. Es darf allerdings kein Bezug zum Arbeitgeber (wie z.B. durch Tragen einer Uniform) hergestellt werden.

Problematisch kann es auch werden, wenn bei solchen Versammlungen – wie häufig - die geltenden Corona-Regeln nicht eingehalten werden. Der Arbeitnehmer kann dann verpflichtet werden, zur Vermeidung der Infektion anderer Arbeitnehmer oder der Kunden in Quarantäne zu begeben. Dies gilt insbesondere auch für Mitarbeiter im Gesundheitswesen. Fraglich ist dann, ob während der Quarantäne ein Anspruch auf Vergütungsfortzahlung nach § 616 BGB geltend gemacht werden kann. Zum einen ist zu prüfen, ob der Ausfall "eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit" umfasst, zum anderen ist zu bedenken, dass der Anspruch voraussetzt, dass die Verhinderung unverschuldet eintritt. Ein Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 IfSG dürfte nicht bestehen, wenn die gesetzlich vorgeschriebene Prophylaxe in Form eines Mund-Nasen-Schutzes nicht eingehalten wurde. Besondere Pflichten können in diesem Zusammenhang Mitarbeiter von Tendenzbetrieben und des öffentlichen Dienstes treffen.

2.5 Sonderregelungen für Tendenzbetriebe

Ausnahmen gelten für sog. Tendenzbetriebe, wie Kirchen, Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände und Parteien (§ 118 BetrVG). Bei diesen Unternehmen können aufgrund ihrer Stellung in der Gesellschaft für die Mitarbeiter besondere Loyalitätspflichten gelten. Insbesondere für die Kirchen gilt ein besonderes Arbeitsrecht, das auch stärker als üblich in die Privatsphäre des Mitarbeiters eingreift. Da die Verfassung den Kirchen eine eigenständige Rechtsordnung zugesteht (vgl. Art. 140 GG), können sie von ihren Mitarbeitern ein im Verhältnis zu ihrem Selbstverständnis loyales Verhalten verlangen; dies gilt auch in der Freizeit. Insbesondere darf das Leben des Mitarbeiters nicht in krassem Widerspruch zu den grundlegenden Werten des Tendenzbetriebes stehen. Begrenzt sind solche Verhaltensregeln nur insoweit, als sie nicht im Widerspruch zu den verfassungsmäßig garantierten Rechten der Arbeitnehmer und den Festlegungen des Arbeitsvertrages stehen dürfen. Die in diesem Zusammenhang aufgetretenen Probleme wurden entschärft durch die von der katholischen Bischofskonferenz beschlossene "Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse" i.d.F. vom 27.04.2015. Hierdurch wurden u.a. die Konsequenzen aus dem Verhalten in der Privatsphäre, wie z.B. eine zivilrechtliche Wiederverheiratung ohne eine vorherige Annullierung der katholisch geschlossenen Ehe oder das Eingehen einer homosexuellen Lebenspartnerschaft, deutlich abgemildert. Generell ist bei Verstößen gegen die Grundordnung vor einer Kündigung eine Abwägung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen.

Ein Chefarzt eines konfessionellen Krankenhauses, der nach Scheidung wieder standesamtlich geheiratet hat, begeht nach der Grundordnung der katholischen Kirche einen schwerwiegenden Loyalitätsverstoß, der eine Weiterbeschäftigung eines leitenden Mitarbeiters ausschließt. Zu den leitenden Mitarbeitern gehören auch Chefärzte. Der Chefarzt klagte gegen die Kündigung und bekam zunächst in allen Instanzen Recht. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch das BAG – Urteil aufgehoben (22.10.2014 – 2 BvR 661/12) und die Sache an das BAG zurückverwiesen. Dieses hat das Verfahren ausgesetzt, um durch den EuGH Rechtsfragen im Zusammenhang mit der EU-Gleichbehandlungsrichtlinie vorab klären zu lassen (28.07.2016 – 2 AZR 746/14 [A]). Der EuGH hat entschieden, dass die Kündigung des Chefarztes wegen der erneuten Eheschließung nach Unionsrecht eine verbotene Diskriminierung wegen der Religion darstellen kann. Die Anforderung an den Chefarzt, den heiligen und unauflöslichen Charakter der Ehe nach dem Verständnis der katholischen Kirche zu beachten, erscheine nicht als wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung. Die ggf. dafür festgelegten Anforderungen an die Mitarbeiter oblägen auch bei den Kirchen der gerichtlichen Kontrolle. Zu entscheiden hätten dies jedoch die nationalen Gerichte (EuGH, 11.09.2018 – C-68/17). Damit musste das BAG endgültig entscheiden. Nach seiner Auffassung war die Kündigung nicht durch Gründe im Verhalten oder in der Person des Chefarztes sozial gerechtfertigt. Die römisch-katholische Kirche darf Mitarbeiter in leitender Stellung aufgrund besonderer Loyalitätspflichten nur unterschiedlich behandeln, wenn dies im Hinblick auf die Art der beruflichen Tätigkeit oder die Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Der Chefarzt habe mit seiner Wiederverheiratung weder eine wirksam vereinbarte Loyalitätspflicht noch eine berechtigte Loyalitätserwartung der Kirche verletzt. Die entsprechende Klausel im Dienstvertrag sei unwirksam, weil der Chefarzt gegenüber anderen, nicht der katholischen Kirche angehörenden leitenden Mitarbeitern benachteiligt werde. Nationales Verfassungsrecht stehe dem nicht entgegen (BAG, 20.02.2019 – 2 AZR 746/12).

Zu differenzieren ist hinsichtlich der Loyalitätspflichten der Arbeitnehmer von Kirchen danach, ob es sich um einen Mitarbeiter handelt, der verkündungsnahe Aufgaben im pastoralen und katechetischen Dienst wahrnimmt (Art. 4 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse). Für diese Mitarbeiter ist das persönliche Lebenszeugnis im Sinne der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre erforderlich. Verkündungsnahe Aufgaben nimmt auch ein Kirchenmusiker wahr (LAG Düsseldorf, 12.09.2018 – 12 Sa 757/17). Das BAG hat einen Anspruch auf Schadenersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung verneint, nachdem zuvor der EGMR festgestellt hatte, dass die Kündigung des Arbeitnehmers wegen Eingehung einer neuen Partnerschaft nach Trennung von seiner Ehefrau rechtswidrig war (EGMR, 23.09.2010 und 28.09.2012 – 1620/03). Der EGMR hatte bereits eine Entschädigung von 40.000 EUR festgesetzt (BAG, 19.12.2019 – 8 AZR 511/18).

Fordert ein kirchlicher Arbeitgeber in einer Ausschreibung für eine verkündungsferne Stelle Interessenten auf, bei einer Bewerbung auch ihre Konfession anzugeben, kann dies den Verdacht einer Benachteiligung wegen der Religion begründen (ArbG Karlsruhe, 18.09.2020 – 1 Ca 171/19).

Bei Tendenzunternehmen bzw. -betrieben mit einer erzieherischen Konzeption i.S.d. § 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG sind Tendenzträger regelmäßig nur solche Arbeitnehmer, die bei tendenzbezogenen Tätigkeitsinhalten im Wesentlichen frei über die Aufgabenerledigung entscheiden können. Sofern Erzieher nicht zur Mitgestaltung der Tendenzziele verpflichtetet bzw. berechtigt sind, sind die besonderen Regelungen für Tendenzbetriebe nicht anwendbar (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 12.02.2020 – 3 TaBV 7/19).

Kein karitativer Tendenzbetrieb ist ein Blutspendedienst des Deutschen Roten Kreuzes (BAG, 22.05.2012 – 1 ABR 7/11, Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen – BVerfG, 30.04.2015 – 1 BvR 2274/12 – lexetius.com/2015,1473).

2.6 Sonderregelungen im öffentlichen Dienst

3.1 Gefährliche Sportarten

Eine Klausel im Arbeitsvertrag, die dem Arbeitnehmer bestimmte gefährliche Sportarten untersagt, wäre unwirksam. Denn ob ein Sport gefährlich ist und daher die Gefahr einer Leistungsstörung in sich birgt, ist nur aufgrund des konkreten Einzelfalles zu entscheiden. Dabei spielen die Fitness und Trainingsstand des Sportlers eine wesentliche Rolle.

3.2 Nebentätigkeiten

Der Mitarbeiter ist berechtigt, eine oder mehrere Nebentätigkeiten auszuüben. Daher muss er sich diese in der Regel auch nicht von dem Arbeitgeber genehmigen lassen. Eine Ausnahme gilt, wenn eine entsprechende (tarif)vertragliche Regelung die Anzeige- bzw. Genehmigungspflicht vorsieht. Auch wenn nach dem Arbeitsvertrag eine Genehmigung erforderlich ist, kann der Arbeitgeber diese nicht nach Belieben verweigern. Es muss vielmehr nachvollziehbar sein, dass die Tätigkeit den Interessen des Betriebes entgegensteht (BAG, 11.12.2001 – 9 AZR 464/00).

Der zusätzliche Job darf jedoch nicht dazu führen, dass die Leistungsfähigkeit in der Hauptbeschäftigung beeinträchtigt wird. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn durch Haupt- und Nebenbeschäftigung insgesamt die maximal zulässige Höchstarbeitszeit überschritten wird (vgl. § 3 ArbZG, BAG, 11.12.2001 – 9 AZR 464/00). Außerdem kann eine Nebentätigkeit unzulässig sein, wenn diese für den Arbeitgeber rufschädigend ist (z.B., wenn ein leitender Mitarbeiter einer Bankfiliale nebenher als Türsteher im Rotlichtmilieu arbeitet) oder es sich um eine Konkurrenztätigkeit handelt.

Besonders problematisch ist, wenn der Mitarbeiter arbeitsunfähig krank ist, aber in dem Nebenjob weiter arbeitet. Da sich die Frage der Arbeitsunfähigkeit immer nach der ausgeübten Tätigkeit richtet, ist es durchaus denkbar, dass der Arbeitnehmer in seinem Hauptberuf mit der Arbeit aussetzen muss, aber die Nebentätigkeit auch ohne negative Wirkung auf den Genesungsprozess weiter verrichten kann. Wird jedoch der Heilungsprozess beeinträchtigt, liegt ein Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten vor (siehe auch Arbeitsunfähigkeit - Freizeitverhalten sowie LAG Köln, 16.10.2013 – 11 Sa 915/12).

Übt die Arbeitnehmer seine Nebentätigkeit während einer Arbeitsunfähigkeit weiter aus und versucht er durch eine Täuschung diesen Sachverhalt zu verschleiern, kann dies ein Grund sein, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen (LAG Rheinland-Pfalz, 27.08.2020 – 2 Sa 125/19).

3.3 Straftaten

Soweit sich Straftaten auf das Ansehen des Arbeitgebers oder auf das Vertrauensverhältnis auswirken, können sie als Leistungsstörung eingestuft werden und daher auch zur Kündigung berechtigen. Voraussetzung ist also, dass durch das außerdienstliche Verhalten Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt werden (LAG Niedersachsen, 21.03.2019 – 13 Sa 371/18). So riskiert ein Mitarbeiter einer Bank, der als Vereinskassierer eine Unterschlagung begangen hat, dass ihm der Arbeitgeber kündigt. Besonders gravierend sind Straftaten, die im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit begangen werden, wie z.B. die Annahme von Schmiergeldern (siehe LAG Düsseldorf, 03.02.2012 – 6 Sa 1081/11) oder Fahrerflucht mit einem Dienstfahrzeug.

Eine fristlose Kündigung kann in Betracht kommen, wenn dies die Eignung bzw. Zuverlässigkeit des Arbeitnehmers für die geschuldete Arbeitsleistung entfallen lässt (BAG, 10.04.2014 – 2 AZR 684/13). Dabei kommt es auf die Art und Schwere der Straftat, sowie die ausgeübte Tätigkeit und die Stellung im Betrieb an (LAG Düsseldorf, 12.04.2018 – 11 Sa 319/17; LAG Berlin-Brandenburg, 19.02.2019 - 7 Sa 2068/18). Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalles. Es muss insbesondere auch geprüft werden, ob entsprechend dem Ultima-ratio-Prinzip zunächst mildere Mittel – wie eine Abmahnung – eingesetzt werden können und verhältnismäßig sind.

Ein Straftatbestand liegt auch vor, wenn pornografische Schriften jemanden ohne Aufforderung zugeleitet werden (§ 184 Abs. 1 Nr. 6 StGB). Auch sexuelle Belästigungen sind strafrechtlich relevant (§ 184i StGB). Ebenso können fremdenfeindliche Äußerungen Straftatbestände wie Volksverhetzung, Beleidigung oder Verleumdung erfüllen.

Ein Straftatbestand kann auch bei ehrverletzenden Äußerungen vorliegen (§§ 185, 193 StGB). Zu dem Spannungsfeld zwischen Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrecht siehe BVerfG, 19.05.2020 – 1 BvR 2459/19; 1 BvR 1094/19; 1 BvR 2397/19 u. 1 BvR 362/18; siehe hierzu auch 3.4.

Stalking kann ohne Berücksichtigung der strafrechtlichen Relevanz ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein (BAG, 19.04.2012 – 2 AZR 258/11).

Der Straftatbestand der üblen Nachrede ist erfüllt, wenn ehrenrührige Tatsachen zumindest gegenüber einem Dritten behauptet oder verbreitet werden und der Inhalt geeignet ist, den Betroffenen verächtlich zu machen oder ihn in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen (§ 186 StGB). Dabei muss dem Täter die Ehrenrührigkeit der Behauptung bewusst sein; nicht erforderlich ist dagegen, dass der Täter die Unwahrheit seiner Behauptung kannte. Verbreitet eine Mitarbeiterin über einen Kollegen via WhatsApp die (unwahre) Behauptung, dieser sei ein verurteilter Vergewaltiger, kann eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein (LAG Baden-Württemberg, 14.03.2019 – 17 Sa 52/18). Mit der Begehung einer Straftat verletzt der Arbeitnehmer zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG, 10.06.2010 - 2 AZR 541/09). Eine Abmahnung war nach dem Urteil des LAG Baden-Württemberg (a.a.O.) nicht erforderlich, weil offensichtlich gewesen sei, dass der Arbeitgeber diese Straftat nicht dulden würde.

Der dringende Tatverdacht einer Unterschlagung, der durch Zeugenaussagen erhärtet wird, kann eine fristlose Kündigung rechtfertigen (LAG Düsseldorf, 28.06.2019 – 6 Sa 994/18).

Zu Straftaten im Zusammenhang mit rassistischen Äußerungen siehe auch 3.7.

3.4 Rufschädigung

3.5 Störung des Arbeitsablaufs bzw. des Betriebsfriedens

Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer extremistischen Organisation, hat dies bei Privatbetrieben – im Gegensatz zum öffentlichen Dienst – in der Regel keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Denn hier gilt das Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG). Allerdings nur so lange, wie dies nicht zu einer Pflichtverletzung im Rahmen des Arbeitsvertrages führt (vgl. auch LAG Niedersachsen, 21.03.2019 – 13 Sa 371/18). Dabei müssen z.B. die Äußerungen und das Verhalten des Mitarbeiters zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsablaufs führen. Dementsprechend haben außerdienstliche Aktivitäten in der Regel keine arbeitsrechtlichen Auswirkungen. Der bloße Verdacht eines islamistischen Extremismus, der rein außerdienstlich zu Tage getreten ist, rechtfertigt daher keine Kündigung (LAG Niedersachsen, 12.03.2018 – 15 Sa 319/17), auch wenn dem Mitarbeiter präventiv der Reisepass entzogen worden ist. Eine Kündigung ist auch nach diesem Urteil nur gerechtfertigt, wenn diese zu einer konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses führt.

3.6 Verlust der Eignung für den Beruf

Außerdienstliches Verhalten kann zum Verlust der Eignung für den Beruf führen. Verliert z.B. ein Fernfahrer seinen Führerschein, wird seine Leistung damit unmöglich. Damit ist ein Grund zur personenbezogenen Kündigung gegeben.

Das Gleiche gilt, wenn ein Horterzieher ein rechtsextremes Weltbild hat, das durch sein konkretes Verhalten belegt wird (ArbG Mannheim, 19.05.2015 – 7 Ca 254/14). Auch hierdurch hat der Arbeitnehmer seine Eignung für die konkrete Tätigkeit verloren und den Grund für eine personenbedingte Kündigung geliefert.

Das Verfälschen über das eigene Arbeitsverhältnis erstellter Abrechnungen zwecks Täuschung eines Kreditgebers kann die persönliche Eignung des Arbeitnehmers für die ihm übertragenen Aufgaben jedenfalls dann in Frage stellen, wenn im Rahmen einer kaufmännischen Tätigkeit gerade die Vertragsanbahnung zu den Arbeitsaufgaben gehört (LAG Hamm, 19.08.2021 - 8 Sa 1671/19). Ein derartiges Verhalten kann unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

3.7 Rassistische und beleidigende Äußerungen

Die erhebliche Zuwanderung durch Flüchtlinge hat zu öffentlichen Auseinandersetzungen zwischen Befürwortern und Gegnern der Aufnahme von Ausländern geführt. Dabei darf natürlich jeder Arbeitnehmer im außerdienstlichen Bereich seine Meinung zu diesem Thema öffentlich machen. Allerdings darf er durch sein Verhalten weder den Betriebsfrieden stören noch dem Ruf des Unternehmens (siehe 3.4) schaden. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn fremdenfeindliche Äußerungen einen Straftatbestand, wie Volksverhetzung, Beleidigung oder Verleumdung erfüllen. Fallen solche Äußerungen in der Freizeit, liegt eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten nur vor, wenn ein Bezug zum Arbeitsverhältnis besteht. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn der betreffende Arbeitnehmer in einer herausgehobenen Position steht oder im Zusammenhang mit der Äußerung erkennbar wird, bei wem er arbeitet.

Greift der Arbeitnehmer die Menschenwürde anderer an, indem er Teile der Bevölkerung, nämlich Asylbewerber, in sozialen Medien böswillig verächtlich macht und zum Hass gegen diese aufstachelt, ist dies ein Grund zur außerordentlichen Kündigung, wenn der Arbeitgeber des Verfassers für den Nutzer erkennbar ist (ArbG Herne, 22.03.2016 – 5 Ca 2806/15 – Berufung beim LAG Hamm zurückgenommen).

Eine außerordentliche Kündigung kann auch gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer in seinem privaten Facebook-Nutzerkonto, das auch Aufschluss über seinen Arbeitgeber gibt, für jedermann zugänglich gegenüber Ausländern herabwürdigende Äußerungen mit rechtsradikalem und fremdenfeindlichem Charakter postet. Solche Aussagen sind nicht von der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt und stellen eine schwere Pflichtverletzung des Mitarbeiters dar (ArbG Gelsenkirchen, 24.11.2015 – 5 Ca 1444/15).

Islamfeindliche Äußerungen gegenüber einem Kollegen türkischer Herkunft per WhatsApp können als grobe Beleidigung an sich einen Grund für eine fristlose Kündigung darstellen. Der Verfasser kann sich weder auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung noch auf die Kunstfreiheit berufen (LAG Baden-Württemberg, 19.12.2019 – 3 Sa 30/19).

Dagegen sind private Textnachrichten mit fremdenfeindlichem Inhalt, die in einer kleinen Whats-App-Gruppe gepostet werden, nach Auffassung des ArbG Mainz kein Kündigungsgrund, da der Arbeitnehmer darauf vertrauen kann, dass sie nicht nach außen getragen werden (ArbG Mainz, 15.11.2017 – 4 Ca 1240/17, ArbG Mainz, 15.11.2017 – 4 Ca 1241/17, 4 Ca 1242/17 u. 4 Ca 1243/17). Die beteiligten Mitarbeiter hatten für den Austausch private Smartphones benutzt. Nach der Rechtsprechung des BAG darf es nicht zu Lasten eines Arbeitnehmers gehen, wenn ein Gesprächspartner entgegen der Vertraulichkeit von Äußerungen den Arbeitgeber informiert (BAG, 10.12.2009 – 2 AZR 534/08). Dagegen darf nach einem Urteil des LSG Berlin-Brandenburg der Arbeitgeber das Protokoll eines vertraulichen WhatsApp-Chats, das ihm von einer an dem Chat beteiligten Person zugetragen wird, im Kündigungsschutzprozess verwenden. Dennoch können fremdenfeindliche oder sonst menschenverachtende Äußerungen, die Arbeitnehmer innerhalb einer kleinen geschlossenen WhatsApp-Gruppe - hier: drei Personen - unter Verwendung ihrer privaten Handys tätigen, keine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, da der Mitarbeiter von der Vertraulichkeit der Kommunikation ausgehen konnte. Das gilt auch, wenn es sich um die technische Leitung einer Einrichtung für Geflüchtete handelt. Die in fremdenfeindlichen und sonst menschenverachtenden Äußerungen in einem vertraulichen Chat zum Ausdruck kommende Haltung des technischen Leiters kann jedoch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers in rechtfertigen, wenn dieser durch das Bekanntwerden der Äußerungen in der Verwirklichung des Betriebszwecks im Hinblick auf die Gewinnung von Personal, im Verhältnis zu ehrenamtlichen Mitarbeitern und insbesondere im unmittelbaren Verhältnis zu den zu betreuenden Geflüchteten beeinträchtigt ist (LAG Berlin-Brandenburg, 19.07.2021 - 21 Sa 1291/20).

Voraussetzung für arbeitsrechtliche Konsequenzen ist, dass durch das außerdienstliche Verhalten Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt werden (LAG Niedersachsen, 21.03.2019 – 13 Sa 371/18). Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich die außerhalb des Betriebes erfolgten rassistischen Äußerungen bzw. Handlungen gegen einen Kollegen richten und ein Bezug zu dem Betrieb hergestellt werden kann. Aufgrund § 12 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber verpflichtet, seine Mitarbeiter vor einer Benachteiligung, u. a. wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft, zu schützen. Dazu gehören auch vorbeugende Maßnahmen. Darüber hinaus muss der Arbeitgeber die Arbeit so gestalten, dass Gefährdungen der Arbeitnehmer vermieden bzw. so gering wie möglich gehalten werden (§ 4 Nr. 1 ArbSchG). Gefährdungen können auch durch psychische Belastungen, die durch diskriminierende Äußerungen von Arbeitskollegen, auch außerhalb des Betriebes, ausgelöst werden. Daher ist der Betrieb gehalten, dagegen vorzugehen.

Deutlich zurückhaltender muss der Mitarbeiter innerhalb des Betriebes sein. Dies ist auch wichtig im Hinblick auf die wachsende Anzahl von Kollegen mit Migrationshintergrund. Stellen sich Äußerungen als schwerwiegende Verletzung von arbeitsvertraglichen Nebenpflichten dar, die darüber hinaus auch das Ansehen des Arbeitgebers im Außenverhältnis schädigen, kann auch bei einem Auszubildenden ein wichtiger Grund zu einer außerordentlichen Kündigung vorliegen (BAG, 01.07.1999 – 2 AZR 676/98 – vgl. hierzu auch LAG Hessen, 26.02.2016 – 14 Sa 1772/14). Auch die fortgesetzte verbale Beleidigung und rassistische Herabsetzung von ausländischen Kollegen kann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Solche Äußerungen können auch gegenüber einem schwerbehinderten Mitarbeiter eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Nicht von der Meinungsfreiheit gedeckt ist es, wenn ein Betriebsratsmitglied einen anderen Angehörigen des Gremiums mit dunkler Hautfarbe durch Affenlaute grob beleidigt und dessen Menschenwürde missachtet (BVerfG, 02.11.2020 – 1 BvR 2727/19).

Auch bei beleidigenden Äußerungen gegenüber Kollegen mit Migrationshintergrund muss eine fristlose Kündigung verhältnismäßig sein. Die Bestellung eines "Negerkusses" bei einer aus Kamerun stammenden Kantinenmitarbeiterin durch einen Arbeitnehmer des mittleren Managements kann eine Diskriminierung und Beleidigung darstellen. Zugunsten des Arbeitnehmers hat das Arbeitsgericht Frankfurt jedoch dessen zehnjährige, beanstandungsfreie Beschäftigung im Unternehmen berücksichtigt und der Kündigungsschutzklage stattgegeben (ArbG Frankfurt am Main, 13.07.2016 – 15 Ca 1744/16).

Grobe Beleidigungen von Arbeitskollegen, die eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, können gegen arbeitsrechtliche Pflichten verstoßen und an sich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (BAG, 27.09.2012 - 2 AZR 646/11; LAG Rheinland-Pfalz, 18.02.2019 – 3 Sa 308/18). Dabei kann sich der Mitarbeiter nicht auf das Recht zur freien Meinungsäußerung berufen. Wenn es sich um einen einmaligen Vorgang handelt, muss der Arbeitgeber entsprechend dem Verhältnismäßigkeitsprinzip aber zunächst das mildere Mittel der Abmahnung nutzen, um die Vertragsstörung zu beseitigen (LAG Hamm, 03.05.2017 – 15 Sa 1358/16). Beleidigende und herabsetzende Äußerungen gegenüber Mitarbeitern und Vorgesetzten sind an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung i.S.v. § 626 BGB zu rechtfertigen. Ist der Mitarbeiter jedoch krankheitsbedingt vermindert schuldfähig, infolge einer Krankheit leicht reizbar und ist das Verhalten einer Therapie zugänglich, ist eine Kündigung nur zulässig, wenn der Betroffene zuvor abgemahnt wurde (LAG Rheinland-Pfalz, 18.06.2021 – 1 Sa 75/21).

Eine außerordentliche Kündigung eines tarifvertraglich ordentlich nicht kündbaren Arbeitnehmers, der seinen langjährigen Arbeitskollegen wegen dessen sexueller Orientierung schwer beleidigt hat, kann dennoch kein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB sein, wenn die Interessenabwägung bei einmaliger Entgleisung in seit über 40 Jahren im Wesentlichen beanstandungsfreiem Arbeitsverhältnis zugunsten des Gekündigten ausfällt (LAG Düsseldorf, 28.04.2021 - 4 Sa 580/20). Es sind mildere Mittel zur Beseitigung der Leistungsstörung anzuwenden.

Es ist dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, Mitarbeiter zu beschäftigen, die rassistische Tendenzen offen zur Schau stellen (ArbG Berlin, 05.09.2006 – 96 Ca 23147/05).

Die Mitgliedschaft in einer rechtsgerichteten Partei wie der NPD, rechtfertigt an sich auch im Öffentlichen Dienst, keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen (BAG, 12.05.2011 – 2 AZR 479/09). Allerdings können die konkreten Aktivitäten eines Arbeitnehmers, die eindeutig verfassungsfeindlichen Inhalt haben, eine Kündigung rechtfertigen (BAG, 06.09.2012 – 2 AZR 372/11).

Bei Äußerungen wie "Russen-Arschloch" i.V.m. "Flasche" und "Russen Ei" sowie "Russen Idiot" handelt es sich nicht nur um unzulässige Schmähkritik, sondern auch um rassistische Verunglimpfung, weil auf die ethnische Herkunft angespielt wird (siehe auch 3.4.2. LAG Hessen, 21.09.2018 – 10 Sa 601/18).

3.8 Bedrohungen von Kollegen und Vorgesetzten

Auch Bedrohungen von Vorgesetzten und Kollegen, die aus der Privatsphäre des Mitarbeiters heraus vorgenommen werden, können eine Kündigung rechtfertigen (ArbG Düsseldorf, 15.08.2016 – 7 Ca 415/15): Eine Morddrohung gegen den Vorgesetzten ist ein erheblicher Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten, der auch eine Abmahnung entbehrlich macht.

4.1 Allgemeines

Welche Konsequenzen das Unternehmen aus dem vertragswidrigen Verhalten zieht, muss sorgfältig bedacht werden. Soweit sich aus dem vertragswidrigen Verhalten eine Konfliktlage im Verhältnis zu den Arbeitskollegen ergibt, ist es unabhängig von den Ursachen allein Sache des Arbeitgebers, wie er darauf reagieren will (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 30.07.2019 – 5 Sa 233/18; LAG Berlin-Brandenburg, 02.10.2019 – 20 Sa 264/19).

Praxistipp:

Der erste Schritt sollte daher eine Ermahnung sein – ggf. auch mit einem schriftlichen Protokoll. Soweit dies nicht fruchtet, ist eine formale Abmahnung (Abmahnung – Allgemeines) sinnvoll und – für ggf. weitere Schritte – auch notwendig. Bei vielen Einzelverstößen, die jeweils alleine eine Kündigung nicht rechtfertigen können, summiert sich ohne Abmahnung kein Gesamtverstoß von so erheblichem Ausmaß, dass eine Abmahnung entbehrlich werden könnte (LAG Köln, 06.09.2018 – 6 Sa 64/18). Soweit auch diese nicht fruchtet, ist ggf. eine verhaltensbedingte Kündigung nicht zu umgehen.

Bedacht werden muss im Zusammenhang mit einer Abmahnung, dass durch diese der zugrunde liegende Sachverhalt als Kündigungsvorwurf verbraucht ist. Bei späteren Vorfällen, die zu einer Kündigung führen, kann der bereits abgemahnte Sachverhalt nicht als Begründung dienen (LAG Düsseldorf, 23.01.2019 – 7 Sa 370/18).

Die Maßnahmen des Arbeitgebers dürfen nicht gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB verstoßen. So kann eine Kündigung in der Probezeit unzulässig sein, wenn er Arbeitgeber damit das Verhalten des Mitarbeiters sanktionieren möchte (LAG München, 15.09.2020 – 7 Sa 186/19).

4.2 Kündigung

Ein rechtswidriges außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers ist dann geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn dadurch die Interessen des Arbeitgebers i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB beeinträchtigt werden. Dies ist anzunehmen, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zu seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen oder zu seiner Tätigkeit hat und dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer verletzt werden. Ob eine betriebliche Auswirkung gegeben ist, bestimmt sich vor allem nach der Art des Arbeitsverhältnisses und der Tätigkeit des Arbeitnehmers (LAG Niedersachsen, 21.03.2019 – 13 Sa 371/18). In der Regel ist aber zunächst eine Abmahnung erforderlich; diese führt dazu, dass der Kündigungsgrund verbraucht ist. Erst bei Wiederholung des Vorfalls kann verhaltensbedingt ordentlich gekündigt werden. Einer Abmahnung bedarf es nur dann nicht, wenn erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (LAG Rheinland-Pfalz, 03.08.2021 - 8 Sa 361/20 m.w.N.).

Vor der Kündigung ist auch zu prüfen, ob das Fehlverhalten durch mildere Mittel sanktioniert werden kann und es ist eine Interessenabwägung durchzuführen.

In der Regel ist nur eine ordentliche Kündigung möglich; eine außerordentliche Kündigung kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Entsprechend der gesetzlichen Vorgaben (§ 626 Abs. 1 BGB) müssen dafür ein wichtiger Grund und Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der regulären Kündigungsfrist unzumutbar ist (Beispiel: Sexuelle Belästigung einer 12 Jahre alten Nichte einer Arbeitskollegin – LAG Hessen, 21.02.2014 – 14 Sa 609/13). Es muss eine schwere und schuldhafte Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB vorliegen (LAG Köln, 14.01.2020 – 7 Sa 79/19). Eine umfassende Interessenabwägung kann dazu führen, dass das Verschweigen einer Anklageerhebung wegen Volksverhetzung und Beleidigung mit anschließender Einstellung des Verfahrens gegen Zahlung einer Geldbuße zwar erhebliche Zweifel an der Eignung eines Schichtleiters im IT-Bereich von sicherheitsrelevanten Stellen verursacht, gleichwohl jedoch nicht zu einer Unzumutbarkeit der vorläufigen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist führt (BAG, 27.06.2019 – 2 AZR 28/19). Liegt eine Straftat zu Lasten des Arbeitgebers vor, reicht es im Kündigungsschutzprozess nicht aus, wenn die Täterschaft des Arbeitnehmers lediglich behauptet wird. Es ist Sache des Arbeitgebers zu beweisen, dass die Tat tatsächlich von dem Mitarbeiter begangen wurde. Dafür reicht die Vorlage von EXCEL-Datenblättern und die damit verbundene Darstellung der Ergebnisse von Rechenoperationen nicht aus (LAG Köln, 08.06.2021 - 6 Sa 723/20).

Der das Strafrecht prägende Resozialisierungsgedanke schließt es aus, dass bereits jede Anklage oder Verurteilung wegen einer Straftat automatisch einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB für die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Straftäters darstellt. Arbeitsrechtliche Konsequenzen eines strafrechtlichen Fehlverhaltens bedürfen unabdingbar eines sachlichen Zusammenhangs zwischen Fehlverhalten und Arbeitsverhältnis (LAG Köln, 14.01.2020 - 7 Sa 79/19).

Diese Grundsätze gelten auch für Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst. Bei der Beurteilung eines Sachzusammenhangs sind allerdings dessen Besonderheiten zu beachten wie z.B., ob der betreffende Arbeitnehmer hoheitliche Aufgaben wahrzunehmen hatte oder aufgrund seiner Arbeitsaufgaben oder dienstlichen Stellung von außen als Repräsentant seines öffentlichen Arbeitgebers wahrgenommen wird (LAG Köln, 14.01.2020 a.a.O.).

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung "Ultima Ratio", so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose, ob weitere Störungen des Vertragsverhältnisses zu erwarten sind. Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann (LAG Rheinland-Pfalz, 03.08.2020 - 3 Sa 52/20 m.w.N.). Daher kann im Einzelfall eine fristlose, verhaltensbedingte Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt sein (LAG Rheinland-Pfalz, 30.04.2021 – 2 Sa 216/20). Bei Beleidigungen und herabsetzende Äußerungen eines Arbeitnehmers, der krankheitsbedingt leicht reizbar ist und sein Verhalten nicht steuern kann, gegenüber Mitarbeitern oder Vorgesetzten kann ohne Abmahnung unrechtmäßig sein. Kann das krankhafte Verhalten durch eine Therapie geändert werden, besteht keine negative Zukunftsprognose, die die Abmahnung entbehrlich macht (LAG Rheinland-Pfalz, 18.06.2021 – 1 Sa 75/21).

Ist die außerordentliche Kündigung zulässig, muss die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten werden. Die Ausschlussfrist von zwei Wochen beginnt, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen hat (LAG Düsseldorf, 18.06.2019 – 3 Sa 1077/18; LAG Mecklenburg-Vorpommern, 26.08.2020 – 3 Sa 87/20 m.w.N.). Eine fahrlässige oder grob fahrlässige Unkenntnis des Arbeitgebers über den Kündigungsgrund setzt die Zwei-Wochen-Frist nicht in Gang (BAG, 27.02.2020 – 2 AZR 570/19). Eine Arbeitsunfähigkeit als solche hemmt den Lauf der Frist nicht. Der Kündigungsberechtigte kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt.

Soll der zu Kündigende angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als 1 Woche betragen. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände darf sie überschritten werden (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 27.07.2021 - 2 Sa 25/21). Bei einer Verdachtskündigung ist immer eine Anhörung des Betroffenen erforderlich. Der Arbeitgeber muss ggf. zumindest versuchen, den Arbeitnehmer auch während der Arbeitsunfähigkeit anzuhören.

§ 626 Abs. 2 BGB findet jedoch keine Anwendung, wenn nachträglich bekannt gewordene Gründe für eine außerordentliche Kündigung nachgeschoben werden. Dies gilt (abweichend von BAG, 23.05.2013 – 2 AZR 102/12) auch dann, wenn die Kündigung als solche nicht rechtzeitig erklärt worden ist. Daher ist ein Nachschieben nachträglich bekannt gewordener Gründe auch dann zulässig, wenn die (nicht durchgreifenden) Gründe, die den Arbeitgeber ursprünglich zum Ausspruch der Kündigung motiviert haben, verfristet waren (LAG Köln, 16.10.2019 - 5 Sa 221/19).

Falls es sich um ein Betriebsratsmitglied handelt, ist innerhalb der Zwei-Wochen-Frist die Zustimmung des Betriebsrates zu beantragen bzw. ggf. das Ersetzungsverfahren einzuleiten (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 16.10.2018 – 5 TaBV 7/18 m.w.N.). Eine Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers muss bei einer außerordentlichen Kündigung innerhalb einer kurzen Frist (maximal innerhalb einer Woche nach Bekanntwerden des Kündigungsgrundes) erfolgen (BAG, 27.06.2019 – 2 ABR 2/19; LAG Mecklenburg-Vorpommern, 05.03.2020 – 5 TaBV 9/19). Eine Überschreitung ist nach der Entscheidung vertretbar, wenn der Arbeitgeber aus Rücksicht auf den von dem Verhalten des zu kündigenden Mitarbeiters betroffenen Arbeitnehmer länger zuwartet. Eine Vertraulichkeitsklausel in einer Betriebsvereinbarung verlagert die Kenntnis des zur Kündigung Berechtigten nicht zeitlich (Einzelheiten hierzu siehe auch Kündigung – außerordentliche: wichtiger Grund).

Kommt es zu einem Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht, muss das vertragswidrige Verhalten des Gekündigten bewiesen werden. Zumindest wenn private Emails in dem Unternehmen erlaubt sind, kann deren Inhalt unter das Beweisverwertungsverbot fallen. Denn deren Inhalt darf der Arbeitgeber nicht lesen. Nur ausnahmsweise – z.B. beim Verdacht auf schwere Straftaten – gilt etwas Anderes (LAG Hessen, 21.09.2018 – 10 Sa 601/18).

Auch eine personenbedingte Kündigung kann durch außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt sein. Durch § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 KSchG wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung vertragsgerecht zu erbringen. Auch strafbares außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers kann Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit eines Beschäftigten begründen. Sie können dazu führen, dass es ihm - abhängig von seiner Funktion - an der Eignung für die künftige Erledigung seiner Aufgaben mangelt. Ob daraus im Einzelfall ein in der Person liegender Kündigungsgrund folgt, hängt von der Art des Delikts, den konkreten Arbeitspflichten des Arbeitnehmers und seiner Stellung im Betrieb ab. So können außerdienstlich begangene Straftaten eines im öffentlichen Dienst mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Arbeitnehmers auch dann zu einem Eignungsmangel führen, wenn es an einem unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis fehlt (LAG Sachsen, 11.09.2020 - 2 Sa 343/19).

Das Verschweigen einer Anklageerhebung wegen Volksverhetzung und Beleidigung mit anschließender Einstellung des Verfahrens gegen Zahlung einer Geldbuße kann erhebliche Zweifel an der Eignung eines Schichtleiters im IT-Bereich von sicherheitsrelevanten Stellen verursachen (BAG, 27.06.2019 – 2 AZR 28/19).

4.3 Verdachtskündigung

Bei einer Verdachtskündigung muss ein dringender, auf objektive Tatsachen gestützter Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung oder einer Straftat vorliegen (LAG Baden-Württemberg, 20.04.2018 – 11 Sa 45/17). Sie kann daher nur gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören. Darüber hinaus muss der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben (BAG, 17.03.2016 – 2 AZR 110/15). An die Darlegung der schwerwiegenden Verdachtsmomente sind besonders strenge Anforderungen zu stellen (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 10.07.2018 – 2 TaBV 1/18): Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gegründet sein, die vom Arbeitgeber darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen sind (ArbG München, 03.02.2016 – 5 Ca 9803/14; LAG Düsseldorf, 19.02.2019 – 3 Sa 559/17; LAG Hamm, 13.05.2020 - 6 Sa 1930/19). Es muss damit eine hohe Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass er zutrifft. Die bloße Möglichkeit eines Geschehensablaufs stellt noch keinen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB dar; sie muss sich vielmehr derart verfestigen, dass von einem dringenden Verdacht ausgegangen werden kann (LAG Baden-Württemberg, 20.04.2018 – a.a.O.). Daraus folgt, dass bloße Vermutungen und Spekulationen ohne konkrete Umstände für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung nicht ausreichen (LAG Hamm, 13.05.2020 - 6 Sa 1930/19). Der Arbeitgeber muss im Gerichtsverfahren Tatsachen vortragen, die nicht lediglich Fragen aufwerfen, Zweifel aufkommen lassen und mehr oder weniger starke Vermutungen indizieren. Es müssen schwerwiegende Tatsachen angeführt werden, die einen dringenden Verdacht begründen, der Arbeitnehmer habe die behauptete Pflichtverletzung begangen (LAG Hamm, 11.03.2020 - 6 Sa 1182/19).

Die in solchen Fällen zwingend vorzunehmende Anhörung des Arbeitnehmers muss sich auf den konkreten Sachverhalt beziehen. Es ist ihm Gelegenheit zu geben, die Verdachtsgründe zu entkräften und Entlastungstatsachen anzuführen (LAG Schleswig-Holstein, 30.04.2019 – 1 Sa 385/18). Die Anhörung ist Voraussetzung dafür, dass die Verdachtskündigung wirksam wird (BAG, 25.04.2018 – 2 AZR 611/17). Sinnvoll ist es, dem Arbeitnehmer die Vorwürfe im Vorfeld der Anhörung mitzuteilen, damit er sich mit diesen konkret auseinandersetzen und seine Sicht der Dinge schildern kann. (LAG Baden-Württemberg, 20.04.2018 a.a.O.). Dafür ist ihm ausreichend Zeit zu geben; ein Zeitraum von weniger als zwei Arbeitstagen dafür ist in der Regel unangemessen kurz. Das gilt umso mehr, wenn dem Arbeitgeber bekannt ist, dass sich der Arbeitnehmer regelmäßig anwaltlich vertreten lässt und er zudem arbeitsunfähig krank ist (LAG Schleswig-Holstein, 21.03.2018 – 3 Sa 398/17). Er muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen ggf. zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen (BAG, 25.04.2018 – a.a.O.). Bei der Einstufung eines Geschehens als Grundlage für einen dringenden Verdacht sind nicht nur die den Arbeitnehmer belastenden, sondern auch die entlastenden Indizien zu würdigen (LAG Mecklenburg – Vorpommern, 10.07.2018 – 2 TaBV 1/18).

Praxistipp:

Steht eine außerordentliche Verdachtskündigung im Raum, muss der Arbeitgeber zumindest auch während einer Arbeitsunfähigkeit versuchen, den Mitarbeiter zu den Vorwürfen anzuhören. Insoweit ist der Arbeitgeber nach einer angemessenen Frist gehalten, mit dem Arbeitnehmer Kontakt aufzunehmen, um zu klären, ob dieser gesundheitlich in der Lage ist, an der gebotenen Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken. Diese Anfrage kann der Arbeitgeber mit einer kurzen Erklärungsfrist verbinden. Wartet der Arbeitgeber, dem der Arbeitnehmer mitteilt, er könne sich wegen einer Erkrankung auch nicht schriftlich äußern, dessen Gesundung ab, um ihm eine Stellungnahme zu den Vorwürfen zu ermöglichen, liegen in der Regel hinreichende besondere Umstände vor, aufgrund derer der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB entsprechend lange hinausgeschoben wird (BAG, 11.06.2020 - 2 AZR 442/19). Das BAG weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach seiner Rechtsprechung ein Zeitraum von drei Wochen für die Kontaktaufnahme mit einer arbeitsunfähig erkrankten Zeugin wegen der Entbindung von einer Vertraulichkeitsvereinbarung noch als ausreichend angesehen und wurde nicht beanstandet wurde (siehe BAG, 27.06.2019 - 2 ABR 2/19). Soweit dem Arbeitnehmer das Gespräch krankheitsbedingt nicht unmöglich ist, kann eine Verpflichtung bestehen, daran teilzunehmen (LAG Düsseldorf, 18.06.2019 - 3 Sa 1077/18).

Der Betriebsrat muss auch bei der Verdachtskündigung angehört werden (§ 102 BetrVG). Es müssen ihm die Gründe, insbesondere die Umstände, aus denen sich der Verdacht ergibt, mitgeteilt werden.

Auch bei einer Verdachtskündigung muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein: Es darf kein milderes Mittel zur Beseitigung der Vertragsstörung, wie z.B. die Versetzung oder eine Abmahnung in Betracht kommen. Allerdings kann eine Untersuchungshaft oder eine Freiheitsstrafe aus einem anderen Grund eine Kündigung rechtfertigen. Denn dadurch tritt eine Arbeitsverhinderung und damit eine Leistungsstörung ein. Bei einer Untersuchungshaft kommt es darauf an, ob die der vorläufigen Inhaftierung zugrunde liegenden Umstände bei objektiver Betrachtung mit hinreichender Sicherheit eine längerfristige Arbeitsverhinderung erwarten lassen. Da ohne rechtskräftige Verurteilung nicht auszuschließen ist, dass sich die Annahme als unzutreffend erweist, muss der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. Die prognostizierte Nichterfüllung der Arbeitspflicht muss sich nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber durch den Arbeitsausfall seinerseits leistungsfrei wird (BAG, 23.05.2015 – 2 AZR 120/12).

Der Verdacht, Mitglied oder Unterstützer einer terroristischen Vereinigung zu sein, kann nur dann als Kündigungsgrund in Betracht kommen, wenn dieser Verdacht dringend ist. Selbst bei dringendem Verdacht liegt ein Kündigungsgrund nur vor, wenn eine Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis durch eine konkrete Beeinträchtigung im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im personalen Vertrauensbereich oder im betrieblichen Aufgabenbereich vorliegt. Auch kann durch den dringenden Verdacht die Eignung des Arbeitnehmers für die Arbeitsleistung entfallen oder es können durch greifbare Tatsachen zu belegende berechtigte Sicherheitsbedenken gegen die Weiterbeschäftigung bestehen. Eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses liegt nicht schon dann vor, wenn Arbeitsablauf oder Betriebsfrieden abstrakt oder konkret gefährdet sind, sondern nur dann, wenn insoweit eine konkrete Störung tatsächlich eingetreten ist (LAG Niedersachsen, 12.03.2018 – 15 Sa 319/17).

Eine Verdachtskündigung kann sich auch auf Zufallsfunde bei der Überprüfung des dienstlichen Rechners des Arbeitnehmers stützen (BAG, 31.01.2019 – 2 AZR 426/18).

Zu berücksichtigen ist bei noch laufenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, dass diese selbst nicht als Anlass für eine Kündigung ausreichen. Die im Strafprozess geltende Unschuldsvermutung wirkt sich auch im Arbeitsrecht aus. Besteht der Verdacht, dass eine Mitarbeiterin vier Bewohner der Einrichtung, in der sie beschäftigt ist, ermordet hat, muss der Kündigungsschutzprozess nicht bis zum Abschluss des Strafverfahrens ausgesetzt werden. Für das Arbeitsgerichtsverfahren kommt es nicht auf die strafrechtliche Bewertung, sondern auf den Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten und einen ggf. vorliegenden Vertrauensbruch an (LAG Berlin-Brandenburg, 06.10.2021 – 11 Ta 1120/21).

4.4 Druckkündigung

Bei einer Druckkündigung wird von dem Arbeitgeber die Kündigung von Dritter Seite verlangt. Dabei gilt, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt sein muss und es muss entsprechend dem Ultima-ratio Prinzip das letzte Mittel sein, das der Arbeitgeber ergreift, um die Situation zu bereinigen. Die Drohung von dritter Seite muss nicht objektiv begründet sein (BAG, 15.12.2016 – 2 AZR 431/15). Eine Druckkündigung z.B. eines wegen Kindesmissbrauchs verurteilten Arbeitnehmers kann gerechtfertigt sein, wenn sich eine Vielzahl von Arbeitskollegen weigert, mit dem Mitarbeiter weiter zusammenzuarbeiten. Der Arbeitgeber ist jedoch verpflichtet, vor Ausspruch einer Kündigung zu prüfen, ob die Drohung der Arbeitskollegen nicht auf andere Weise abgewendet werden kann. Er hat sich aktiv schützend vor den Betroffenen zu stellen und alles Zumutbare zu versuchen, um die Belegschaft von ihrer Drohung abzubringen (BAG, 19.07.2016 – 2 AZR 637/15, 15.12.2016 – a.a.O.). Insbesondere wenn eigentlich kein Kündigungsgrund vorhanden ist, muss der Arbeitgeber versuchen, den oder die Dritten, die Druck ausüben, davon zu überzeugen, dass die Forderung unangemessen ist. Arbeitnehmer, die ihre Arbeit verweigern, weil der Arbeitgeber einem - unberechtigten - Kündigungsverlangen nicht nachkommt, verletzen ihre arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten. Es ist dem Arbeitgeber stets zumutbar, sie darauf hinzuweisen, dass ihr Verhalten einen schwer wiegenden, nach Abmahnung ggf. zur Kündigung berechtigenden Vertragsbruch darstellt und ihnen für die ausfallende Arbeit kein Entgelt zusteht. Nur wenn es nicht gelingt, diejenigen, die Druck ausüben, von der Unangemessenheit der Forderung zu überzeugen und schwere wirtschaftliche Schäden zu erwarten sind, gleichzeitig aber keine milderen Mittel (z.B. Versetzung) zu Verfügung stehen, ist die Druckkündigung zulässig (LAG Hessen, 13.07.2016 – 18 Sa 1498/15; BAG, 15.12.2016 – 2 AZR 431/15). Die Kündigung muss das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel sein, um die Schäden abzuwenden. Der Arbeitgeber muss im Gerichtsverfahren insbesondere darlegen, dass er alles Zumutbare getan hat, um einen Ausgleich zwischen den Arbeitnehmern herbeizuführen. Deshalb kann eine bloße Weigerung von Arbeitskollegen, mit einem bestimmten Mitarbeiter zusammenzuarbeiten, bzw. eine Aufforderung, sich von ihm zu trennen, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses allein nicht rechtfertigen (LAG Niedersachsen, 21.03.2019 – 13 Sa 371/18).

Der Arbeitgeber kann sich insbesondere nicht auf die Drucksituation berufen, wenn er diese selbst in vorwerfbarer Weise herbeigeführt hat (BAG, 19.07.2016 – 2 AZR 637/15). Andererseits ist das Ausmaß der Bemühungen des Arbeitgebers, sich schützend vor den Arbeitnehmer zu stellen, auch davon abhängig, in welchem Umfang der Arbeitnehmer zu dem eingetretenen tiefgreifenden Zerwürfnis mit anderen Arbeitnehmer und Dritten einen Verursachungsbeitrag geleistet hat (LAG Baden-Württemberg, 26.08.2016 – 1 Sa 14/16).

Der Betriebsrat kann die Entlassung eines betriebsstörenden Arbeitnehmers verlangen (Einzelheiten siehe § 104 S. 1 BetrVG). Dieses Recht kann ggf. auch vor dem Arbeitsgericht durchgesetzt werden. Die Entscheidung präjudiziert ein folgendes Kündigungsschutzverfahren, wenn der betriebsstörende Arbeitnehmer an diesem Verfahren beteiligt war (BAG, 28.03.2017 – 2 AZR 551/16).