2.1 Allgemeines, Vertragsfreiheit

Ein kluger Bewerber wird sein äußeres Erscheinungsbild so weit wie möglich den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle anpassen. Wer sich also als Verkäufer in einem Autohaus oder Bankkaufmann bewirbt, wird mit Anzug und Krawatte erscheinen. Handelt es sich um eine Stelle als Hausmeister, können Jeans und Hemd ohne weiteres in Ordnung gehen. Kommt dagegen der potentielle Verkäufer in verwaschenen Jeans und T-Shirt, bringt er sich vielleicht selbst um seine Chancen. Was aber ist, wenn der Bewerber nicht zum Unternehmensleitbild passt, weil er gut sichtbare Tätowierungen hat oder Piercings trägt? Darf er deswegen "aussortiert" werden?

Grundsätzlich gilt im Rahmen des Bewerbungsverfahrens das Prinzip der Vertragsfreiheit. Der Arbeitgeber ist weitgehend frei darin, mit wem er einen Vertrag schließt und mit wem nicht. Die Motive spielen dabei grundsätzlich keine Rolle. Stört also das äußere Erscheinungsbild, kann die Bewerbung aus diesem Grund ohne Weiteres abgelehnt werden. Die Rechtsprechung erkennt die Befugnis des Arbeitgebers an, bei der Entscheidung über eine Stellenbesetzung auch solche Umstände zu berücksichtigen, die zwar für die Aufgabe nicht zwingend geboten sind, aber im eigenen, billigen Interesse liegen (ArbG Darmstadt, 12.06.2014 – 6 Ca 22/13).

2.2 Schutz vor Diskriminierung

Allerdings gilt auch bereits im Einstellungsverfahren der Schutz vor Diskriminierung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG). Die Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung oder der sexuellen Identität ist verboten (§ 1 AGG, § 7 AGG). So wäre es z.B. nicht zulässig, einen Bewerber wegen einer äußerlich sichtbaren Behinderung abzulehnen (siehe dazu auch LAG Baden-Württemberg, 03.11.2014 – 1 Sa 13/14).

Die Pflicht öffentlicher Arbeitgeber, fachlich geeignete Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen (§ 165 Satz 3 SGB IX), verbietet nicht, Bewerber auszusortieren, die die formalen Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle nicht erfüllen (LAG Schleswig-Holstein, 18.03.2015 – 3 Sa 371/14 4). In diesem Fall liegt keine Diskriminierung wegen der Behinderung vor (siehe aber LAG Baden-Württemberg, 03.11.2014 – 1 Sa 13 /14 – abschreckende Einladung eines schwerbehinderten Bewerbers).

Fehlt offensichtlich die fachliche Eignung, kann von einer Einladung abgesehen werden; Zweifel an der Qualifikation reichen aber nicht aus (siehe BAG, 11.08.2016 – 8 AZR 375/15). Nach der Entscheidung trifft den öffentlichen Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Bewerber offensichtlich ungeeignet ist.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (18.12.2014 – C-354/13) kann Adipositas eine Behinderung sein – wenn sie eine solche Einschränkung mit sich bringt, dass der Betroffene nicht mehr voll am Berufsleben teilhaben kann und insoweit nicht mit anderen Arbeitnehmern gleichberechtigt ist. Dagegen ist Übergewicht unterhalb der Schwelle einer behandlungsbedürftigen Adipositas keine Behinderung (ArbG Darmstadt, 12.06.2014 – 6 Ca 22/13). Adipositas bringt im Sinne der EuGH – Rechtsprechung (a.a.O.) nicht zwangsläufig eine Einschränkung der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben mit sich. Lediglich, wenn eine tatsächliche Einschränkung vorhanden und diese von langer Dauer ist, liegt eine Behinderung i.S.d. AGG vor (EuGH a.a.O. und LAG Niedersachsen, 29.11.2016 – 10 Sa 216/16 – Revision zugelassen).

Problematisch ist es auch, wenn die Einstellung eines geeigneten Bewerbers an nicht beeinflussbaren Merkmalen, wie z.B. der Körpergröße scheitert. Selbst wenn es sachliche Gründe für eine Mindestgröße gibt, kann der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt sein, da Frauen im Durchschnitt kleiner sind als Männer (LAG Köln, 25.06.2014 – 5 Sa 75/14 – das Revisionsverfahren vor dem BAG – 8 AZR 638/14 endete lt. Pressemitteilung vom 18.02.2016 mit einem Vergleich). Ist als Kriterium für die Zulassung zu einer Polizeischule unabhängig vom Geschlecht eine Mindestgröße festgelegt, kann darin eine unerlaubte Diskriminierung von Frauen liegen (EuGH, 18.10.2017 – C-409/16). Nach der Entscheidung ist eine bestimmte Körpergröße nicht notwendig, um das ordnungsgemäße Funktionieren der Polizei zu gewährleisten. Eine Diskriminierung liegt nicht vor, wenn die Regelung hinsichtlich von körperlichen Merkmalen durch ein rechtmäßiges Ziel, wie das Bemühen, die Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren der Polizei zu gewährleisten, sachlich gerechtfertigt ist und die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Dies haben die nationalen Gerichte zu entscheiden. Der EuGH hat deutlich gemacht, dass zwar bestimmte Tätigkeiten besondere Anforderungen an körperliche Fähigkeiten stellen, aber andere Polizeiaufgaben, wie die Verkehrsregelung oder der Beistand für die Bürger offensichtlich nicht. Es ging bei dem Rechtsstreit um griechisches Recht. 

Da die Polizei in Deutschland Ländersache ist, gibt es zu den unterschiedlichen Rechtsgrundlagen der Länder naturgemäß eine große Zahl von gerichtlichen Entscheidungen. Bei Polizeibehörden des Bundes (Bundespolizei) ist dagegen Bundesrecht anzuwenden. Beispiele für Gerichtsentscheidungen sind in der folgenden Tabelle dargestellt.

Dass im Hinblick auf das AGG Stellenanzeigen geschlechtsneutral verfasst werden müssen, ist inzwischen hinlänglich bekannt. Etwas anderes gilt nur, wenn nachvollziehbare, gewichtige sachliche Gründe Männer oder Frauen ausschließen.

Praxistipp:

Fügt eine Frau einer Bewerbung um einen Ausbildungsplatz bei einer Steuerkanzlei ein Foto bei, das sie mit einem muslimischen Kopftuch zeigt und wird mit der Ablehnung der Tipp für die Zukunft gegeben, bei künftigen Bewerbungen auf den "Kopfschmuck" zu verzichten, liegt darin ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG. Daher besteht ein Anspruch auf Entschädigung (LAG Rheinland-Pfalz, 16.12.2019 – 3 Sa 132/19).

2.3 Schadenersatzanspruch des Bewerbers

Bewerber, die i.S.d. AGG durch die Ablehnung diskriminiert werden, können Schadenersatz beanspruchen (§ 15 AGG). Allerdings müssen sie die Benachteiligung beweisen. Nach der Rechtsprechung haben abgelehnte Bewerber keinen Anspruch darauf, die Bewerbungsunterlagen ihrer Konkurrenten einzusehen oder die Gründe der Ablehnung zu erfahren (EuGH, 19.04.2012 – C-415/10). Dies gilt selbst dann, wenn sie die Voraussetzungen für die Besetzung der Stelle erfüllen. § 22 AGG erleichtert aber die Beweisführung: Beweist der abgelehnte Bewerber Indizien, die eine Benachteiligung vermuten lassen, muss der Arbeitgeber seinerseits beweisen, dass kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vorgelegen hat. Nach der Rechtsprechung des EuGH (a.a.O.) kann ein konsequentes Schweigen des Arbeitgebers hinsichtlich der Ablehnungsgründe diese Umkehr der Beweislast auslösen.

Praxistipp:

2.4 Besonderheiten öffentlicher/kirchlicher Dienst

Bei öffentlichen Arbeitgebern ist das Prinzip der Vertragsfreiheit weiter eingeschränkt. Sie müssen neben dem AGG auch die Grundrechte der Bewerber beachten.

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass eine Regelung des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten des Bundes einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung bedarf, weil damit in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Recht auf körperliche Unversehrtheit eingegriffen werde (BVerwG, 17.11.2017 – 2 C 25/17). Den Anforderungen an das äußere Erscheinungsbild der Beamten wurde dementsprechend durch eine neue gesetzliche Regelung Rechnung getragen (Gesetz zur Regelung des Erscheinungsbilds von Beamtinnen und Beamten sowie zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 28.06.2021 (BGBl. I Nr. 39 S. 2250). § 61 Abs. 2 BBG legt nunmehr fest: "Insbesondere das Tragen von bestimmten Kleidungsstücken, Schmuck, Symbolen und Tätowierungen im sichtbaren Bereich sowie die Art der Haar- und Barttracht können von der obersten Dienstbehörde eingeschränkt oder untersagt werden, soweit die Funktionsfähigkeit der Verwaltung oder die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten dies erfordert. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Merkmale des Erscheinungsbilds durch ihre über das übliche Maß hinausgehende besonders individualisierende Art geeignet sind, die amtliche Funktion der Beamtin oder des Beamten in den Hintergrund zu drängen. Religiös oder weltanschaulich konnotierte Merkmale des Erscheinungsbilds können nur dann eingeschränkt oder untersagt werden, wenn sie objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die neutrale Amtsführung der Beamtin oder des Beamten zu beeinträchtigen". Einzelheiten können durch Rechtsverordnung geregelt werden.

So können nach Meinung des VG Aachen (VG Aachen, 31.07.2012 – 1 L 277/12) auffällige Tätowierungen an beiden Unterarmen Ausdruck des in Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts sein; sie dürfen jedenfalls nicht zum Ausschluss eines Bewerbers vom weiteren Einstellungsverfahren führen. Im gleichen Sinne hat das VG Düsseldorf in einem Eilverfahren entschieden. Danach darf ein Bewerber von dem Einstellungsverfahren im Polizeidienst nicht ausgeschlossen werden, weil er auf der Innenseite seines linken Unterarms einen Löwenkopf (20x14 cm) tätowiert hat. Für einen Eignungsmangel reiche es nicht aus, dass Teile der Bevölkerung großflächige Tätowierungen für unpassend oder unästhetisch hielten (VG Düsseldorf, 24.08.2017 – 2 L 3279/17 [im einstweiligen Rechtsschutz] und 08.05.2018, 2 K 15637/17 [in der Hauptsache]). Das OVG Nordrhein-Westfalen kam zum gleichen Ergebnis und wies die Berufung zurück (OVG Nordrhein-Westfalen, 12.09.2018 – 6 A 2272/18). Insbesondere fehle es an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage für die Reglementierung zulässiger Tätowierungen. Da hierdurch in das grundgesetzlich geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht eigegriffen werde, müsse der Gesetzgeber die erforderlichen Regelungen selbst treffen; Verwaltungsvorschriften seien keine ausreichende Rechtsgrundlage. Damit hat sich das OVG der Rechtsprechung des BVerwG angeschlossen, wonach die Regelung des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten, jedenfalls soweit deren Inhalt nicht zugleich einen Verstoß gegen andere beamtenrechtlichen Pflichten darstellt, einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigung bedarf (BVerwG, 17.11.2017 – 2 C 25.17). In einem weiteren Fall, bei dem es ebenfalls um eine großflächige Tätowierung eines Löwenkopfes – auf der linken Brust – ging, kam das OVG Nordrhein-Westfalen zum gleichen Ergebnis. Danach können berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung gegeben sein, wenn Art und Inhalt eines Körperschmucks auf eine innere Einstellung oder Gesinnung des Bewerbers schließen lassen, die mit den Grundpflichten eines Beamten nicht mehr vereinbar ist. Das sei insbesondere der Fall, wenn der Bewerber nicht die Gewähr dafür bietet, jederzeit für die freiheitlich-demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. Die Löwenkopftätowierung des Antragstellers lasse jedoch für sich genommen keinen Schluss auf eine in diesem Sinne bedenkliche Einstellung zu. Angesichts der Intensität des mit der Ablehnung verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit bedürfe es weiterer Anhaltspunkte, um aufgrund des vom Antragsteller gewählten Motivs Zweifel an seiner Eignung zu begründen. Allein aufgrund der Tätowierung könne auf eine solche Einstellung nicht geschlossen werden (OVG Nordrhein-Westfalen, 12.05.2020 – 6 B 212/20). In einer früheren Entscheidung hat das OVG Nordrhein-Westfalen noch eine andere Auffassung vertreten: Verwaltungsvorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen, wonach der Dienstherr berechtigt ist, die Einstellung eines Bewerbers, der im sichtbaren Bereich eine großflächige Tätowierung hat, ablehnen darf, sind danach nicht unverhältnismäßig (OVG Nordrhein-Westfalen, 26.09.2014 – 6 B 1064/14). Zu diesem Ergebnis kam das Gericht auch, weil Tätowierungen nicht grundsätzlich verboten sind. Großflächige Tätowierungen seien nach den Verwaltungsvorschriften in dem von der Sommeruniform verdeckten Bereich ebenso wie Tätowierungen minderer Größe im sichtbaren Bereich zulässig.

Auch das OVG Berlin-Brandenburg vertritt die Auffassung, dass die Ablehnung eines Bewerbers für den mittleren Dienst bei der Polizei aufgrund einer sichtbaren, aber inhaltlich nicht zu beanstandender Tätowierung nur erfolgen darf, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür besteht (OVG Berlin-Brandenburg, 28.08.2018 – OVG 4 S 36.18). Die Zulassung zum Bewerbungsverfahren darf nur abgelehnt werden, wenn aufgrund der Tätowierungen Zweifel bestehen, ob der Bewerber jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung und die dort geregelten Menschenrechte eintritt oder wenn die Tätowierungen gegen Strafgesetze verstoßen (OVG Berlin-Brandenburg, 01.02.2019 – 4 S 52.18). Das Land Berlin darf einen Bewerber für eine Stelle im Objektschutz der Polizei wegen sichtbarer Tätowierungen ablehnen, wenn sie Zweifel an seiner Verfassungstreue aufkommen lassen. Dazu zählen nach Auffassung des LAG Berlin-Brandenburg Totenköpfe, Revolverpatronen und das Wort "omerta" (LAG Berlin-Brandenburg, 25.04.2019 – 5 Ta 730/19). Omerta bezeichnet die Schweigepflicht der Mafia-Mitglieder und ähnlicher krimineller Organisationen gegenüber Außenstehenden.

Das VG Berlin hat im vorläufigen Rechtsschutz entschieden, dass Bewerber für den mittleren Dienst der Schutzpolizei im Land Berlin auch mit sichtbaren, großflächigen Tätowierungen nicht abgelehnt werden dürfen, weil es dafür keine gesetzliche Grundlage gibt (VG Berlin, 23.07.2018 – 5 L 248.18). Inhaltlich waren die Tätowierungen im Hinblick auf die Eignung des Bewerbers unproblematisch; sie zeigten Fußballmotive und hatten familiäre Bezüge.

Das VG Meinigen kam zum Ergebnis, dass der Freistaat Thüringen einen Bewerber für den Polizeivollzugsdienst vom Auswahlverfahren ausschließen darf, wenn er großflächige Tätowierungen auch im sichtbaren Bereich trägt. Zwar sei grundsätzlich dafür eine gesetzliche Grundlage erforderlich. Im vorliegenden Fall würden die Tätowierungen jedoch inhaltlich die Eignung für den Polizeidienst, insbesondere die Verfassungstreue, in Frage stellen, Denn sie legten den Schluss einer rechtsextremen Gesinnung nahe (VG Meiningen, 21.06.2018 – 1 K 457/18 Me).

Das VG Magdeburg hat entschieden, dass ein Bewerber für den Polizeivollzugsdienst wegen einer großflächigen Tätowierung einer vermummten Gestalt mit dem Logo des 1. FC Magdeburg am Wadenbein nicht abgelehnt werden darf. Dafür fehle es in Sachsen-Anhalt an einer ausreichenden Rechtsgrundlage (VG Magdeburg, 20.09.2018 – 5 A 54/18 MD). Das beklagte Land hatte zu der Frage, ob aus dem Motiv der Tätowierung möglicherweise Zweifel an der Verfassungstreue und der ggf. dadurch fehlenden charakterlichen Eignung für den Polizeidienst nichts in das Verfahren eingebracht.

Das VG Trier hat die Entscheidung des Landes Rheinland-Pfalz bestätigt, dass ein die Begriffe Loyalty, Honor, Respect, Family abbildendes Tattoo auf dem oberen Rücken zu Zweifeln an der charakterlichen Eignung eines Bewerbers für den Polizeidienst berechtigt. Einstellungen für ein öffentliches Amt seien nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen, wobei dem Dienstherren ein Beurteilungsspielraum zustehe, der nur eingeschränkt der gerichtlichen Kontrolle unterliege. Insbesondere die Voranstellung der Begriffe "Loyalty" und "Honor" könnten bei einem unbefangenen Betrachter den Schluss nahelegen, damit werde ein archaisches und überkommenes Wertesystem vertreten. Eine solche persönliche Einstellung sei jedoch mit der Pflicht eines Polizeibeamten zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten unvereinbar (VG Trier, 27.09.2022 – 7 L 2837/22 TR).

Ein kleines Tattoo am Handgelenk ist, wenn die Darstellung nicht als Symbol der rechtsextremen Szene zu werten ist, kein Grund für die Ablehnung einer Bewerberin (VG Berlin, 22.04.2015 – VG 36 L 83/15). Dagegen hat das VG Darmstadt (27.05.2014 – 1 L 528/14) einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abgelehnt, mit der eine Bewerberin für den gehobenen Polizeidienst bei der Bundespolizei die Aufhebung der Entscheidung, sie wegen einer großflächigen Tätowierung eines Unterarms nicht zur Ausbildung zuzulassen, erreichen wollte. Der Argumentation des Gerichts ist jedoch zu entnehmen, dass im Hinblick auf geänderte gesellschaftliche Anschauungen heute nicht mehr jedwede, dezente und inhaltlich unverfängliche Tätowierung als Eignungsmangel für Tätigkeiten im öffentlichen Dienst angesehen werden kann. Ein Bewerber für den Zentralen Objektschutz der Berliner Polizei darf aufgrund einer Tätowierung am Unterarm, das die Göttin Diana mit entblößten Brüsten zeigt, abgelehnt werden (ArbG Berlin, 03.04.2018 – 58 Ga 4429/18). Das Gericht wies auf den Beurteilungsspielraum des Dienstherren hin und hat keinen Fehler erkannt. Da Motiv könne in der Öffentlichkeit als sexistisch wahrgenommen werden.

Die Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes durch eine kosmetische Operation (hier: maßvolle Vergrößerung der weiblichen Brust) ist i.d.R. kein Hinderungsgrund, in den mittleren Dienst der Polizei aufgenommen zu werden (OVG Berlin-Brandenburg, 28.03.2018 – 4 B 19.14).

Die Einführung einer Dienstpflicht, die es Beamten verbietet, in ihrem äußeren Erscheinungsbild ihre Religionszugehörigkeit erkennbar zu machen, bedarf nach der Rechtsprechung einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung (BVerfG, 24.09.2003 – 1 BvR 1436/02). Mit einer weiteren Entscheidung wurde dies insoweit eingeschränkt, als ein generelles Kopftuchverbot für Lehrerinnen auch auf gesetzlicher Grundlage nicht zulässig ist. Nur bei einer konkreten Gefahr für den Schulfrieden kann ein Verbot zulässig sein (BVerfG, 27.01.2015 - 1 Bv 471/10 u. 1 Bv 1181/10). So darf eine Bewerberin um ein Dienstverhältnis als Beamtin auf Probe im allgemeinen Verwaltungsdienst in Nordrhein-Westfalen nicht abgelehnt werden, weil sie als Muslima beabsichtigt, im Dienst ein Kopftuch zu tragen (VG Düsseldorf, 8.11.2013 – 26 K 5907/12). Zum gleichen Ergebnis kam das OVG Niedersachsen und sprach der aus diesem Grund abgelehnten Bewerberin um eine Stelle als Lehrerin ein Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu (OVG Niedersachsen, 24.04.2020 – 5 LB 129/18). Das "Berliner Neutralitätsgesetz" untersagt u.a. den Lehrkräften an öffentlichen Schulen das Tragen religiös oder weltanschaulich geprägter Kleidungsstücke. Das BAG hat jedoch einer Lehrerin, deren Bewerbung nach ihrer Erklärung, im Unterricht ein Kopftuch zu tragen, abgelehnt wurde, eine Entschädigung zugesprochen. Die Regelung in § 2 Berliner Neutralitätsgesetz verbietet das Tragen eines islamischen Kopftuches durch eine Lehrkraft in einer öffentlichen bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule ohne Weiteres, d.h. schon wegen der bloß abstrakten Eignung zur Begründung einer Gefahr für den Schulfrieden oder der staatlichen Neutralität (siehe dazu auch 3.1.2). Dies führt nach dem Urteil entsprechend der vom BVerfG aufgestellten Grundsätze zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Religionsfreiheit nach Art. 4 GG, sofern das Tragen des Kopftuches nachvollziehbar auf ein als verpflichtend verstandenes religiöses Gebot zurückzuführen ist. Die Regelung sei in diesen Fällen daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass das Verbot des Kopftuchtragens nur im Fall einer konkreten Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität gelte (BAG, 27.08.2020 – 8 AZR 62/19). In Hinblick auf entsprechende, mündliche Äußerungen, sei ein Indiz i.S.v. § 22 AGG für eine religionsbedingte Benachteiligung.

Ebenso hat das VG Augsburg (Urteil vom 30.06.2016 - Au 2 K 15.457) entschieden, dass einer Rechtsreferendarin im juristischen Vorbereitungsdienst bei der Wahrnehmung des staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienstes sowie bei der Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen das Tragen des muslimischen Kopftuches nicht untersagt werden darf. Im Freistaat Bayern bestand zu dieser Zeit kein formelles Gesetz, welches Rechtsreferendare zu einer weltanschaulich-religiösen Neutralität verpflichtet. Eine Rechtsverordnung reichte nach Ansicht des Gerichts als Grundlage für einen solchen Eingriff in die Religions- und Ausbildungsfreiheit nicht aus. Die Entscheidung des VG Augsburg wurde allerdings in der Berufung wegen Unzulässigkeit aufgehoben (BayVGH, 07.06.2018 – 3 BV 16.2040). Nach den Gründen greift eine einem Rechtsreferendar auferlegte Pflicht, bei Tätigkeiten, bei denen er als Repräsentant des Staates wahrgenommen wird oder als solcher wahrgenommen werden könnte, die eigene Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft nicht durch das Befolgen von religiös begründeten Bekleidungsregeln sichtbar werden zu lassen, in die von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verbürgte individuelle Glaubensfreiheit ein. Der Eingriff sei jedoch nicht schwerwiegend, wenn die Auflage sich nur an einem Tag für kurze Zeit ausgewirkt hat. Das BVerwG hat das Berufungsurteil aufgehoben und das erstinstanzliche Urteil, nach dem die Klägerin obsiegte, wieder hergestellt. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig, weil die damalige "Kopftuch-Auflage" einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff darstellte, der sich typischerweise zu kurzfristig erledigt, um Rechtsschutz in der Hauptsache zu erlangen (BVerwG, 12.11.2020 – 2 C 5/19). Zwischenzeitlich gilt in Bayern ein neues Richter- und Staatsanwaltsgesetz, nach dem für die Amtstracht ein Neutralitätsgebot gilt.

Für Kirchen und Religionsgemeinschaften gelten im Arbeitsrecht ebenfalls Besonderheiten (§ 118 BetrVG). Dies folgt daraus, dass nach den verfassungsrechtlichen Regelungen der Staat die Eigenständigkeit der kirchlichen Rechtsordnung respektieren muss. Die Kirchen dürfen daher – im Gegensatz zu den Regelungen des AGG - die Religionszugehörigkeit der Mitarbeiter als Ausgangspunkt für eine unterschiedliche Behandlung nehmen. Sie können auch im Sinne ihres Selbstverständnisses und des verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts von ihren Mitarbeitern ein loyales und aufrichtiges Verhalten verlangen, solange dies nicht im Widerspruch zu grundlegenden verfassungsrechtlich garantierten Rechten der Arbeitnehmer und den konkreten Regelungen des Arbeitsvertrages steht. Arbeits- und Kündigungsschutzgesetze sind im Sinne der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung zugunsten der kirchlichen Selbstbestimmung auszulegen; andererseits darf das nicht dazu führen, dass Schutzpflichten des Staates gegenüber den Arbeitnehmern und die Sicherheit des Rechtsverkehrs beeinträchtigt werden (BVerfG, 22.10.2014 – 2 BvR 661/12). Träger des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts sind auch alle ihr zugeordneten Organisationen, die berufen sind, Auftrag und Sendung der Kirchen wahrzunehmen. Dies gilt auch wenn sich der Träger privatrechtlicher Organisationsformen bedient, soweit die Einrichtungen nicht ganz überwiegend der Gewinnerzielung dienen (BVerfG, 22.10.2014 – a.a.O.). Die Gerichte differenzieren dabei in der jüngsten Zeit mehr und mehr danach, ob es sich bei der Tätigkeit um verkündungsnahe oder -ferne Aufgaben handelt. Es kommt daher darauf an, ob die Verkündung des Glaubens zu den Aufgaben der ausgeschriebenen Stelle gehört. In den verkündungsfernen Bereichen wird den Kirchen weniger Spielraum für religiös motivierte Stellenanforderungen eingeräumt (siehe aber LAG Berlin-Brandenburg, 28.05.2014 – 4 Sa 157/14, 4 Sa 238/14 – Revision zugelassen).

Die in diesem Zusammenhang aufgetretenen Probleme wurden entschärft durch die von der katholischen Bischofskonferenz beschlossene "Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse" i.d.F. vom 27.04.2015. Hierdurch wurden u.a. die Konsequenzen aus dem Verhalten insbesondere in der Privatsphäre deutlich abgemildert. Generell ist bei Verstößen gegen die Grundordnung vor einer Kündigung eine Abwägung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. 

Verstöße gegen die Loyalitätspflicht von kirchlichen Mitarbeitern können einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 BGB darstellen. Eine Krankenpflegerin muslimischen Glaubens, die in einem Krankenhaus in evangelischer Trägerschaft tätig ist und trotz wiederholter Abmahnung darauf beharrt, ihren Dienst kopftuchtragend zu versehen, verletzt ihre Neutralitätspflicht gegenüber der Kirche. Das kann den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen (LAG Hamm, 25.03.2021 - 18 Sa 1197/20).

Diese Grundsätze gelten auch für das Bewerbungsverfahren. Allerdings ist es umstritten, welche Voraussetzungen die jeweilige Religionsgemeinschaft ihrer Auswahlentscheidung konkret zugrunde legen darf. Weist ein Krankenhaus in kirchlicher Trägerschaft die Bewerbung eines Krankenpflegers allein mit der Begründung zurück, er sei nicht Mitglied einer Religionsgemeinschaft, stellt dies eine Diskriminierung im Sinne des AGG dar und löst einen Anspruch auf Schadenersatz aus (Arbeitsgericht Aachen, 13.12.2012 – 2 Ca 4226/11). Nach Auffassung des Gerichts darf die Kirche nur bei der Besetzung von Stellen im pastoralen, katechetischen sowie in der Regel im erzieherischen Bereich und bei leitenden Aufgaben die Mitgliedschaft in der katholischen Kirche verlangen. Bei allen übrigen Stellen reiche es aus, dass der Bewerber sicherstelle, den besonderen Auftrag glaubwürdig zu erfüllen. Nach Meinung des LAG Berlin-Brandenburg (28.05.2014 - 4 Sa 157/14 u. 4 Sa 238/14) darf ein diakonischer Arbeitgeber für Referentenstellen eine Identifikation mit dem Christentum fordern.

Die Forderung nach einer Religionszugehörigkeit ist rechtmäßig, wenn ein objektiv überprüfbarer direkter Zusammenhang zwischen der vom Arbeitgeber aufgestellten beruflichen Anforderung und der fraglichen Tätigkeit besteht. Wann das der Fall ist, kann grundsätzlich die jeweilige Kirche oder Organisation selbst bestimmen. Der Zusammenhang kann sich aus der Art der Tätigkeit oder den Umständen der Ausübung ergeben (EuGH, 17.04.2018 – Rs. C-414/16).

3.1 Regelungen zum Erscheinungsbild

3.2 Dienstkleidung

In vielen Betrieben wird das Tragen von Dienstkleidung vorgeschrieben, damit der Kunde erkennen kann, wer zum Personal gehört. In manchen Berufen gibt es Uniformen, die zwingend getragen werden müssen, wie z.B. bei Polizei oder bei Fluggesellschaften. Sofern keine einschlägigen kollektivrechtlichen Regelungen bestehen, ist die Pflicht zum Tragen von Dienstkleidung durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt (ArbG Cottbus, 20.03.2012 – 6 Ca 1554/11), soweit sie aus Gründen das Arbeitsschutzes getragen werden muss. Will der Betrieb die Dienstkleidung aus anderen Gründen einführen, ist dies mitbestimmungspflichtig (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG; BAG, 17.01.2012 – 1 ABR 45/10). Zur Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen Betriebsrat/ Gesamtbetriebsrat siehe LAG Rheinland-Pfalz, 21.10.2019 – 3 TaBV 1/19.

Wer die Kosten für die Dienstkleidung übernimmt, ergibt sich aus den evtl. einschlägigen Tarifverträgen bzw. Betriebsvereinbarungen. Ggf. kann diese Frage auch arbeitsvertraglich geregelt werden (siehe hierzu auch BAG, 13.02.2003 – 6 AZR 536/01, ArbG Cottbus a.a.O). Hygienekleidung ist in der Regel aufgrund rechtlicher Vorgaben zu tragen und vom Arbeitgeber zu stellen. Er hat auch die Kosten für die Reinigung zu übernehmen (BAG, 14.06.2016 – 9 AZR 181/15). Ob eine abweichende Vereinbarung zulässig ist, hat das Gericht offengelassen. Wird eine zulässige monatliche Kostenbeteiligung mit der Vergütung verrechnet, muss der Betrieb die Pfändungsgrenzen einhalten. 

Schreibt der Arbeitgeber das Tragen von Dienstkleidung und das Umkleiden vor und nach der Arbeitsschicht vor, ist die für das Umkleiden erforderliche Zeit als Arbeitszeit zu werten (BAG, 19.09.2012 – 5 AZR 678/11 u. 06.09.2017 – 5 AZR 382/16). Dies gilt in der Regel aber nur, wenn das Umkleiden im Betrieb erfolgt, dies im Interesse des Betriebes liegt und eine private Nutzung der Kleidungsstücke ausgeschlossen ist. Allein der Umstand, dass der Zeitaufwand auf der Weisung des Arbeitgebers zum Tragen einer bestimmten Kleidung beruht, begründet den ausschließlich fremdnützigen Charakter dieser Tätigkeit. Die zum An- und Ablegen der Dienstkleidung erforderliche Zeit ist auch dann zu vergüten, wenn die Kleidung nicht besonders auffällig ist (BAG, 15.07.2021 – 6 AZR 207/20).

Es kommt für den Anspruch auf Vergütung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber das Umkleiden im Betrieb angeordnet hat (LAG Düsseldorf, 10.01.2018 – 4 Sa 449/17). Ebenso vergütungspflichtig ist das Umkleiden und der Zeitaufwand für die damit verbundenen Wege, wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Kleidung vorschreibt, die im Betrieb an- und abgelegt werden muss und er das Umkleiden nicht am Arbeitsplatz ermöglicht, sondern dafür eine getrennte Umkleidestelle einrichtet (BAG, 26.10.2016 – 5 AZR 168/16). Vergütungspflichtig ist aber nur die Zeit, die angemessener Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers für das Umkleiden und die damit verbundenen Wege erforderlich ist. Ggf. ist der dafür erforderliche Zeitaufwand zu schätzen (LAG Köln, 22.08.2018 – 11 Sa 666/17).

Das Gleiche gilt, wenn sich der Arbeitnehmer bei auffälliger Dienstkleidung zu Hause umzieht und ihm eine zumutbare betriebliche Möglichkeit zum Umkleiden durch den Arbeitgeber nicht zur Verfügung gestellt wird. Die dafür aufzuwendende Zeit hat der Arbeitgeber zu vergüten (LAG Berlin-Brandenburg, 21.08.2019 – 15 Sa 575/19 u. 12.11.2019 – 7 Sa 1794/18). Der Weg zur Arbeit und zurück wird aber dadurch nicht ausschließlich fremdnützig und ist daher nicht vergütungspflichtig. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer auf diesen Wegen betriebliche Arbeitsmittel mit sich führt oder Dienstkleidung trägt (BAG, 22.10.2019 – 1 ABR 11/18; offen gelassen für auffällige Dienstkleidung: LSG Berlin-Brandenburg, 20.05.2019 – 5 Sa 2060/18). Zieht sich der Arbeitnehmer freiwillig zu Hause um und trägt die Dienstkleidung auf den Wegen zur und von der Arbeit, besteht kein Anspruch auf Vergütung, soweit die Kleidung nicht besonders auffällig ist (BAG, 17.11.2015 – 1 ABR 76/13 u. 06.09.2017 – 5 AZR 382/16). Dies gilt aber nicht, wenn der Arbeitgeber es dem Mitarbeiter freistellt, ob er die vorgeschriebene Dienstkleidung im Betrieb oder zu Hause an- und ablegt. Entscheidend ist allein, dass der entstandene Zeitaufwand auf einer Weisung des Arbeitgebers beruht (BAG, 15.07.2021 – 6 AZR 207/20).

In Bezug auf das An- und Ablegen der Uniform und der persönlichen Schutzausrüstung nebst Dienstwaffe eines Wachpolizisten ist keine zu vergütende Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer eine dienstlich zur Verfügung gestellte Umkleide- und Aufbewahrungsmöglichkeit nicht nutzt, sondern dies in seiner Wohnung tut (BAG, 13.10.2021 – 5 AZR 270/20 u. 5 AZR 291/20). Ebenfalls nicht vergütungspflichtig ist die für das Zurücklegen des Wegs zum Einsatzort und zurück aufgewandte Zeit; denn der Arbeitsweg zählt zur privaten Lebensführung (BAG, 13.10.2021 – 5 AZR 129/20). Dagegen ist die für einen Umweg zum Aufsuchen des dienstlichen Waffenschließfachs erforderliche Zeit zu vergüten, denn es handelt sich um eine fremdnützige Tätigkeit (BAG, 31.03.2021 – 5 AZR 148/20 u. 5 AZR 292/20). Insbesondere ist daher die Zeit, um die sich dadurch der direkte Weg zum Arbeits- oder Einsatzort verlängert, ist zu vergüten (BAG, 13.10.2021 – 5 AZR 55/20 u. 5 AZR 544/20).

Will der Betriebsrat eine Regelung zur Anrechnung von Umkleidezeiten auf die Arbeitszeit in Form einer Betriebsvereinbarung herbeiführen, kann er die Einrichtung einer Einigungsstelle gerichtlich erzwingen, soweit keine offensichtliche Unzuständigkeit besteht. Ihre Entscheidung ersetzt dann die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 87 Abs. 2 BetrVG – LAG Rheinland-Pfalz, 09.10.2018 – 8 TaBV 14/18).

Im Gegensatz dazu hat das OVG Nordrhein-Westfalen im Fall einer Zollbeamtin entschieden, die Weisung, dass zum Schichtbeginn die Dienstkleidung angelegt sein muss, begründe keinen Anspruch auf Arbeitszeitgutschrift. Das An- und Ablegen der Dienstkleidung stelle keinen Dienst dar (OVG Nordrhein-Westfalen, 30.10.2020 – 1A 2217/18). Das Gericht hat ausdrücklich auch auf die Möglichkeit hingewiesen, die Dienstkleidung bereits zu Hause anzulegen. Dies gilt nach dem Urteil nicht für das Auf- und Abrüsten der Einsatzmittel, wie z.B. der Dienstwaffe.

Für die Aufnahme und das Ablegen der Ausrüstung, wie Dienstwaffe, Mehrzweckstock etc., welches entgegen eines Erlasses außerhalb der Schichtzeit vorgenommen wird, können die Polizeibeamten in Nordrhein-Westfalen keinen Zeitausgleich erhalten (BVerwG, 20.09.2019 – 2 C 44.17; 2 C 45.17; 2 C 46.17 u. 2 C 47.17). Der Erlass sieht vor, dass die Ausrüstung innerhalb der Dienstzeit an- und abgelegt wird. Die maßgebende Arbeitszeitverordnung wurde zwischenzeitlich geändert.

Tarifvertragliche Regelungen können einen Anspruch auf Vergütung der Umkleidezeiten ausschließen. Allerdings muss die tarifvertragliche Regelung eindeutig sein (BAG, 25.04.2018 – 5 AZR 245/17). Wurde von den Tarifvertragsparteien eine ausdrückliche Regelung getroffen, nach der ein Anspruch der Arbeitnehmer auf Anrechnung der Umkleidezeiten auf die Arbeitszeit nicht besteht, hat der Betriebsrat insoweit auch kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG(LAG Köln, 30.11.2018 – 9 TaBV 9/18). Wird im Tarifvertrag festgelegt, dass der Ausgleich der Umkleidezeiten in einer Betriebsvereinbarung zu regeln ist und erfolgt eine solche Festlegung nicht, besteht keine Vergütungspflicht (BAG, 12.12.2018 – 5 AZR 124/18). Die evtl. tarifvertragliche Klausel und die betriebliche Praxis müssen aber den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen, insbesondere dem Gleichbehandlungsgrundsatz, entsprechen (BAG, 13.12.2016 – 9 AZR 574/15). Die Vergütungspflicht kann auch durch den Arbeitsvertrag geregelt werden.

Um vergütungspflichtige Arbeit handelt es auch sich bei dem An- und Ablegen einer besonders auffälligen Dienstkleidung. An der Offenlegung der von ihm ausgeübten beruflichen Tätigkeit gegenüber Dritten hat der Arbeitnehmer außerhalb seiner Arbeitszeit kein objektiv feststellbares eigenes Interesse. Besonders auffällig ist Dienstkleidung, wenn der Arbeitnehmer einem bestimmten Berufszweig oder einer bestimmten Branche zugeordnet werden kann. Das ist auch bei rein weißer Kleidung der Fall, da der Träger damit in der Öffentlichkeit als Mitarbeiter eines Heilberufs gekennzeichnet wird (BAG, 06.09.2017 – 5 AZR 382/16). Ebenso ist eine Dienstkleidung, die aus einem Polo-Shirt mit auffälligem Firmenlogo und Sicherheitsschuhen als "besonders auffällig" einzustufen (BAG, 25.04.2018 – 5 AZR 245/17). Die Zeiten für das Zurücklegen selbstbestimmter außerbetrieblicher Wege zur und von der Arbeit gehören auch dann nicht zur täglichen Arbeitszeit i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, wenn die Arbeitnehmer auf diesen Wegen notwendige betriebliche Mittel bei sich führen oder Dienstkleidung tragen (BAG, 22.10.2019 - 1 ABR 11/18).

Eine als Leiterin Public Relations/Pressesprecherin bei einem im Premium-Segment tätigen Bekleidungsunternehmen tätige Arbeitnehmerin kann bei Fehlen anderweitiger Anhaltspunkte gem. § 670 BGB analog davon ausgehen, dass die Kosten für die Änderung eines eigens für ein Event angeschafften Kleides vom Arbeitgeber übernommen werden. Nach § 670 BGB ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet, wenn der Beauftragte zum Zweck der Ausführung des Auftrags Aufwendungen macht, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf. § 670 BGB kann auf Arbeitsverhältnisse entsprechend angewendet werden (siehe hierzu LAG Rheinland-Pfalz, 06.06.2018 - 7 Sa 59/18). Der Mitarbeiterin wurden für den Erwerb von Kleidung des Arbeitgebers finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt und die Änderung war erforderlich. Die Betreuung des Events zählte zu den arbeitsvertraglichen Aufgaben der Arbeitnehmerin (LAG Baden-Württemberg, 08.08.2019 - 3 Sa 6/19).

Ist das Tragen von Schutzkleidung aus Gründen des Arbeitsschutzes erforderlich, sind die Umkleide- und Wegezeiten ebenfalls vergütungspflichtig (siehe auch § 3 Abs. 3 ArbSchG; BAG, 21.07.2021 - 5 AZR 572/20). Durch Arbeits- oder Tarifvertrag kann aber eine abweichende Regelung getroffen und ggf. auch die Vergütung ausgeschlossen werden. Aber auch in diesem Fall gehen die Kosten für die Schutzausrüstung selbst zu Lasten des Arbeitgebers (vgl. § 3 Abs. 3 ArbSchG). Dazu gehört auch die Benutzung eines Spindes zum Aufbewahren der Privatkleidung (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 16.01.2018 – 2 Sa 69/17).

Oft schreibt der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern auch vor, im Dienst Namensschilder zu tragen. Das ist durch das Weisungsrecht gedeckt, wenn der Betrieb ein berechtigtes Interesse daran hat. Dies gilt auch für die Verpflichtung der Polizeivollzugsbediensteten im Land Brandenburg, an der Uniform Namensschilder zu tragen. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Polizeigesetz des Landes. Im Hinblick auf die Ziele, größere Transparenz und Bürgernähe der Polizei zu schaffen und eine schnellere und bessere Aufklärung von Pflichtverletzungen zu ermöglichen, ist das OVG Berlin-Brandenburg zu dem Ergebnis gekommen, dass das Tragen der Namensschilder zumutbar ist (OVG Berlin-Brandenburg, 05.09.2018 – OVG 4 B 3.17 u. OVG 4 B 4.17).

3.3 Outfit

Über die Kleidervorschriften hinaus werden mitunter auch Anforderungen an das sonstige Outfit definiert – wie Haar- und Barttracht, Fingernägel und Piercings. Da solche Regelungen den Mitarbeiter auch außerhalb der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers in seiner Privatsphäre beeinträchtigen können, muss in diesen Fällen eine sorgfältige Interessenabwägung vorgenommen werden. Das zulässige Ausmaß einer Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit der Mitarbeiter bestimmt sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere unter Berücksichtigung der Frage, inwieweit sie sich auch auf die Privatsphäre auswirkt. Die jeweilige Regelung muss geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der Freiheitsrechte angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen (LAG Köln, 18.08.2010 – 3 TaBV 15/10). Äußere Merkmale können insbesondere dann einzuhalten sein, wenn sie für die Erbringung der Arbeitsleistung zwingend erforderlich sind (wie z.B. angemessene Länge der Fingernägel bei Pflegefachkräften). Eine Weisung des Arbeitgebers in einem Seniorenheim, wonach die Nägel des gesamten Personals kurz geschnitten und unlackiert sein müssen, ist zulässig. Sie entspricht den einschlägigen Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts. Bei der notwendigen Abwägung ist dem Gesundheitsschutz der Senioren der Vorrang vor dem Persönlichkeitsrecht der Mitarbeiter einzuräumen (ArbG Aachen, 21.02.2019 – 1 CA 1909/18). Darunter fallen nach der Entscheidung auch Betreuerinnen, die keine unmittelbaren Pflegeaufgaben wahrnehmen, jedoch täglich Kontakt und Umgang mit den Bewohnern haben.

Nach dem geplanten Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung dürfen Beamte des Bundes bei Ausübung des Dienstes oder bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug ihr Gesicht nicht verhüllen, es sei denn, dienstliche oder gesundheitliche Gründe erfordern dies. Die Regelung gilt auch für Soldaten, wobei die Verhüllung bei ihnen auch in der Freizeit verboten ist, wenn sie sich in dienstlichen Unterkünften und Anlagen aufhalten (siehe auch BT-Drs. 18/11180).

Der Haar- und Barterlass der Bundeswehr ist keine ausreichende Grundlage dafür, dass männliche Soldaten die Haare kurz geschnitten tragen müssen. Der Erlass gestattet es weiblichen Soldaten, lange Haare auf dem Rücken zusammengebunden zu tragen. Nach einer Entscheidung des BVerwG bedürfen Regelungen, die die Freiheit des Einzelnen, sein Äußeres individuell zu gestalten und die damit in die verfassungsrechtlich garantierte allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) eingreifen, einer gesetzlichen Grundlage. Diese ist bisher nicht vorhanden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass solche Regelungen sich auch auf das Aussehen außerhalb des Dienstes auswirken. Der bisherige Haar- und Barterlass darf bis zu einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig weiter angewandt werden (BVerwG, 31.01.2019 – BVerwG 1 WB 28.17). Einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot durch die unterschiedliche Behandlung von Frauen und Männern sah das BVerwG jedoch nicht.

3.4 Diskriminierungsverbot

Weisungen hinsichtlich der äußeren Erscheinung und der Dienstkleidung dürfen nicht diskriminierend im Sinne des AGG sein, insbesondere nicht gegen die Gleichbehandlung der Geschlechter verstoßen. Dabei dürfen Dienstuniformen für Männer und Frauen durchaus unterschiedlich sein. Darin liegt keine Diskriminierung, soweit die Ausgestaltung der Dienstkleidungsvorschriften keine unterschiedliche Wertschätzung der Geschlechter erkennen lässt (LAG Köln, 29.10.2012 – 5 Sa 549/11). Eine solche Differenzierung muss aber entsprechend dem Regelungszweck sachlich gerechtfertigt sein (BAG, 30.09.2014 – 1 AZR 1083/12). Das BAG entschied – anders als das LAG Köln in dem angeführten Urteil – dass Fluggesellschaften ihre Piloten nicht verpflichten können, während des Dienstes eine Cockpitmütze zu tragen, wenn dies nicht gleichzeitig auch für Pilotinnen gilt. Die Frage der Diskriminierung ließ das BAG offen. Eine verbotene Ungleichbehandlung kann auch verneint werden, wenn in einzelnen Abteilungen oder Funktionen das Tragen von Dienstkleidung vorgeschrieben wird, in anderen dagegen nicht. Beispiel dafür sind Fluggesellschaften, bei denen für das fliegende Personal und im Schalterbereich Dienstuniformen vorgeschrieben sind, in anderen Funktionsbereichen dagegen nicht.

3.5 Weigerung des Arbeitnehmers

Hält sich der Arbeitnehmer nicht an die (zulässigerweise) erteilte Weisung zum äußeren Erscheinungsbild, begeht er damit eine Pflichtverletzung.

Praxistipp:

Ändert der Mitarbeiter sein Verhalten nicht, kann der nächste Schritt eine Abmahnung sein. Fruchtet auch dies nicht, kann – ggf. nach einer weiteren Abmahnung - eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht gezogen werden. Voraussetzung dafür ist,

• dass der Arbeitnehmer durch sein Verhalten eine Vertragspflicht erheblich verletzt,

• das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird,

• eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und

• die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragspartner billig und angemessen erscheint (ständige Rechtsprechung, siehe BAG, 23.06.2009 – 2 AZR 283/08).

Widersetzt sich der Arbeitnehmer beharrlich einer zulässigen Weisung, kann dies im Einzelfall auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen (BAG, 23.06.2009 – 2 AZR 283/08).