1. Allgemeines

Zur Herstellung einer wirksamen Betriebsratsarbeit sieht § 38 BetrVG ab einer bestimmten Betriebsgröße die völlige oder teilweise Freistellung von Betriebsratsmitgliedern von der Arbeit vor. Die Anzahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder ist abhängig von der Betriebsgröße. Das Betriebsverfassungsgesetz gibt dabei eine Mindestzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder vor.

Für eine pauschale Freistellung von Mitgliedern des Konzernbetriebsrats - als eigenes Recht des Konzernbetriebsrats – gibt es keine Rechtsgrundlage. Soweit die Tätigkeit für den Konzernbetriebsrat dies erfordert, ist dies ein Grund für weitere Freistellungen von Betriebsratsmitgliedern durch den örtlichen Betriebsrat, ggf. auch über die Mindeststaffel des § 38 Abs. 1 BetrVG hinaus (LAG Berlin-Brandenburg, 02.12.2016 – 9 TaBV 577/16).

2. Zahl der Freistellungen

3. Teilfreistellungen

Freistellungen können auch als Teilfreistellungen erfolgen, indem z.B. zwei Mitglieder des Betriebsrats sich jeweils zu 50% von der Arbeit freistellen lassen. Durch die Möglichkeit der Teilfreistellung soll gerade auch Teilzeitkräften die Chance gegeben werden, sich in der Betriebsratsarbeit stärker zu engagieren und sich dafür entweder vollständig oder nur teilweise von der Arbeit freistellen zu lassen. Außerdem bietet die Form der Teilfreistellung dem Betriebsrat die Möglichkeit, vollzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder, die durch die Betriebsratsarbeit nicht den Anschluss an das Berufsleben verlieren wollen, von ihrer Arbeit teilweise freizustellen.

Die Teilfreistellungen dürfen zusammengerechnet nicht den Umfang der Freistellungen nach § 38 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG übersteigen. Für die Berechnung des Freistellungsvolumens von Teilfreistellungen ist dabei ausschließlich auf den Umfang der Arbeitszeit abzustellen, für die das Betriebsratsmitglied freigestellt wird.

4. Abweichende Regelungen über die Freistellungen

Durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung können anderweitige Regelungen über die Freistellung vereinbart werden, § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG. Die anderweitige Regelung kann sowohl die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder als auch Fragen der Teilfreistellungen betreffen. Möglich ist es, eine höhere aber auch eine geringere Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder zu vereinbaren als § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dies bestimmt.

Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung, mit der auf eine an sich dem Betriebsrat zustehende Freistellung verzichtet wird, ist nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn es dafür sachliche Gründe gibt, die der Annahme entgegenstehen, es sei einziger Zweck der Betriebsvereinbarung, das freigestellte Betriebsratsmitglied nachträglich seines Rechts zu entheben (LAG Baden-Württemberg, 26.10.2007 - 5 TaBV 1/07).

Nicht in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen kann allerdings das Verfahren zur Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder geregelt werden.

Gewährt der Arbeitgeber dem Betriebsrat eine über die Zahlenstaffel des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hinausgehende zusätzliche Freistellung "bis zum Ende der regelmäßigen Amtszeit", wird diese Zusage grundsätzlich nicht mit dem vorzeitigen Ende der Amtszeit des amtierenden Betriebsrats wegen Rücktritts und der Konstituierung eines neu gewählten Betriebsrats während der laufenden Amtsperiode hinfällig (ArbG Köln, 21.02.2008 - 1 BV 166/07).

5. Auswahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder

Die freizustellenden Betriebsratsmitglieder werden nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat gewählt, § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Diese Vorschrift schreibt die Wahl der freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats in einem einheitlichen Wahlvorgang vor (LAG Düsseldorf, 07.06.2016 – 14 TaBV 17/16). Der Betriebsrat hat die Namen der Freizustellenden dem Arbeitgeber bekannt zu geben. Die Beratung dient dem Zweck, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben wird, auf betriebliche Hindernisse hinzuweisen, die der Freistellung eines konkret benannten Arbeitnehmers entgegenstehen.

Unterbleibt eine an sich nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG erforderliche vorherige Beratung mit dem Arbeitgeber, ist die Wahl des freizustellenden Betriebsratsmitglieds nicht nichtig (LAG Rheinland-Pfalz, 27.10.2015 – 6 TaBV 6/15).

Die Durchführung der Freistellungswahlen gem. § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vor Beginn der Amtszeit des neu gewählten Betriebsrats im Anschluss an die Wahl des Betriebsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters gem. §§ 29 Abs. 1, 26 Abs. 1 BetrVG stellt einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht dar, der zwar nicht zur Nichtigkeit der Freistellungswahl, aber in entsprechender Anwendung von § 19 Abs. 1 BetrVG zu deren Anfechtbarkeit führt, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Dies gilt auch dann, wenn bei der Durchführung der Wahl sämtliche Betriebsratsmitglieder anwesend waren und keines der Betriebsratsmitglieder der Aufnahme der Freistellungswahl in die Tagesordnung widersprochen hat (LAG Hamburg, 23.07.2007 - 3 TaBV 13/06).

Hält der Arbeitgeber die Freistellung für sachlich nicht vertretbar, so kann er innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach der Bekanntgabe die Einigungsstelle anrufen. Die Zwei-Wochen-Frist ist eine Ausschlussfrist. Die Berechnung der Frist bestimmt sich nach § 187 ff. BGB. Die Frist zur Anfechtung der Wahl freizustellender Betriebsratsmitglieder beginnt in entsprechender Anwendung von § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG mit der Feststellung des Wahlergebnisses durch den Betriebsrat (BAG, 20.4.2005 - 7 ABR 44/04). Da der Tag der Bekanntgabe bei der Berechnung nicht mitzählt, endet die Frist mit Ablauf des Tages der zweiten Woche, der demjenigen entspricht, an dem das freizustellende Betriebsratsmitglied dem Arbeitgeber bekannt gegeben worden ist. Es ist zulässig, dass der Arbeitgeber nur bei einzelnen der vom Betriebsrat benannten Arbeitnehmer geltend macht, deren Freistellung sei nicht vertretbar.

Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Ruft der Arbeitgeber die Einigungsstelle nicht an, so gilt sein Einverständnis mit den Freistellungen nach Ablauf der zweiwöchigen Frist als erteilt, § 38 Abs. 2 BetrVG.

6. Rechtsstellung der freigestellten Betriebsratsmitglieder

Das freigestellte Betriebsratsmitglied ist von seinen arbeitsvertraglichen Pflichten entbunden, es sei denn es liegt nur eine Teilfreistellung vor. Das freigestellte Betriebsratsmitglied hat sich ausschließlich mit betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben zu beschäftigten. Freigestellte Mitglieder des Betriebsrats sind aber verpflichtet, sich beim Arbeitgeber unter Angabe der voraussichtlichen Dauer der Betriebsratstätigkeit abzumelden, wenn sie außerhalb des Betriebes erforderlichen Betriebsratsaufgaben nachgehen, und sich bei Rückkehr in den Betrieb zurückzumelden (BAG, 24.02.2016 – 7 ABR 20/14). Hinsichtlich des Schulungsanspruchs gelten für freigestellte Betriebsratsmitglieder dieselben Voraussetzungen wie für nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder. Führt das freigestellte Betriebsratsmitglied Betriebsratsaufgaben außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit aus, so besteht Anspruch auf entsprechenden Freizeitausgleich nach § 37 Abs. 3 BetrVG.

Reisezeiten, die ein teilzeitbeschäftigtes Betriebsratsmitglied zwecks Teilnahme an einer erforderlichen Schulungsveranstaltung außerhalb seiner Arbeitszeit aufwendet, können einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung begründen. Dies gilt auch, wenn im Betrieb des Arbeitgebers keine Regelung über Dienstreisen besteht. Der Anspruch besteht nur dann, wenn die Reise wegen der Teilzeitbeschäftigung des Betriebsratsmitglieds außerhalb seiner Arbeitszeit erfolgt ist. Dies ist nicht der Fall, wenn die Reise auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers durchgeführt wurde (BAG, 10.11.2004 - 7 AZR 131/04).

Es würde aber gegen das Begünstigungsverbot verstoßen, wenn dem freigestellten Betriebsratsmitglied Kosten für die regelmäßigen Fahrten vom Wohnort zum Sitz des Betriebsrats als Ort der Leistungserbringung erstattet würden. Dies gilt auch dann, wenn sich der Sitz des Betriebsrats nicht in der Betriebsstätte befindet, in der das Betriebsratsmitglied seine Arbeitsleistung zu erbringen hätte, wenn es nicht freigestellt wäre (BAG, 13.06.2007 - 7 ABR 62/06).

Bei Ausscheiden eines nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Wege der Verhältniswahl in die Freistellung gelangten Betriebsratsmitglieds ist das ersatzweise freizustellende Mitglied der Vorschlagsliste zu entnehmen, der das zu ersetzende Mitglied angehört (LAG Köln, 05.08.2016 – 9 TaBV 12/16). Ist diese Liste erschöpft, ist das ersatzweise freizustellende Mitglied im Wege der Mehrheitswahl zu wählen LAG Köln, 05.08.2016 – 9 TaBV 12/16; LAG Hamburg, 07.08.2012 – 2 TaBV 2/12;BAG 25.04.2001 – 7 ABR 26/00). Die Abberufung eines Betriebsratsmitglieds aus der Freistellung ist nach allgemeiner Auffassung jederzeit möglich. Weder die Aufnahme eines solchen Punktes auf die Tagesordnung noch der Abberufungsbeschluss selbst bedarf einer sachlichen Begründung. Der Betriebsrat ist bei der Abstimmung nicht verpflichtet, Abberufungsgründe gegenüber dem abberufenen Betriebsratsmitglied darzulegen (LAG Hamburg, 07.08.2012 – 2 TaBV 2/12).

7. Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts

Während der Zeit der Freistellung hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts, das es bezogen hätte, wenn es nicht freigestellt worden wäre. Zur Vermeidung von finanziellen Nachteilen ist das fortzuzahlende Arbeitsentgelt nach der üblichen Entwicklung der Höhe des Arbeitsentgelts vergleichbarer Arbeitnehmer. Das freigestellte Betriebsratsmitglied hat auch Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge, wenn die vergleichbaren Arbeitnehmer Zuschläge wegen anfallender Mehrarbeit erhalten.

Hatte das freigestellte Betriebsratsmitglied vor seiner Freistellung wegen besonderer Arbeitsbedingungen Anspruch auf Zusatzurlaub, so behält es diesen Anspruch auch während der Freistellung (BAG, 08.10.1981 - 6 AZR 81/79).

Ein gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG vereinbarungsgemäß freigestelltes Betriebsratsmitglied, dem in aktiver Zeit ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen war, hat keinen Anspruch auf Fortsetzung der Überlassung während der Freistellungsphase, wenn nach dem Überlassungsvertrag die Überlassung u.a. dann enden sollte, "wenn eine Freistellung von der Dienstpflicht keine Tätigkeit mit dienstlicher Fahrzeugnutzung mehr vorsieht." Ob ihm stattdessen der geldwerte Vorteil auszuzahlen ist, als der die private Nutzung zu versteuern war, war nicht zu entscheiden (LAG Köln, 04.07.2003 - 11 Sa 190/03).

8. Schutzvorschriften

§ 37 Abs. 4 BetrVG bestimmt, dass das Arbeitsentgelt eines Betriebsratsmitglieds während der Dauer der Amtstätigkeit sowie eines Zeitraumes von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden darf, als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Dieser Zeitraum verlängert sich für freigestellte Betriebsratsmitglieder, die drei volle aufeinander folgende Amtszeiten freigestellt waren, auf drei Jahre, § 38 Abs. 3 BetrVG.

9. Streitigkeiten

Bei Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über die Erforderlichkeit einer über die Mindestzahl des § 38 Abs. 1 BetrVG hinausgehenden Zahl von Betriebsratsmitgliedern kann der Betriebsrat nach überwiegender Auffassung nicht einseitig der Erhöhung der Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder beschließen. Erforderlichkeit der zusätzlichen Freistellung ist vielmehr im Beschlussverfahren vor den Arbeitsgerichten geltend zu machen.

Nach § 38 Abs. 2 Satz 2 BetrVG hat die Einigungsstelle darüber zu befinden, ob die Wahl eines freizustellenden Betriebsratsmitgliedes sachlich nicht vertretbar ist. Ihre Entscheidung kann vom Arbeitsgericht daraufhin überprüft werden, ob sie den unbestimmten Rechtsbegriff "sachlich nicht vertretbar" verkannt oder den Minderheitenschutz beachtet hat. Antragsbefugt im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren sind nicht einzelne Betriebsratsmitglieder, die an der Freistellungswahl teilgenommen haben, sondern nur dasjenige Betriebsratsmitglied, das in seiner Rechtsposition Freistellung durch den Spruch der Einigungsstelle betroffen ist (LAG Baden-Württemberg, 26.10.2007 - 5 TaBV 1/07).