4.1 1. Schritt: Feststellung der Vertragsstörung

Dieser Punkt wird von Arbeitgebern häufig vernachlässigt. Warum die Feststellung der Vertragsstörung so wichtig ist, zeigt § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG: "Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen".

Beispiel:

Die Ermittlung der Tatsachen ist manchmal sehr aufwändig. Trotzdem hängt viel davon ab. So mancher Kündigungsschutzprozess scheitert nicht an Rechts-, sondern an Tatsachenfragen (mehr dazu in den Stichwörtern Kündigung - verhaltensbedingt: Darlegungs- und Beweislast, Kündigung - verhaltensbedingt: Prüfungsschema und Kündigung - verhaltensbedingt: Tatsachenfeststellung).

Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung kommt übrigens nicht nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat. Unter besonderen Voraussetzungen ist auch eine Verdachtskündigung zulässig (s. dazu das Stichwort Kündigung - Verdachtskündigung).

4.2 2. Schritt: Feststellung zukünftiger Vertragsstörungen

Die ordentliche Kündigung ist kein Denkzettel für die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten. Der Arbeitgeber darf ein Arbeitsverhältnis sozial gerechtfertigt ordentlich verhaltensbedingt kündigen, wenn er damit zukünftige Vertragsstörungen vermeiden will. Das setzt in der Regel eine Negativprognose voraus. Der Arbeitgeber muss auf Grund der geschehenen Tatsachen den Schluss ziehen dürfen, dass der auffällig gewordene Arbeitnehmer sein Verhalten nicht ändern und es deswegen zu weiteren Vertragsstörungen kommen wird.

Beispiel:

Ein wichtiger Bestandteil des Prognoseprinzips ist die Abmahnung. Sie wird einer Kündigung in der Regel vorausgehen müssen - wenn sie denn Erfolg verspricht. Die Frage, ob in Zukunft tatsächlich weitere Vertragsstörungen zu erwarten sind, ist immer einer Frage des Einzelfalls. Mehrere Entscheidungshilfen zu diesem Prüfungspunkt gibt es in den Stichwörtern Kündigung - verhaltensbedingt: betriebliche Beeinträchtigung und Kündigung - verhaltensbedingt: Prüfungsschema.

4.3 3. Schritt: Feststellung betrieblicher Auswirkungen

Liegt eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung vor, bei der die Gefahr künftiger Wiederholungen besteht, kommt es darauf an, ob in dieser Hinsicht eine betriebliche Beeinträchtigung vorliegt.

Beispiel:

In Fällen, in denen eine betriebliche Beeinträchtigung nicht direkt greifbar ist, muss man davon ausgehen, dass die Vertragsverletzung selbst die betriebliche Beeinträchtigung ist.

Beispiel:

Ob eine Vertragsverletzung ohne betriebliche Beeinträchtigung geeignet ist, eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, ist eine Frage, die dann im Rahmen des 5. Prüfungsschritts - der Interessenabwägung - zu klären ist. Mehr zur betrieblichen Beeinträchtigung im gleichnamigen Beitrag.

4.4 4. Schritt: Feststellung des richtigen Mittels

Die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung muss nicht immer der richtige Schritt sein. Der Arbeitgeber hat in der Regel mehrere Möglichkeiten zur Auswahl, mit denen er auf eine Vertragsstörung reagieren kann. Das schwerste Mittel einer Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten zu begegnen, ist die außerordentliche Kündigung. Danach folgt die ordentliche Kündigung als weniger einschneidende Maßnahme. Aber auch sie muss nicht der Weisheit letzter Schluss sein, wenn es noch andere geeignete mildere Mittel gibt. Die Rechtsprechung hat dazu das Ultima-Ratio-Prinzip entwickelt.

Beispiel:

Auch für die Wahl des richtigen Mittels gibt es kein allgemein gültiges Rezept. Es muss allerdings

• objektiv machbar und

• subjektiv zumutbar

sein. Welches Mittel das ist, lässt sich nur im Einzelfall entscheiden - Hilfen dazu gibt es in den Stichwörtern Kündigung - verhaltensbedingt: Prüfungsschema und Kündigung - verhaltensbedingt: Ultima-Ratio-Prinzip).

4.5 5. Schritt: Feststellung des überwiegenden Interesses

Der letzte Prüfungsschritt beschäftigt sich mit der Interessenabwägung. Dabei müssen

• das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers und

• das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers

miteinander abgewogen werden. Nur dann, wenn das Arbeitnehmer- hinter dem Arbeitgeberinteresse zurücktreten muss, ist eine verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt.

Bei der Interessenabwägung stehen zunächst beide Interessen grundsätzlich gleichwertig gegenüber. Weder hat das Beendigungsinteresse von Anfang an Vorrang gegenüber dem Bestandsinteresse noch lässt sich das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses im Vorhinein höher bewerten als das des Arbeitgebers an dessen Beendigung.

Praxistipp:

Die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung setzt - bis auf wenige Ausnahmefälle - Verschulden voraus. Der Arbeitnehmer muss seine arbeitsvertraglichen Pflichten in vorwerfbarer Weise - fahrlässig oder vorsätzlich - verletzt haben. Dazu mehr im Stichwort Kündigung - verhaltensbedingt: Verschulden.

Eine Interessenabwägung ist immer mit gewissen Risiken und Unwägbarkeiten verbunden. Dabei gibt es oft kein klares Richtig und kein klares Falsch. Das BAG hilft mit der Formel, dass "die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen" erscheinen muss (BAG, 23.06.2009 - 2 AZR 283/08). Das lässt auch Lösungen zu, die "nur" vertretbar sind. Letzten Endes ist alles immer eine Frage des Einzelfalls - mit dem Ergebnis, dass es für Arbeitgeber keine 100-prozentige Verlässlichkeit gibt. Weitere Informationen zu diesem Punkt sind im Stichwort Kündigung - verhaltensbedingt: Interessenabwägung hinterlegt.

5.1 Abmahnung

Wer als Arbeitgeber verhaltensbedingt kündigen will, muss sich entscheiden. Das Kündigungsrecht ist verzichtbar - und dieser Verzicht kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten - konkludent - erfolgen. So liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht, wegen der mit ihr gerügten Gründe eine Kündigung auszusprechen. Mit seiner Abmahnung gibt der Arbeitgeber nämlich zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, dass er es nicht mehr fortsetzen könnte (BAG, 26.11.2009 - 2 AZR 751/08).

5.2 Aussetzung wg. Strafverfahrens?

Behindertenhilfe-Mitarbeiterin M war in Verdacht geraten, vier Bewohner der Einrichtung getötet zu haben. Arbeitgeber G hat M’s Arbeitsverhältnis daraufhin fristlos – und zwar verhaltens- und personenbedingt – gekündigt, M eine Kündigungsschutzklage erhoben. Parallel dazu lief ein Strafverfahren gegen M. Das Arbeitsgericht hat das Kündigungsschutzverfahren wegen dieses Strafverfahrens und der dort veranlassten Begutachtung der Gekündigten ausgesetzt. Das missfiel G und er griff den Aussetzungsbeschluss des Arbeitsgerichts mit der dafür vorgesehenen Beschwerde an.

Das Beschwerdegericht sah den Sachverhalt anders als die erste Instanz und hob den Aussetzungsbeschluss auf. Begründung u.a.: Es liegt nur dann ein Aussetzungsgrund vor, wenn die strafrechtlichen Ermittlungen für die Entscheidung des Arbeitsgerichts maßgeblich sind. Für die Frage der Schuldfähigkeit der Mitarbeiterin kann diese Maßgeblichkeit hier nicht festgestellt werden. Soweit auf den personenbedingten Anlass abgestellt wird, ist die fachliche Eignung der Arbeitnehmerin auch dann zu verneinen, wenn sie nicht schuldfähig war. Eine weitere Zusammenarbeit mit ihr ist nicht mehr zumutbar (LAG Berlin-Brandenburg, 06.10.2021 – 11 Ta 1120/21 – mit dem Hinweis, dass es nicht auf das strafrechtliche Urteil, sondern die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung und den damit verbundenen Vertrauensbruch ankommt).

5.3 "Bedingt" i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG

"Eine Kündigung ist durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG 'bedingt', wenn dieser seine vertragliche Haupt- oder Nebenpflicht erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden, Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - etwa eine Abmahnung oder eine Versetzung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken" (BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13).

5.4 Behinderung <50 GdB

"Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf steht einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer aufgrund gerechtfertigter, aber wiederkehrender Abwesenheiten vom Arbeitsplatz auch dann entlassen darf, wenn die Fehlzeiten die Folge von Krankheiten sind, die auf eine Behinderung des Arbeitnehmers [hier: Adipositas mit einem Einzel-GdB von 32 %, keine Schwerbehinderung i.S.d. nationalen SGB IX, Anm. d. Verf.] zurückzuführen sind, es sei denn, diese Regelung geht unter Verfolgung des legitimen Ziels der Bekämpfung von Absentismus nicht über das zu dessen Erreichung Erforderliche hinaus; dies zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts" (EuGH, 18.01.2018 - C-270/16 - Leitsatz - Spanien).

5.5 Betrug

Ein Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung im Sinn des § 1 Abs. 2 KSchG liegt vor, "wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attests der Arbeit fernbleibt und sich Lohnfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Der Arbeitnehmer wird in solchen Fällen regelmäßig auch einen vollendeten Betrug begangen haben. Durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat der Arbeitnehmer den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu veranlasst, ihm unberechtigterweise Lohnfortzahlung zu gewähren" (BAG, 23.06.2009 - 2 AZR 532/08).

5.6 Corona-Anhuster

Mitarbeiter M hatte sich mehrfach über die von seinem Arbeitgeber via Pandemieplan eingeführten Corona-Regeln - u.a. Abstandhalten, Bedecken von Mund und Nase, Einhalten von Hygienemaßnahmen etc. - hinweggesetzt. Der Tropfen, der das Fass schließlich zum Überlaufen brachte, war das - angebliche - vorsätzliche Anhusten eines Kollegen aus kurzer Entfernung. Sinngemäß noch von dem Spruch begleitet: "Ich hoffe, dass du jetzt Corona kriegst!" Die Folge: außerordentliche Kündigung mit Zustimmung des Betriebsrats (weil M auch noch Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung war). Würde als Kündigungsgrund ausreichen - auch ohne Abmahnung. Bloß: M's Arbeitgeber konnte den von ihm behaupteten Vorfall jedoch trotz Zeugenvernehmung vor Gericht nicht beweisen. Das wiederum führte zu einem Beweislasturteil mit dem Erfolg, dass M's Kündigung scheiterte (LAG Düsseldorf, 27.04.2021 - 3 Sa 646/20 - mit dem Hinweis, dass allein wegen der Verletzung von Abstandsregeln eine Abmahnung ausgereicht hätte).

5.7 "Corona"-Kündigung

"1. In einem Dienstleistungsbetrieb, in dem ein physischer Kundenkontakt besteht, kann der Arbeitgeber das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes (MNS) verpflichtend anordnen. 2. Aus einem Attest zur Befreiung von der Pflicht zum Tragen eines MNS muss hervorgehen, welche konkret zu benennenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen aufgrund eines MNS zu erwarten sind. 3. Besteht aufgrund einer wirksamen Befreiung von der MNS-Pflicht oder aufgrund der Weigerung des Tragens keine andere Möglichkeit des Einsatzes im Betrieb, ist eine Kündigung i. d. R. gerechtfertigt" (ArbG Cottbus, 17.06.2021 - 11 Ca 10390/20 - Leitsätze - mit dem Hinweis: betriebsbedingter Kündigungsgrund bei fehlender Einsatzmöglichkeit, personenbedingter Kündigungsgrund bei fehlender Eignung und verhaltensbedingter Kündigungsgrund bei Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten).

5.8 Erhebliche Pflichtverletzung

Wenn ein Mitarbeiter seinem Arbeitgeber mit einem empfindlichen Übel droht, um damit streitige Forderungen durchzudrücken, kann das nach den Umständen des Einzelfalls "ein erheblicher, gegebenenfalls sogar die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Verstoß gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme" auf die Interessen des Arbeitgebers sein. Will der Arbeitgeber die Drohung dann als Anlass für eine Kündigung nutzen, wird regelmäßig weiter vorausgesetzt, dass die Drohung auch widerrechtlich ist - sie muss allerdings nicht den Tatbestand der Nötigung aus § 240 StGB erfüllen (s. dazu BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15; BAG, 13.05.2015 - 2 AZR 531/14 u. BAG, 08.05.2014 - 2 AZR 249/13). Für bewusst falsche Tatsachenbehauptungen kann sich ein Arbeitnehmer nicht auf sein Grundrecht auf freie Meinungsäußerung berufen (BAG, 05.12.2019 - 2 AZR 240/19 - zu einer verhaltensbedingten Kündigung wegen angeblicher Schmähkritik).

5.9 Fingieren von Kündigungsgründen

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A, Betreiber einer Senioreneinrichtung, hatte versucht, mit seinem Rechtsberater ein Strategiekonzept zu entwickeln, um sich von der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden V zu trennen. Über einen eingeschleusten Lockspitzel sollte versucht werden, Betriebsratsmitglieder in Verruf zu bringen, Kündigungsgründe zu provozieren und zu erfinden. So habe man V einen Verstoß gegen das betriebliche Alkoholverbot untergeschoben, um daraus gerichtlich V's außerordentliche Kündigung betreiben zu können. Das Vorgehen von Arbeitgeber und Rechtsberater stellt eine schwere Verletzung des Persönlichkeitsrechts (§§ 823 Abs. 1, 830 Abs. 1, 840 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG) dar - mit der Folge, dass Arbeitgeber und Rechtsberater wegen der Persönlichkeitsrechtsverletzung als Gesamtschuldner zur Zahlung einer Entschädigung von 20.000 EUR verurteilt wurden (ArbG Gießen, 10.05.2019 - 3 Ca 433/17).

5.10 Verstoß gegen Corona-Testpflicht

Arbeitgeber A ist Dienstleister im Bereich öffentlicher Personenbeförderung. Er stellt seinen Mitarbeitern ein ausführliches Fahrer-Handbuch zur Verfügung, das er im April 2021 um eine regelmäßige Corona-Testpflicht seiner Fahrer ergänzt hat. Mitarbeiter M verweigerte die Tests – und A sprach wegen dieser Verweigerung eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung aus. Grundsätzlich ist es so, dass A's Anordnung, erstmalig vor Antritt der Fahrt unter Aufsicht auf dem Betriebsgelände einen von ihm bereitgestellten Corona-Schnelltest durchzuführen, vom Weisungsrecht nach §106 GewO gedeckt war und die Grenzen billigen Ermessens nicht überschritt. Als Arbeitgeber im Bereich der Personenbeförderung war er auch berechtigt, seinen Fahrern die regelmäßige Durchführung von Corona-Schnelltests anzuweisen. Verstößt ein Arbeitnehmer dann gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten, kann das eine ordentliche Kündigung rechtfertigen – in diesem Fall jedoch nicht ohne voraufgehende Abmahnung (ArbG Hamburg, 24.11.2021 – 27 Ca 208/21).