1. Allgemeines

Der Arbeitgeber darf nicht immer gleich kündigen, wenn Leistungsstörungen in der Person eines Mitarbeiters auftreten. Die Kündigung, so folgt es aus dem Ultima-Ratio-Prinzip, ist immer das letzte Mittel, um in einem Arbeitsverhältnis etwas zu bewegen. Das führt dann im Ergebnis dazu, dass sich der Arbeitgeber vor seiner Kündigung darüber Gedanken machen muss, ob nicht irgendwie eine Weiterbeschäftigung des betroffenen Mitarbeiters möglich ist.

Praxistipp:

Liegt eine Leistungsstörung in der Person des Mitarbeiters vor, scheidet eine Weiterbeschäftigung auf demselben Arbeitsplatz regelmäßig aus. Wäre das noch möglich, würde es ja keine Leistungsstörung und keine erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen geben. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist daher in der Regel nicht ohne Änderung der Arbeitsbedingungen möglich. Das kann - je nach Fall - per Direktionsrecht, Änderungsvertrag oder Änderungskündigung geschehen. In mitbestimmten Betrieben gibt es sogar einen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, der in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG geregelt ist.

2. Vorrang milderer Mittel

Das KSchG-Kündigungsrecht wird vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und vom Ultima-Ratio-Prinzip beherrscht. So lange noch ein anderes Mittel als eine Kündigung in Frage kommt, ist es dem Arbeitgeber regelmäßig verwehrt, das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters zu beenden. Hat er die Möglichkeit, den Mitarbeiter, in dessen Person die Leistungsstörung eingetreten ist, auf einem freien Arbeitsplatz, wo die Störungen

• entweder gar nicht

• oder nur unbedeutend

in Erscheinung treten, weiter zu beschäftigen, muss er das tun.

Beispiel:

Der Einsatz milderer Mittel und die Weiterbeschäftigung sind aber nicht auf Biegen und Brechen durchzuführen. Sie müssen

• subjektiv zumutbar und

• objektiv machbar

sein. Ist ein Arbeitnehmer physisch und psychisch nicht in der Lage, geänderten Anforderungen auf einem neuen Arbeitsplatz zu entsprechen, braucht der Arbeitgeber keine Weiterbeschäftigung zu versuchen.

3. Änderung von Arbeitsbedingungen

Die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers, in dessen Person eine Leistungsstörung eingetreten ist, wird kaum ohne Änderung der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsvertrags möglich sein:

1. (1)

   Direktionsrecht: Hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, sein Direktionsrecht zu nutzen, kann er dem Arbeitnehmer einseitig eine neue Tätigkeit zuweisen. Würde er mit Zuweisung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit allerdings in vertragliche Abmachungen eingreifen, kann er sein Direktionsrecht nicht nutzen. In diesem Fall muss er auf eine der beiden nächsten Möglichkeiten zurückgreifen.

2. (2)

   Änderungsvertrag: Ist die einseitige Änderung von Arbeitsbedingungen nicht via Direktionsrecht möglich, kann der Arbeitgeber versuchen, mit dem Arbeitnehmer einen Änderungsvertrag zu schließen und eine einvernehmliche Lösung zu finden. Das wird umso einfacher gelingen, als der Arbeitnehmer tatsächlich ein Interesse an seiner Weiterbeschäftigung hat. Verschließt sich der Arbeitnehmer einer einvernehmlichen Änderung seiner Arbeitsbedingungen, kommt nur noch Schritt 3 in Frage:

3. (3)

   Änderungskündigung: Kann der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung weder über sein Direktionsrecht noch über eine Vertragsänderung sichern, bleibt ihm - gewissermaßen als letzten Ausweg - nur noch die Änderungskündigung: die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Angebot, es zu anderen Bedingungen fortzusetzen. Der Mitarbeiter kann sie mit oder ohne Vorbehalt annehmen oder sie ablehnen. Lehnt er sie ab, wird das Arbeitsverhältnis beendet (mehr dazu im Stichwort Kündigung - personenbedingt: Änderungskündigung).

Beispiel:

Macht der Arbeitnehmer bereits im Vorfeld eine Änderungskündigung unmissverständlich deutlich, dass er eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen unter keinen Umständen akzeptieren wird, ist der Arbeitgeber berechtigt, gleich eine Beendigungskündigung auszusprechen. Wollte man den Arbeitgeber bei einer klaren und eindeutigen Ablehnung des Arbeitnehmers noch verpflichten, an Stelle der Beendigungskündigung als milderes Mittel eine Änderungskündigung auszusprechen, wäre das blanker Formalismus.

4. KSchG-Weiterbeschäftigungspflicht mit BetrVG-Bezug

§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sagt, welche Kündigungen sozial ungerechtfertigt sind. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG schließt an:

"Die Kündigung ist auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn

1. in Betrieben des privaten Rechts

   1. a)

      die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,

   2. b)

      der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

2. in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

   1. a)

      die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,

   2. b)

      der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, dass die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen aufrechterhalten hat."

§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG gilt nach § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren

• Umschulungs- oder

• Fortbildungsmaßnahmen oder

eine Weiterbeschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt (mehr zum Thema Weiterbeschäftigung - auch zur Frage, welcher Arbeitsplatz als frei anzusehen ist - in den Stichwörtern Kündigung - betriebsbedingt: Weiterbeschäftigungsanspruch; Kündigung - betriebsbedingt: Weiterbeschäftigungsmöglichkeit; Weiterbeschäftigung).

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der wichtigsten Entscheidungen zum Thema personenbedingte Kündigung und Weiterbeschäftigung nach Stichwörtern geordnet in alphabetischer Reihenfolge hinterlegt: