1. Grundlegendes

Neben den in § 4 SGB IV getroffenen Regelungen sind zur Beurteilung einer Ausstrahlung die Ausführungen der "Gemeinsamen Verlautbarung zur versicherungsrechtlichen Beurteilung entsandter Arbeitnehmer" vom 18.03.2020 zu berücksichtigen.

Die Gemeinsame Verlautbarung fasst die gemeinsamen Auffassungen der Spitzenverbände der gesetzlichen Sozialversicherungen sowie zahlreiche Urteile des Bundessozialgerichts zu dieser Thematik zusammen.

Hierin werden z.B. Aussagen dazu getroffen

• was Indizien für das Vorliegen eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses sind,
• wann eine vertraglich im Voraus zeitlich befristete Beschäftigung nicht mehr vorliegt,
• wann eine Entsendung unterbrochen wird und
• wann sie ggf. außerplanmäßig endet.

Eine Entsendung i.S.d. Ausstrahlung nach § 4 SGB IV liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. u.a. BSG, 07.11.1996 - 12 RK 79/94, - 12 RK 48/96, - 12 RK 50/96 und - 12 RK 52/96) bei verbundenen Unternehmen (z.B. Mutter-/Tochtergesellschaft) insbesondere dann nicht vor, wenn der Arbeitgeber in Deutschland das Entgelt oder den überwiegenden Teil des Entgelts an das Beschäftigungsunternehmen im Ausland weiterbelastet.

Konzernentsendung

In den Fällen einer Konzernentsendung hat das Entsendeunternehmen in Deutschland das Entgelt als Betriebsausgabe zu buchen und in der Lohnbuchhaltung so auszuweisen, wie für einen Arbeitnehmer in Deutschland. Erfolgt dies nicht, z.B. weil das Entgelt oder der überwiegende Teil dessen an das ausländische Unternehmen weiterbelastet wurde, liegt keine Entsendung i.S.d. Ausstrahlung vor. Dies gilt auch, wenn der wirtschaftliche Wert der vom entsandten Arbeitnehmer geleisteten Arbeit dem ausländischen verbundenen Unternehmen zugutekommt, die Weiterbelastung der Kosten aber z.B. mit Blick auf die finanzielle Situation dieses Unternehmens unterbleibt.

Bei Auslandseinsätzen in verbundenen Unternehmen ist daher insbesondere zu prüfen, ob das entsendende Unternehmen das Arbeitsentgelt des entsandten Arbeitnehmers wirtschaftlich trägt. In der Regel wird das entsendende Unternehmen berechtigt sein das Arbeitsentgelt des entsandten Arbeitnehmers steuerlich in Deutschland als Betriebsausgabe geltend zu machen. Selbst jedoch, wenn ein Betriebsausgabenabzug nicht in Betracht kommen sollte, (z.B., weil durch die Auslandsbeschäftigung eine sog. steuerliche Betriebsstätte im Ausland entsteht) schließt dieser Umstand eine Entsendung i.S.d. Ausstrahlung nicht aus (vgl. Pkt. 3.1.1 zu c) arbeitsrechtlicher Entgeltanspruch der "Gemeinsamen Verlautbarung zur versicherungsrechtlichen Beurteilung entsandter Arbeitnehmer" vom 18.03.2020).

Sofern die tatsächlichen Personalkosten (Arbeitsentgelt einschließlich Überstundenvergütung, Reisekosten etc.) in Form eines kalkulatorisch ermittelten Pauschalpreises, in dem auch andere Kosten und ein Gewinnaufschlag enthalten sind, angesetzt werden (z.B. im Rahmen der Erfüllung einer Lieferungs- oder Werk-/Dienstleistungsverpflichtung), stellt dies keine unmittelbare Weiterbelastung des Arbeitsentgelts des entsandten Arbeitnehmers dar. Gleiches gilt, wenn die im Zusammenhang mit der Entsendung stehenden Kosten auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen den verbundenen Unternehmen zu Bedingungen abgerechnet werden, wie sie zwischen Fremdfirmen üblich sind.

In der Konsequenz ist das Vorliegen einer Entsendung im Sinne der Ausstrahlung dadurch nicht ausgeschlossen.

Bei kurzzeitigen Entsendungen zu im Ausland ansässigen verbundenen Unternehmen tritt die Bedeutung des wirtschaftlichen Arbeitgebers allerdings in den Hintergrund. Die steuerliche Geltendmachung des Arbeitsentgelts als Betriebsausgabe durch das verbundene Unternehmen, zu dem der Arbeitnehmer entsandt wurde, ist für das Vorliegen einer Entsendung unschädlich, wenn

• der Arbeitnehmer nur für eine kurze Zeit zu dem im Ausland ansässigen verbundenen Unternehmen entsandt wurde; von kurzzeitiger Dauer ist ein Einsatz, der zwei Monate nicht überschreitet und
• sich der Arbeitsentgeltanspruch des Arbeitnehmers ausschließlich gegen den entsendenden Arbeitgeber richtet.

Bei dem erneuten kurzfristigen Einsatz des Arbeitnehmers in demselben Staat bei demselben verbundenen Unternehmen handelt es sich nur dann um eine Entsendung im Sinne der Ausstrahlung, wenn seit dem Ende der vorherigen vorübergehenden Beschäftigung dort mindestens zwei Monate vergangen sind.

Der für das Vorliegen einer Entsendung im Sinne der Ausstrahlung unschädliche kurzzeitige Arbeitseinsatz von längstens zwei Monaten muss nicht zwingend durchgehend verlaufen. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Regelung sind auch dann erfüllt, wenn der Arbeitseinsatz mit Unterbrechungen stattfindet, aber insgesamt der Zeitraum von zwei Monaten (von Beginn des ersten Tages der vorübergehenden Beschäftigung beim verbundenen Unternehmen im Ausland an) nicht überschritten wird. Insofern wird in diesem Rahmen nach einer Unterbrechung keine zweimonatige Abstandsfrist in Gang gesetzt.

Beispiel:

Rumpfarbeitsverhältnisse

Besteht mit dem Entsendeunternehmen in Deutschland nur noch ein sog. Rumpfarbeitsverhältnis (bei dem die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit dem entsendenden Unternehmen für die Dauer der Entsendung ruhen), kann eine Entsendung i.S.d. § 4 SGB IV ebenfalls nicht vorliegen. Hiervon abweichend steht der Abschluss eines zusätzlichen lokalen Arbeitsvertrages (z.B. um ein Arbeitsvisum zu erhalten) einer Entsendung innerhalb verbundener Unternehmen dann nicht entgegen, wenn die üblichen wechselseitigen Hauptpflichten aus dem lokalen Arbeitsvertrag faktisch suspendiert sind, das heißt, die Ausgestaltung der Weisungsverhältnisse weiterhin allein bei dem entsendenden Unternehmen liegt und allein das entsendende Unternehmen das Arbeitsentgelt wirtschaftlich trägt.

Beispiel:

Entsendungen ohne vorherige Beschäftigung in Deutschland

Eine Entsendung im Sinne der Ausstrahlung kann auch dann vorliegen, wenn eine Person, die zuvor nicht bei dem in Deutschland ansässigen Arbeitgeber beschäftigt war, im Hinblick auf eine Entsendung eingestellt und direkt mit Beschäftigungsbeginn vorübergehend ins Ausland entsandt wird, wenn eine anschließende Weiterbeschäftigung bei dem entsendenden Unternehmen in Deutschland vorgesehen ist. Der Arbeitnehmer muss aber vor der Entsendung entweder in Deutschland beschäftigt gewesen sein oder wenigstens dort seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt gehabt haben (vgl. Urteil des BSG vom 27.05.1986 - 2 RU 12/85). Dementsprechend können selbst Personen, die unmittelbar vor der vorübergehenden Auslandsbeschäftigung in Deutschland gelebt, aber noch nicht im Erwerbsleben gestanden haben (z.B. Schüler, Studenten, Erwerbslose), i.S.d. Vorschriften über die Ausstrahlung entsandt werden (vgl. Beispiel 6.4 - Arbeitnehmer G und Beispiel 6.6 - Arbeitnehmer J und K der "Gemeinsamen Verlautbarung zur versicherungsrechtlichen Beurteilung entsandter Arbeitnehmer" vom 18.03.2020).

Wird dagegen eine ohne vorhergehende Beschäftigung in Deutschland und außerhalb Deutschlands wohnende Person von einem in Deutschland ansässigen Unternehmen eingestellt und unmittelbar in einen Drittstaat entsandt, so handelt es sich nicht um eine Entsendung im Sinne des § 4 Abs. 1 SGB IV. Das heißt, die betreffende Person unterliegt grundsätzlich nicht den deutschen Rechtsvorschriften. Eine andere Beurteilung kann sich im Ausnahmefall dann ergeben, wenn der Arbeitnehmer (mit Wohnsitz außerhalb Deutschlands) unmittelbar vor der Einstellung zur Entsendung in einen anderen Staat den deutschen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit unterlag. Das Gleiche gilt, falls der Arbeitnehmer nicht unmittelbar zuvor den deutschen Rechtsvorschriften unterlag aber bereits eine hinreichende Beziehung zur deutschen Sozialversicherung (z.B. durch den Nachweis über rentenrechtliche Zeiten im Versicherungsverlauf der Rentenversicherung) vorweisen kann (vgl. Beispiel 6.7 der "Gemeinsamen Verlautbarung zur versicherungsrechtlichen Beurteilung entsandter Arbeitnehmer" vom 18.03.2020).

Ohne eine der Auslandsbeschäftigung unmittelbar vorhergehende Beschäftigungszeit des Arbeitnehmers bei dem entsendenden Unternehmen in Deutschland liegt eine Entsendung im Rahmen eines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses allerdings nur vor, wenn eine Vereinbarung über oder eine hinreichend verlässliche Perspektive für eine anschließende Weiterbeschäftigung des entsandten Arbeitnehmers bei dem entsendenden Unternehmen in Deutschland besteht. Von einer Weiterbeschäftigung beim entsendenden Arbeitgeber in Deutschland ist dann auszugehen, wenn nach dem Ende der Auslandsbeschäftigung weiterhin Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis in Deutschland erbracht werden sollen. Tätigkeiten, die lediglich zur Abwicklung des vorübergehend im Ausland ausgeübten Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sind (z.B. Herausgabe von Unterlagen oder Anfertigung von Berichten), stellen üblicherweise keine Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis dar (vgl. Urteil des BSG, 19.12.2013 - B 2 U 14/12 R). In derartigen Fällen ist mithin nicht von einer Weiterbeschäftigung in Deutschland auszugehen und die vorherige Auslandsbeschäftigung nicht als Entsendung im Sinne der Ausstrahlung anzusehen.

Zeitgrenze der Entsendung

Für die zeitliche Befristung ist im § 4 SGB IV keine Höchstgrenze festgelegt. Dennoch ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, dass eine Entsendung i.S.d. § 4 SGB IV bei einer fehlenden Inlandsintegration grundsätzlich nicht mehr vorliegt. Schließlich soll durch § 4 SGB IV nicht die Möglichkeit geschaffen werden, dass ein nur kurze Zeit in Deutschland Beschäftigter einen wesentlichen Teil seiner Lebensarbeitszeit im Ausland bei weitergeltendem Versicherungsschutz in Deutschland verbringt. Vielmehr dient § 4 SGB IV dazu, einen grundsätzlich in Deutschland bestehenden Sozialversicherungsschutz nicht durch einen befristeten Auslandseinsatz zu verlieren. Wann eine Inlandsintegration nicht mehr besteht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

An einer Inlandsintegration im o.g. Sinne fehlt es immer auch dann, wenn der zum Zwecke der Entsendung eingestellte Arbeitnehmer bisher im Ausland versichert war und das entsendende Unternehmen nicht beabsichtigt, ihn nach Ablauf der Entsendung weiter im Inland zu beschäftigten.

Beispiel:

Sofern sich die Begrenzung nicht aus der Eigenart der Beschäftigung oder durch vertragliche Abreden ergibt, stellt allein ein Recht des Arbeitgebers, den Beschäftigten jederzeit aus dem Ausland zurückzurufen und ihm einen Arbeitsplatz in Deutschland zuzuweisen, für sich betrachtet keine zeitliche Begrenzung der Entsendung im Voraus dar. In diesem Falle steht nicht bereits zu Beginn der Entsendung fest, ob und ggf. wann der Arbeitgeber von seinem Rückrufrecht Gebrauch machen wird.

Dagegen gilt eine zunächst im Voraus vertraglich zeitlich begrenzte Entsendung, die nach dem Vertrag für einen weiteren begrenzten Zeitraum fortgesetzt werden kann, grundsätzlich auch für die Verlängerungszeit als im Voraus zeitlich begrenzt (vgl. Beispiel 6.16 der "Gemeinsamen Verlautbarung zur versicherungsrechtlichen Beurteilung entsandter Arbeitnehmer" vom 18.03.2020).

Weitere Indizien für eine "Ausstrahlung" ergeben sich aus der folgenden Übersicht:

Beendet ist eine Ausstrahlung auch ab dem Zeitpunkt, ab dem

• der ausländische Beschäftigungsort zwar derselbe bleibt, aber der inländische Arbeitgeber gewechselt wird (aber: Erfolgt ein Wechsel des Arbeitgebers lediglich dadurch, dass das Unternehmen des bisherigen Arbeitgebers durch ein anderes inländisches Unternehmen übernommen wird - Betriebsübergang nach § 613a BGB -, ist dieser Wechsel unbeachtlich) oder

• der Arbeitgeber derselbe bleibt, jedoch der Beschäftigungsort vorübergehend vom Ausland ins Inland verlegt wird (gilt jedoch nur, wenn die Beschäftigung im Inland über die Dauer von zwei Monaten hinausgeht) oder

• eine befristete Entsendung in eine unbefristete Auslandsbeschäftigung umgewandelt wird oder

• der arbeitsrechtliche Entgeltanspruch auf den ausländischen Arbeitgeber übergeht.

2. Abzug der Sozialversicherungsbeiträge

Soweit eine Person für eine im Ausland ausgeübte Beschäftigung weiterhin nach inländischem Recht zu versichern ist, gelten die allgemeinen Grundsätze für die Einbehaltung und Abführung der Sozialversicherungsbeiträge. Die Beschäftigung ist versicherungspflichtig, soweit die gleiche Beschäftigung bei gleich hohem Arbeitsentgelt auch im Inland versicherungspflichtig wäre.

In der Krankenversicherung gilt § 4 SGB IV nur für krankenversicherungspflichtige Beschäftigte. Für freiwillig Krankenversicherte (JAE-Überschreiter) ist lediglich der Wohnsitz maßgebend (vgl. § 3 SGB IV).

Bitte berücksichtigen Sie, dass für die Bemessung der Insolvenzgeldumlage auch auf die Arbeitsentgelte der Arbeitnehmer zurückgegriffen wird, für die nach Maßgabe der §§ 4 und 5 SGB IV die deutschen Vorschriften über die Versicherungspflicht gelten (vgl. Abschnitt 2.2 der "Gemeinsamen Verlautbarung zur versicherungsrechtlichen Beurteilung entsandter Arbeitnehmer" vom 18.03.2020).

3. Ausstrahlung bei Sachverhalten, die teilweise von einem bilateralen Abkommen erfasst werden

Beispiel 1:

Beispiel 2:

Hat Deutschland mit einem Staat ein bilaterales Abkommen über soziale Sicherheit geschlossen, betrifft dieses i.d.R. nur einige Sozialversicherungszweige. Für die nicht vom Abkommen erfassten Sozialversicherungszweige gelten die Regelungen des § 4 SGB IV zur Ausstrahlung.

4. Ausstrahlung im Falle von Mehrfachbeschäftigungen

Arbeitnehmer, die sowohl für das in Deutschland ansässige, entsendende Unternehmen als auch für das im Ausland ansässige, aufnehmende Unternehmen im Ausland beschäftigt sind, können in zwei abgrenzbar voneinander zu beurteilenden Beschäftigungsverhältnissen (zum inländischen entsendenden Unternehmen einerseits und zum ausländischen aufnehmenden Unternehmen andererseits) stehen. Voraussetzung hierfür ist, dass der Arbeitnehmer in beide Unternehmen eingegliedert ist, gegen beide Unternehmen ein Arbeitsentgeltanspruch besteht und beide Unternehmen als wirtschaftlicher Arbeitgeber anzusehen sind. In diesen Fällen gelten die deutschen Vorschriften über die Versicherungspflicht im Rahmen der Entsendung im Sinne der Ausstrahlung nur hinsichtlich der für das deutsche entsendende Unternehmen ausgeübten Beschäftigung (vgl. Beispiel 6.21 der "Gemeinsamen Verlautbarung zur versicherungsrechtlichen Beurteilung entsandter Arbeitnehmer" vom 18.03.2020). Die Beurteilung des auf das ausländische Unternehmen entfallenden Beschäftigungsverhältnisses erfolgt dann ausschließlich nach den Rechtsvorschriften des dortigen Staates.

Stellt das ausländische aufnehmende Unternehmen dem Arbeitnehmer auf eigene Kosten lediglich Sachbezüge (z.B. Wohnung, PKW) zur Verfügung, ohne dass eine arbeitsvertragliche Grundlage hierfür besteht, liegt eine Mehrfachbeschäftigung in der Regel nicht vor (vgl. Beispiel 6.22 der "Gemeinsamen Verlautbarung zur versicherungsrechtlichen Beurteilung entsandter Arbeitnehmer" vom 18.03.2020). Die Sachbezüge haben für die Beurteilung der Versicherungs- und Beitragspflicht im Rahmen der Entsendung keine Bedeutung.