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BSG, 19.09.2019 - B 12 R 7/19 R - Sozialversicherungspflicht von Gesch�ftsf�hrern einer Familiengesellschaft; Kein Vertrauensschutz aufgrund einer �nderung der sog. "Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung des BSG; Erforderlichkeit des Abschlusses des Verfahrens gem�� � 28p Abs. 1 S. 5 SGB IV durch einen Verwaltungsakt auch bei beanstandungsfreien Betriebspr�fungen; Sozialversicherungspflicht von Geschäftsführern einer Familiengesellschaft; Kein Vertrauensschutz aufgrund einer Änderung der sog. "Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung des BSG; Erforderlichkeit des Abschlusses des Verfahrens gemäß § 28p Abs. 1 S. 5 SGB IV durch einen Verwaltungsakt auch bei beanstandungsfreien Betriebsprüfungen
Bundessozialgericht
Urt. v. 19.09.2019, Az.: B 12 R 7/19 R
Sozialversicherungspflicht von Gesch�ftsf�hrern einer Familiengesellschaft; Kein Vertrauensschutz aufgrund einer �nderung der sog. "Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung des BSG; Erforderlichkeit des Abschlusses des Verfahrens gem�� � 28p Abs. 1 S. 5 SGB IV durch einen Verwaltungsakt auch bei beanstandungsfreien Betriebspr�fungen; Sozialversicherungspflicht von Geschäftsführern einer Familiengesellschaft; Kein Vertrauensschutz aufgrund einer Änderung der sog. "Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung des BSG; Erforderlichkeit des Abschlusses des Verfahrens gemäß § 28p Abs. 1 S. 5 SGB IV durch einen Verwaltungsakt auch bei beanstandungsfreien Betriebsprüfungen
Verfahrensgang:
vorgehend:
SG M�nster - 04.10.2017 - AZ: S 4 R 762/15
LSG Nordrhein-Westfalen - 17.10.2018 - AZ: L 8 R 1031/17
Fundstelle:
BFH/NV 2020, 608
BSG, 19.09.2019 - B 12 R 7/19 R
Redaktioneller Leitsatz:
1. Auch bei beanstandungsfreien Betriebsprüfungen ist das Verfahren gemäß § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV durch einen Verwaltungsakt abzuschließen, der insbesondere den Umfang, die geprüften Personen und das Ergebnis der Betriebsprüfung festhält.
2. Es besteht kein Vertrauensschutz aufgrund vorangegangener beanstandungsloser Betriebsprüfungen nach der Übersendung lediglich pauschal gehaltener sogenannter Prüfmitteilungen.
3. Es kann kein Vertrauensschutz aufgrund einer Änderung der sogenannten "Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung des BSG beansprucht werden.
4. Eine nach dem Prüfzeitraum abgeschlossene Stimmrechtsvereinbarung zwischen den Gesellschaftern ist nicht als Indiz für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit oder abhängigen Beschäftigung heranzuziehen.
in dem Rechtsstreit
BSG Az.: B 12 R 7/19 R
LSG Nordrhein-Westfalen 17.10.2018 - L 8 R 1031/17
SG M�nster 04.10.2017 - S 4 R 762/15
........................................,
Kl�gerin und Revisionskl�gerin,
Prozessbevollm�chtigte: ..........................................,
gegen
Deutsche Rentenversicherung Bund,
Ruhrstra�e 2, 10709 Berlin,
Beklagte und Revisionsbeklagte,
beigeladen:
1. ...............................,
2. IKK classic,
Tannenstra�e 4 b, 01099 Dresden,
3. Bundesagentur f�r Arbeit,
Regensburger Stra�e 104, 90478 N�rnberg,
4. Deutsche Rentenversicherung Westfalen,
Gartenstra�e 194, 48147 M�nster.
Der 12. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die m�ndliche Verhandlung vom 19. September 2019 durch den Pr�sidenten Prof. Dr. S c h l e g e l , den Richter B e c k und die Richterin Dr. M e � l i n g sowie den ehrenamtlichen Richter S t e i n und die ehrenamtliche Richterin B e r n d t
f�r Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision der Kl�gerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 17. Oktober 2018 wird zur�ckgewiesen.
Die Kl�gerin tr�gt auch die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird f�r das Revisionsverfahren auf 69 131,89 Euro festgesetzt.
Gr�nde
I
1
Die klagende GmbH wendet sich gegen eine Beitragsnachforderung der beklagten DRV Bund �ber 69 131,89 Euro f�r den Zeitraum 1.1.2010 bis 31.12.2014 wegen Versicherungspflicht ihres zu 1. beigeladenen GmbH-Gesch�ftsf�hrers in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) und nach dem Recht der Arbeitsf�rderung.
2
Die klagende GmbH ist ein Dachdeckerbetrieb. Sie wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 22.12.1989 gegr�ndet. Nachdem zun�chst der Beigeladene zu 1. und sein Vater, beide Dachdeckermeister, jeweils h�lftig am Stammkapital von 50 000 DM beteiligt waren, �bertrugen sie am 19.7.2007 ihre Gesch�ftsanteile vollst�ndig auf die Ehefrau des Beigeladenen zu 1. Zwischen den Eheleuten besteht ein ebenfalls am 19.7.2007 geschlossener notariell beurkundeter Ehevertrag, nach dem im Fall der Trennung, Aufhebung oder Scheidung der Ehe die GmbH von der Berechnung des Zugewinns ausgenommen und die Ehefrau des Beigeladenen zu 1. verpflichtet ist, diese nach dessen Wahl ganz oder teilweise unentgeltlich auf ihn bzw auf Dritte zu �bertragen.
3
Der Beigeladene zu 1. ist auf Grundlage eines Gesch�ftsf�hrer-Dienstvertrages vom 22.12.2007 einzelvertretungsberechtigter und von den Beschr�nkungen des � 181 BGB befreiter Gesch�ftsf�hrer der klagenden GmbH. Er haftet aus betrieblich verwendeten Darlehen in H�he von 258 202,04 Euro, die �ber Grundschulden gesichert sind, einer B�rgschaft �ber 163 000 Euro sowie einer pers�nlichen B�rgschaft von weiteren 20 451,68 Euro.
4
Eine erste Betriebspr�fung durch die Beklagte f�r die Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2009 blieb ohne Feststellungen (Pr�fmitteilung vom 20.2.2012). In der Zeit vom 12.5.2014 bis zum 19.3.2015 f�hrte die Beklagte die streitgegenst�ndliche Betriebspr�fung f�r den Pr�fzeitraum vom 1.1.2010 bis zum 31.12.2014 durch. W�hrend dieser Betriebspr�fung schlossen der Beigeladene zu 1. und seine Ehefrau auf Anraten ihres Steuerberaters eine Stimmrechtsvereinbarung in nicht notarieller Form, die sie auf den 19.12.2007 r�ckdatierten. Danach durfte die Ehefrau keine Beschl�sse gegen den Willen des Beigeladenen zu 1. fassen.
5
Nach Anh�rung forderte die Beklagte von der Kl�gerin f�r den genannten Pr�fzeitraum Sozialversicherungsbeitr�ge in H�he von insgesamt 69 131,89 Euro wegen Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsf�rderung nach (Bescheid vom 9.7.2015, Widerspruchsbescheid vom 7.10.2015).
6
Klage und Berufung haben das SG ab- und das LSG zur�ckgewiesen (Urteile vom 4.10.2017 und 17.10.2018). Das LSG hat ausgef�hrt, der Beigeladene zu 1. habe im Streitzeitraum �ber keine Anteile am Stammkapital der klagenden GmbH verf�gt. Au�erhalb des Gesellschaftsvertrags bestehende Vereinbarungen �ber die Aus�bung von Stimmrechten, wirtschaftliche Verflechtungen sowie tats�chliche Einfl�sse kraft famili�rer Verbundenheit oder �berlegenen Wissens ("Kopf und Seele") seien nicht zu ber�cksichtigen. Die Stimmbindungsabrede habe im Streitzeitraum nicht existiert und sei r�ckdatiert worden. Auch die nach dem Ehevertrag bestehende �bertragungspflicht sowie eine Darlehens- und B�rgschafts�bernahme durch den Beigeladenen zu 1. seien unerheblich. Durchgef�hrte Betriebspr�fungen vermittelten keine Entlastungswirkung, sofern nur das Ergebnis einer auf Stichproben beschr�nkten Betriebspr�fung offenbart werde. Auch ein Vertrauensschutz hinsichtlich der fr�heren Rechtsprechung des BSG zur Beurteilung der Versicherungspflicht von Gesch�ftsf�hrern in einer Familiengesellschaft bestehe nicht. Eine h�chstrichterliche Rechtsprechung in dem von der Kl�gerin interpretierten Sinne, wonach Fremdgesch�ftsf�hrer generell und allein wegen einer famili�ren Verbundenheit mit anderen Gesellschaftern als selbstst�ndig anzusehen waren, habe sich nicht gebildet und eine Selbstbindung der Beklagten nicht vorgelegen. Auch die tats�chlichen Umst�nde seien nicht geeignet gewesen, sch�tzenswertes Vertrauen der Kl�gerin zu begr�nden. Schlie�lich komme ein begr�ndeter Vertrauenstatbestand regelm��ig nicht in Betracht, wenn die vom Gesetzgeber er�ffnete M�glichkeit, eine konkret-individuelle Verwaltungsentscheidung zum sozialversicherungsrechtlichen Status herbeizuf�hren, nicht in Anspruch genommen werde.
7
Die Kl�gerin beruft sich zur Begr�ndung ihrer Revision auf Vertrauensschutz nach Art 20 Abs 3 GG aufgrund einer �nderung der h�chst- und instanzrichterlichen Rechtsprechung sowie der gefestigten Verwaltungspraxis insbesondere der Beklagten. Die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes nach Ma�gabe der "Kopf und Seele"-Rechtsprechung seien erf�llt. Eine Differenzierung in der Rechtsprechung zwischen Leistungs- und Beitragsrecht spiele nach dem Empf�ngerhorizont eines "gew�hnlichen" Arbeitgebers keine Rolle. Von einem sch�tzenswerten Vertrauen sei mindestens bis zur Ver�ffentlichung des Besprechungsergebnisses der Spitzenverb�nde vom 9.4.2014 auszugehen. Zus�tzlich sei eine angemessene Karenzzeit bis Ende des Jahres 2014 zu gew�hren.
8
Die Kl�gerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 17. Oktober 2018 und des Sozialgerichts M�nster vom 4. Oktober 2017 sowie den Bescheid der Beklagten vom 9. Juli 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Oktober 2015 aufzuheben.
9
Die Beklagte beantragt,
die Revision zur�ckzuweisen.
10
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
II
11
Die zul�ssige Revision ist nicht begr�ndet.
12
Das LSG hat die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des SG zu Recht zur�ckgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 9.7.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7.10.2015 ist rechtm��ig und verletzt die Kl�gerin nicht in ihren Rechten (� 54 Abs 1 Satz 2 SGG). Die Beklagte hat zu Recht eine Beitragsnachforderung gegen die Kl�gerin festgesetzt.
13
Der Beigeladene zu 1. war im Streitzeitraum (1.1.2010 bis zum 31.12.2014) als Gesch�ftsf�hrer bei der Kl�gerin besch�ftigt und damit versicherungspflichtig in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsf�rderung (dazu 1.). Die Kl�gerin kann sich nicht auf schutzw�rdiges Vertrauen in eine anderslautende Rechtsprechung des BSG oder eine entgegenstehende Verwaltungspraxis der Beklagten berufen (dazu 2. und 3.) oder Rechte aus den vorangegangenen beanstandungslosen Betriebspr�fungen herleiten (dazu 4.).
14
1. Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt besch�ftigt waren, der Versicherungspflicht in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsf�rderung (vgl � 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI, � 25 Abs 1 Satz 1 SGB III). Der Beigeladene zu 1. war in seiner T�tigkeit als Gesch�ftsf�hrer der Kl�gerin besch�ftigt.
15
a) Besch�ftigung ist gem�� � 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstst�ndige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverh�ltnis (Satz 1). Anhaltspunkte f�r eine Besch�ftigung sind eine T�tigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der st�ndigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abh�ngige Besch�ftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber pers�nlich abh�ngig ist. Die hierf�r vom Senat entwickelten Abgrenzungsma�st�be (vgl zuletzt BSG Urteil vom 4.6.2019 - B 12 R 11/18 R - [Honorararzt], zur Ver�ffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 � 7 Nr 42 vorgesehen) gelten grunds�tzlich auch f�r Gesch�ftsf�hrer einer GmbH. Ob ein Besch�ftigungsverh�ltnis vorliegt, richtet sich bei Gesch�ftsf�hrern einer GmbH aber in erster Linie danach, ob der Gesch�ftsf�hrer nach der ihm zukommenden, sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmacht ihm nicht genehme Weisungen verhindern oder Beschl�sse beeinflussen kann, die sein Anstellungsverh�ltnis betreffen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 14.3.2018 - B 12 KR 13/17 R - BSGE 125, 183 = SozR 4-2400 � 7 Nr 35, RdNr 18 ff und BSG Urteil vom 14.3.2018 - B 12 R 5/16 R - juris RdNr 13 ff).
16
b) Bei einem Fremdgesch�ftsf�hrer wie dem Beigeladenen zu 1. scheidet eine selbstst�ndige T�tigkeit generell aus (BSG Urteil vom 14.3.2018 - B 12 KR 13/17 R - BSGE 125, 183 = SozR 4-2400 � 7 Nr 35, RdNr 20; BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 � 7 Nr 20 S 79). Die zwischen dem Beigeladenen zu 1. und seiner Ehefrau abgeschlossene Stimmrechtsvereinbarung ist schon deswegen nicht zu ber�cksichtigen, weil sie erst nach dem Streitzeitraum getroffen wurde. Auch die nach dem notariellen Ehevertrag bestehende R�ck�bertragungspflicht f�hrt nicht zur Selbstst�ndigkeit des Beigeladenen zu 1., da f�r die Statusbestimmung ausschlie�lich die im zu beurteilenden Zeitraum faktisch verteilte Rechtsmacht ma�gebend ist (BSG Urteil vom 14.3.2018 - B 12 KR 13/17 R - BSGE 125, 183 = SozR 4-2400 � 7 Nr 35, RdNr 23). Aus der �bernahme von B�rgschaften ergibt sich schlie�lich keine unter dem Gesichtspunkt tats�chlicher wirtschaftlicher Einflussm�glichkeiten bestehende Vergleichbarkeit mit einem beherrschenden Gesellschafter-Gesch�ftsf�hrer (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 � 7 Nr 17, RdNr 26).
17
c) Die Annahme von Besch�ftigung wird durch die nach dem Gesch�ftsf�hrervertrag vorgesehene Ausgestaltung der Gesch�ftsf�hrert�tigkeit best�tigt. Dieser Vertrag enth�lt typische Regelungen eines Arbeitsvertrages. So hatte der Beigeladene zu 1. der Kl�gerin seine ganze Arbeitskraft sowie seine Erfahrung und Kenntnisse zur Verf�gung zu stellen. Er hatte Anspruch auf ein festes Jahresbruttogehalt in H�he von 39 600 Euro, zahlbar in 12 gleichen Monatsraten, eine Weihnachtsgratifikation in H�he eines Monatsgehaltes, einen Zuschuss zur Direktversicherung in H�he von 146 Euro monatlich, einen Firmenwagen sowie Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen und Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle f�r sechs Wochen. Im �brigen galten "f�r das Angestelltenverh�ltnis" die gesetzlichen Bestimmungen. Die Gew�hrung einer gewinnabh�ngigen Tantieme gen�gt nicht, um eine Besch�ftigung auszuschlie�en. Einer Tantieme kommt nur als ein Ankn�pfungspunkt f�r ein m�gliches wirtschaftliches Eigeninteresse des f�r ein Unternehmen T�tigen Bedeutung zu, das im Rahmen der Gesamtw�rdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist. Vor dem Hintergrund, dass die Gew�hrung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungew�hnlich ist, ist deren Gewicht f�r die Abgrenzung eher gering (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 � 7 Nr 17, RdNr 28 mwN). Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass er zur Alleinvertretung berechtigt und von den Beschr�nkungen des � 181 BGB befreit war. Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse bedingen nicht schon eine Selbstst�ndigkeit (BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R - SozR 4-2400 � 7 Nr 27 RdNr 24).
18
d) Selbst wenn - wie die Kl�gerin im Verfahren vorgetragen hat - die gesellschaftsrechtliche Gestaltung vorliegend ausschlie�lich aus Gr�nden der Steuerersparnis im sog "Wiesbadener Modell" gew�hlt wurde, �ndert dies nichts an ihrer Ma�geblichkeit auch f�r die sozialversicherungsrechtliche Versicherungspflicht. Die von der Kl�gerin bzw ihren Gesellschaftern gew�hlte Konstruktion ist rechtswirksam, weshalb sich die Kl�gerin an ihr festhalten lassen muss.
19
2. Die Kl�gerin kann auch keinen Vertrauensschutz nach Art 20 Abs 3 GG aufgrund einer �nderung der Rechtsprechung beanspruchen. Eine verfassungsrechtlich relevante "Abkehr" von fr�heren Rechtsprechungsma�st�ben zur Versicherungspflicht von GmbH-Gesch�ftsf�hrern in Familiengesellschaften gibt es nicht.
20
a) Im Grundsatz besteht nach der Rechtsprechung des BVerfG kein schutzw�rdiges Vertrauen in den Fortbestand h�chstrichterlicher Rechtsprechung. H�chstrichterliche Rechtsprechung schafft kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine Rechtsprechungs�nderung ist unbedenklich, wenn sie hinreichend begr�ndet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung h�lt. Schutzw�rdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage aufgrund h�chstrichterlicher Entscheidungen kann nur bei Hinzutreten weiterer Umst�nde, insbesondere bei einer gefestigten und langj�hrigen Rechtsprechung entstehen. Eine r�ckwirkende �nderung ist ausgeschlossen, wenn im konkreten Einzelfall nach einer Gesamtw�rdigung besondere Umst�nde f�r ein �ber die allgemeinen Grunds�tze hinausgehendes besonderes Vertrauen bestehen, wobei Dispositionen in Erwartung einer bestimmten richterlichen Entscheidung f�r sich gesehen grunds�tzlich nicht ausreichend sind (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 5.11.2015 - 1 BvR 1667/15 - juris RdNr 12, 25 mwN; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - BSGE 120, 209 = SozR 4-2400 � 28p Nr 6, RdNr 30 ff; zum Ausschluss der r�ckwirkenden Anwendung einer ge�nderten h�chstrichterlichen Rechtsprechung zum Nachteil des Arbeitgebers im Beitragsrecht vgl BSG Urteil vom 18.11.1980 - 12 RK 59/79 - BSGE 51, 31, 36 ff = SozR 2200 � 1399 Nr 13 S 26 ff = juris RdNr 23 ff).
21
b) In Bezug auf das Mitgliedschafts- und Beitragsrecht der Sozialversicherung bestand keine gefestigte und langj�hrige Rechtsprechung, nach der die T�tigkeit des zu 1. beigeladenen Gesch�ftsf�hrers als nicht versicherungspflichtig und damit beitragsfrei zu beurteilen gewesen w�re.
22
aa) Zwar haben insbesondere die f�r das Recht der Arbeitslosen- und Unfallversicherung zust�ndigen Senate des BSG sich f�r das jeweilige Leistungsrecht in der Vergangenheit auf die sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung gest�tzt. Danach konnte eine rechtlich bestehende Abh�ngigkeit durch die tats�chlichen Verh�ltnisse �berlagert sein und eine selbstst�ndige T�tigkeit etwa vorliegen, wenn ein Gesch�ftsf�hrer aufgrund seiner Stellung in der Familie die Gesch�fte der Gesellschaft wie ein Alleingesellschafter nach eigenem Gutd�nken f�hrte und die Ordnung des Betriebes pr�gte, er "Kopf und Seele" des Unternehmens war oder er - wirtschaftlich gesehen - seine T�tigkeit nicht wie f�r ein fremdes, sondern wie f�r ein eigenes Unternehmen aus�bte (vgl etwa BSG Urteil vom 23.9.1982 - 10 RAr 10/81 - SozR 2100 � 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - juris RdNr 31; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - juris RdNr 23 ff; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - juris RdNr 21; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - juris; umgekehrt allerdings [Besch�ftigung trotz Sperrminorit�t bei famili�rer Bindung f�r m�glich gehalten]: BSG Urteil vom 6.2.1992 - 7 RAr 134/90 - BSGE 70, 81 = SozR 3-4100 � 104 Nr 8). Daraus l�sst sich aber f�r die Kl�gerin kein Vertrauensschutz herleiten.
23
bb) Die "Kopf und Seele"-Rechtsprechung war stets eine Erscheinungsform der h�chstrichterlichen einzelfallbezogenen Auslegung und Anwendung des Typusbegriffs der Besch�ftigung. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist bei der Auslegung und Anwendung von � 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV angesichts der Vielzahl denkbarer Fallkonstellationen eine eindeutige Vorhersehbarkeit des Ergebnisses ausgeschlossen, da die versicherten Personen ausgehend vom Normalfall in der Form eines Typus beschrieben sind. Es ist dabei nicht erforderlich, dass stets s�mtliche als idealtypisch erkannten Merkmale vorliegen, diese k�nnen vielmehr in unterschiedlichem Ma�e und verschiedener Intensit�t gegeben sein; je f�r sich genommen haben sie nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien. Entscheidend ist jeweils ihre Verbindung, die Intensit�t und die H�ufigkeit ihres Auftretens im konkreten Einzelfall. Ma�geblich ist das Gesamtbild (zum Ganzen BVerfG Kammerbeschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 � 7 Nr 11 S 27 f = juris RdNr 7). Das BSG hat zur Konkretisierung des Begriffs der abh�ngigen Besch�ftigung im Laufe der Zeit zahlreiche Indizien entwickelt, die f�r oder gegen abh�ngige Besch�ftigung sprechen. Hierzu z�hlt auch die m�gliche Bedeutung familienhafter R�cksichtnahme, wobei die "Kopf und Seele"-Rechtsprechung insbesondere der Leistungssenate sich aus einer Reihe von Einzelaspekten zusammensetzte, die in die Gesamtabw�gung einbezogen wurden. Erforderlich waren �ber das Vorliegen famili�rer Verbindungen hinaus stets weitere tats�chliche Kriterien (vgl etwa BSG Urteil vom 23.9.1982 - 10 RAr 10/81 - SozR 2100 � 7 Nr 7 S 5 = juris RdNr 21: Unternehmensgeschichte, Gesellschaftsgr�ndung aus rein steuerlichen oder haftungsrechtlichen Gr�nden; BSG Urteil vom 11.1.1989 - 7 RAr 8/87 - juris RdNr 41: besonderer Sachverstand oder Branchenkenntnisse; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - juris RdNr 31: Interessenlage innerhalb der Gesellschaft nach dem "Gedanken der ehelichen Wirtschaftsgemeinschaft" gleichgerichtet; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86: Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg). Einen Leit- oder Obersatz, nach dem bei famili�ren Bindungen regelm��ig keine Besch�ftigung des Gesch�ftsf�hrers vorgelegen h�tte, hat das BSG nie gebildet (vgl auch Freudenberg, B+P 2019, 341, 344; beispielhaft dazu, dass dieses Verst�ndnis auch in der Literatur bestand, Sch�fers, GmbH-StB 2006, 176).
24
cc) Hinzu kommt, dass der f�r das Mitgliedschafts- und Beitragsrecht der Sozialversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsf�rderung zust�ndige 12. Senat des BSG seine Rechtsprechung zur Gewichtung der tats�chlichen Verh�ltnisse gegen�ber den vertraglichen Vereinbarungen bereits deutlich vor dem streitbefangenen Pr�fzeitraum pr�zisiert hatte. F�r Familiengesellschaften hat er bereits 2001 offengelassen, ob es von dem Grundsatz, dass Fremdgesch�ftsf�hrer wegen fehlender Rechtsmacht versicherungspflichtig besch�ftigt sind, Ausnahmen gibt (BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 � 7 Nr 20 S 82 = juris RdNr 20). Ab 2006 hat er die Bedeutung der vertraglich einger�umten Rechtsmacht betont. Er hat klargestellt, dass eine im Widerspruch zu urspr�nglich getroffenen Vereinbarungen stehende tats�chliche Beziehung der nur formellen Vereinbarung nur vorgeht, soweit eine formlose Abbedingung rechtlich m�glich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtaus�bung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Der Senat hat insoweit ausdr�cklich klargestellt, dass es nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht, die Wirkungen eines aus steuer- bzw haftungsrechtlichen Gr�nden abgeschlossenen wirksamen Vertrages nach Ma�gabe der Individualn�tzlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschr�nken (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - juris RdNr 22; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 � 7 Nr 7 RdNr 20).
25
dd) Dar�ber hinaus ist der Besch�ftigungsbegriff seit jeher kontextabh�ngig und bereichsspezifisch ausgelegt worden (so ausdr�cklich BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 � 7 Nr 24, RdNr 32; vgl bereits BSG Beschluss vom 11.12.1973 - GS 1/73 - BSGE 37, 10, 12 ff = SozR Nr 62 zu � 1259 RVO S Aa 76 ff = juris RdNr 21 ff zum Begriff des "versicherungspflichtigen Besch�ftigungsverh�ltnisses"). Insbesondere f�r das Leistungsverh�ltnis in der Arbeitslosenversicherung findet ein besonderer leistungsrechtlicher Begriff der Besch�ftigung Verwendung (vgl BSG Urteil vom 28.9.1993 - 11 RAr 69/92 - BSGE 73, 126, 127 ff = SozR 3-4100 � 101 Nr 5 S 13 f mwN; aus Sicht des Versicherungs- und Beitragsrechts vgl BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 KR 31/07 R - SozR 4-2400 � 7a Nr 3 RdNr 11; BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R - USK 2009-72 = juris RdNr 15). Diese Unterschiede zwischen dem versicherungsrechtlichen und dem leistungsrechtlichen Besch�ftigtenbegriff hat der Gesetzgeber mit � 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV, � 336 SGB III (idF des Vierten Gesetzes f�r moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) aufgegriffen. Der erkennende Senat hat nur vereinzelt - soweit ersichtlich nur ein einziges Mal - auf die "Kopf und Seele"-Rechtsprechung zur�ckgegriffen (vgl BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - juris RdNr 18; zur Frage, ab wie vielen Entscheidungen von einer "st�ndigen" oder "gefestigten" Rechtsprechung ausgegangen werden kann: Pohl, Rechtsprechungs�nderung und R�ckankn�pfung, 2005, S 93 ff).
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3. Auch besteht kein Vertrauensschutz aufgrund einer vermeintlich ge�nderten Verwaltungspraxis der Beklagten. Die Beitragspflichtigen d�rfen zwar nicht f�r eine zur�ckliegende Zeit mit einer Beitragsnachforderung �berrascht werden, die in Widerspruch steht zu dem vorangegangenen Verhalten der Verwaltung, auf deren Rechtm��igkeit sie vertraut haben und vertrauen durften (vgl BSG Urteil vom 27.9.1983 - 12 RK 10/82 - BSGE 55, 297 = SozR 5375 � 2 Nr 1). Eine vertrauensstiftende gesicherte Rechtspraxis liegt aber gerade nicht vor, wenn - wie hier - eine Rechtsfrage nicht abschlie�end gekl�rt ist. Auch erweckten die Rundschreiben der Spitzenverb�nde der Sozialversicherungstr�ger nie den Anschein, bei Familiengesellschaften griffe automatisch die "Kopf und Seele"-Rechtsprechung, sondern sie wiesen auf die Notwendigkeit individueller Pr�fung hin. Nach Anlage 3 des Rundschreibens �ber die Statusfeststellung von Erwerbst�tigen vom 13.4.2010 war, wenn dem Gesch�ftsf�hrer gesellschaftsvertraglich kein ma�geblicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft einger�umt war, "in allen anderen F�llen" jeweils individuell zu pr�fen, ob ein abh�ngiges und damit sozialversicherungspflichtiges Besch�ftigungsverh�ltnis vorliege.
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Eine Selbstbindung aufgrund einer fr�heren Verwaltungspraxis kann im �brigen nur im Rahmen eines der Verwaltung einger�umten Beurteilungsspielraums oder Ermessens eintreten. � 7 Abs 1 SGB IV r�umt den Beh�rden aber bereits keinen derartigen Spielraum bei der Beurteilung der Frage ein, ob eine Besch�ftigung vorliegt oder nicht (vgl Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 3. Aufl 2016, � 7 RdNr 28). Im Widerspruch zu zwingenden gesetzlichen Vorgaben kann keine Selbstbindung der Verwaltung entstehen (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl 2018, � 40 RdNr 103 und 156; Kischel in BeckOK, GG, Stand 15.5.2019, Art 3 RdNr 112); einen aus Art 3 Abs 1 GG abzuleitenden Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" gibt es nicht (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 9.10.2000 - 1 BvR 1627/95 - juris RdNr 52; BFH Beschluss vom 26.9.2007 - V B 8/06 - BFHE 219, 245). Offenbleiben kann insoweit, ob f�r die Annahme von Vertrauensschutz stets eine konkret-individuelle Feststellung in einem Verfahren der Clearing- oder Einzugsstelle herbeigef�hrt worden sein m�sste.
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4. Die Kl�gerin kann sich schlie�lich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die vorangegangenen Betriebspr�fungen keine Beanstandungen ergeben haben.
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a) Arbeitgeber konnten aus beanstandungsfreien Betriebspr�fungen nach bisheriger Rechtsprechung in der Regel keine Rechte herleiten. Betriebspr�fungen hatten danach nur den Zweck, die Beitragsentrichtung im Interesse der Versicherungstr�ger und der Versicherten sicherzustellen. Ihnen kam keine Entlastungswirkung f�r den Arbeitgeber zu, weil sie nicht umfassend oder ersch�pfend sein m�ssen und sich auf bestimmte Einzelf�lle oder Stichproben beschr�nken d�rfen (vgl � 11 Beitragsverfahrensverordnung [BVV]). Eine materielle Bindungswirkung aufgrund einer Betriebspr�fung konnte sich nur insoweit ergeben, als Versicherungs- und Beitragspflicht sowie -h�he im Rahmen der Pr�fung personenbezogen f�r bestimmte Zeitr�ume durch gesonderten Verwaltungsakt festgestellt wurden (BSG Urteil vom 29.7.2003 - B 12 AL 1/02 R - SozR 4-2400 � 27 Nr 1 RdNr 20; BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 12 AL 2/11 R - BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 � 27 Nr 5, RdNr 24; BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R - juris RdNr 18).
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b) Diese Rechtsprechung entwickelt der Senat insbesondere im Hinblick auf die Grundrechtsrelevanz (Berufsaus�bungsfreiheit, Art 12 Abs 1 GG) der Indienstnahme der Arbeitgeber f�r den Beitragseinzug (vgl dazu Schlegel, Die Indienstnahme des Arbeitgebers in der Sozialversicherung, Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht 2004, 265 ff) und angesichts der Einf�hrung des � 7 Abs 4 Satz 2 BVV (mWv 1.1.2017 durch das Sechste Gesetz zur �nderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 11.11.2016, BGBl I 2500) fort. Danach ist davon auszugehen, dass Betriebspr�fungen insoweit auch eine Schutzwirkung f�r Arbeitgeber zukommt, seit den Betriebspr�fungsstellen aufgegeben wurde, die gepr�ften Sachverhalte offenzulegen.
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c) Die Kl�gerin kann sich aber nicht auf die beanstandungsfreie vorangegangene Betriebspr�fung berufen, da diese nicht durch einen entsprechenden Verwaltungsakt abgeschlossen wurden. Eine materielle Bindungswirkung kann sich auch weiterhin nur insoweit ergeben, als Versicherungs- und/oder Beitragspflicht im Rahmen der Pr�fung personenbezogen f�r bestimmte Zeitr�ume durch Verwaltungsakt festgestellt worden sind. Einer pauschal gehaltenen sog Pr�fmitteilung, nach der die durchgef�hrte Betriebspr�fung "ohne Beanstandungen geblieben ist", kommt nach dem objektiven Empf�ngerhorizont kein Regelungsgehalt zu; sie ist daher kein Verwaltungsakt (� 31 Satz 1 SGB X). Neben der pauschalen Feststellung der Beanstandungsfreiheit werden n�mlich keine konkreten Pr�fergebnisse in Form des Pr�fungsgegenstandes und daraus entstehender Schlussfolgerungen mitgeteilt. Vorliegend enthielt die Pr�fmitteilung der vorangegangenen Betriebspr�fung aber lediglich die Aussage, die durchgef�hrte Pr�fung habe keine Feststellungen ergeben. Mangels Regelungscharakter liegt damit kein Verwaltungsakt vor, der Ankn�pfungspunkt f�r Bestands- und Vertrauensschutz hinsichtlich der Statusfrage des Beigeladenen zu 1. auch f�r die Zukunft sein k�nnte.
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d) Allerdings bleiben derartige nicht konkrete Pr�fmitteilungen hinter den Anforderungen des � 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV iVm � 7 Abs 4 Satz 1 und 2 BVV zur�ck. Nach � 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Tr�ger der Rentenversicherung im Rahmen der Pr�fung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragsh�he in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsf�rderung einschlie�lich der Widerspruchsbescheide gegen�ber den Arbeitgebern. Hierbei handelt es sich nicht nur um eine Erm�chtigung zum Erlass eines Verwaltungsakts, sondern um einen verpflichtenden Auftrag, Umfang und Ergebnis der durchgef�hrten Pr�fung anzugeben. Nach � 7 Abs 4 Satz 1 BVV ist dem Arbeitgeber das Ergebnis der Pr�fung dementsprechend innerhalb von zwei Monaten nach Abschluss der Pr�fung "mitzuteilen". Diesem Auftrag wird der betriebspr�fende Rentenversicherungstr�ger unproblematisch gerecht, wenn die Betriebspr�fung durch einen Pr�fbescheid, dh einen Verwaltungsakt, abgeschlossen wird. Unzureichend ist hingegen der Abschluss der Betriebspr�fung durch ein m�ndliches Abschlussgespr�ch und/oder eine schriftliche Pr�fmitteilung ohne Regelungscharakter. Vielmehr ist � 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV im Lichte von Art 12 Abs 1 GG und im Einklang mit � 7 Abs 4 Satz 1 und 2 BVV dahingehend auszulegen, dass auch bei beanstandungsfreiem Abschluss einer Betriebspr�fung das Verfahren mit einer rechtswirksamen Feststellung zum (Nicht-)Bestehen von Versicherungs- oder Beitragspflicht in den stichprobenweise gepr�ften Auftragsverh�ltnissen und zum Ergebnis der �brigen gepr�ften Sachverhalte abzuschlie�en ist. Eine solche Auslegung tr�gt insbesondere der Berufsaus�bungsfreiheit der Arbeitgeber (Art 12 Abs 1 GG) Rechnung, die durch ihre Indienstnahme zum Zwecke des Beitragseinzugs und die damit verbundene Notwendigkeit, vielfach schwierige Statusfragen beurteilen zu m�ssen, ber�hrt wird. Eine solche Indienstnahme muss daher stets dem �berma�verbot gen�gen (ausf�hrlich dazu Schlegel aaO). Hinzu kommt, dass eine Betriebspr�fung aufgrund der mit ihr einhergehenden verbundenen Duldungs- und Mitwirkungspflichten (� 10 BVV) schon f�r sich genommen jedenfalls in die allgemeine Handlungsfreiheit der Arbeitgeber (Art 2 Abs 1 GG) eingreift und daher ebenfalls rechtfertigungsbed�rftig ist. Es entspricht folglich grundrechtsschonender Auslegung, auch das Ergebnis beanstandungsfreier Betriebspr�fungen in dem Sinne "rechtssicher" auszugestalten, dass die Arbeitgeber sich hierauf berufen k�nnen.
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� 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV spricht auch allgemein von Verwaltungsakten "zur Versicherungspflicht" und beschr�nkt sich nicht auf deren positive Feststellung. Dies kommt seit 1.1.2017 auch in � 7 Abs 4 Satz 2 BVV zum Ausdruck, wonach der Arbeitgeber durch den Pr�fbescheid oder das Abschlussgespr�ch zur Pr�fung Hinweise zu den festgestellten Sachverhalten erhalten soll, um in den weiteren Verfahren fehlerhafte Angaben zu vermeiden. Der Arbeitgeber soll also vollumf�nglich Kenntnis �ber die gepr�ften Sachverhalte erhalten und nicht nur �ber diejenigen, die Beitragsnachforderungen nach sich ziehen. Ziel der Regelung ist es nach der Begr�ndung des Gesetzentwurfs, durch Hinweise an die Arbeitgeber die Zahl der fehlerhaften Einsch�tzungen von Sachverhalten in der Sozialversicherung weiter zu verringern (BT-Drucks 18/8487 S 62). � 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV beinhaltet nach allem nicht nur die Befugnis der Betriebspr�fungsstelle, bei Betriebspr�fungen Verwaltungsakte zu erlassen, sondern auch eine entsprechende Pflicht. Ein entsprechender Pr�fungsbescheid muss den formell- und materiell-rechtlichen Anforderungen gen�gen, darunter dem Bestimmtheitsgebot nach � 33 Abs 1 SGB X. Dieses verlangt, dass Gegenstand und Ergebnis der Betriebspr�fung in dem Verwaltungsakt genannt werden.
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e) Die betriebspr�fenden Rentenversicherungstr�ger sind bei der Definition des Gegenstands einer Betriebspr�fung grunds�tzlich weiterhin frei (vgl � 11 Abs 1 Satz 1 BVV). Die Betriebspr�fung erstreckt sich aber zwingend auf die im Betrieb t�tigen Ehegatten, Lebenspartner, Abk�mmlinge des Arbeitgebers sowie gesch�ftsf�hrende GmbH-Gesellschafter, sofern ihr sozialversicherungsrechtlicher Status nicht bereits durch Verwaltungsakt festgestellt ist. Dies gilt insbesondere, wenn - wegen fehlender Annahme eines Besch�ftigungsverh�ltnisses und deshalb unterbliebener Arbeitgebermeldung - kein obligatorisches Statusfeststellungsverfahren nach � 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV durchgef�hrt worden ist. Dies folgt aus dem systematischen Zusammenspiel der Regelungen �ber die Statusfeststellung und der Schutzbed�rftigkeit dieses Personenkreises, der der Gesetzgeber durch die Schaffung von � 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV (durch das Vierte Gesetz f�r moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 mit Wirkung zum 1.1.2005 eingef�hrt, BGBl I 2954, 2975) Rechnung getragen hat (vgl Bericht des Ausschusses f�r Wirtschaft und Arbeit zu dem Entwurf eines Vierten Gesetzes f�r moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/1749 S 35). Dieser Schutzbed�rftigkeit ist auch bei Betriebspr�fungen Rechnung zu tragen. Andernfalls bliebe die Schutzwirkung einer Betriebspr�fung hinter der eines (obligatorischen) Statusfeststellungsverfahrens zur�ck, was der grunds�tzlichen Gleichwertigkeit dieser Verfahren nicht angemessen w�re (vgl � 7a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB IV, dazu BSG Urteil vom 4.9.2018 - B 12 KR 11/17 R - BSGE 126, 235 = SozR 4-2400 � 7a Nr 10, RdNr 12 f mwN; BSG Urteil vom 16.7.2019 - B 12 KR 6/18 R - zur Ver�ffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 � 7a Nr 12 vorgesehen). Der Senat hat auch bereits entschieden, dass der f�r die Betriebspr�fung zust�ndige Tr�ger der Rentenversicherung bei einem nach Einleitung einer Betriebspr�fung gestellten Statusfeststellungsantrag grunds�tzlich gehalten ist, seine Pr�fung auf das dem Anfrageverfahren zugrunde liegende Auftragsverh�ltnis zu erstrecken und hier�ber eine Entscheidung zu treffen (BSG Urteil vom 4.9.2018 - B 12 KR 11/17 R - BSGE 126, 235 = SozR 4-2400 � 7a Nr 10, RdNr 15). Insoweit kann der Arbeitgeber den Gegenstand der Betriebspr�fung konsequenterweise jedenfalls insoweit bestimmen, als er die Pr�fung des sozialversicherungsrechtlichen Status von im Betrieb t�tigen Auftragnehmern verlangen kann.
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f) Der Senat weist darauf hin, dass bei in der Vergangenheit abgeschlossenen beanstandungsfreien Betriebspr�fungen, die nicht durch einen hinsichtlich der Angabe von Gegenstand und Ergebnis der Pr�fung hinreichend bestimmten Verwaltungsakt beendet wurden, zwar m�glicherweise noch ein (formaler) Anspruch des Arbeitgebers auf Bescheidung in Frage kommt. Hieraus kann aber kein Bestands- und Vertrauensschutz f�r die Vergangenheit begr�ndet werden, weil es an einem die Beanstandungsfreiheit regelnden Verwaltungsakt gerade fehlt. Auch ist der Rentenversicherungstr�ger selbstverst�ndlich nicht verpflichtet, f�r vergangene Zeitr�ume zwischenzeitlich als rechtswidrig erkannte Feststellungen in dem zu erlassenden Verwaltungsakt zu treffen. Die Hemmung der Verj�hrung einer Beitragsforderung durch die Betriebspr�fung endet, unabh�ngig vom Erlass eines Bescheids, sp�testens sechs Monate nach Abschluss der Pr�fung (� 25 Abs 2 Satz 4 SGB IV).
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf � 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm � 154 Abs 2, � 162 Abs 3 VwGO.
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6. Die Streitwertfestsetzung beruht auf � 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm � 63 Abs 2, � 52 Abs 3, � 47 Abs 1 GKG.
Prof. Dr. Schlegel
Beck
Dr. Me�ling
Stein
Berndt
Verk�ndet am 19. September 2019
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