4.1 Vertragliche und gesetzliche Grundlage

Das BDSG sagt nicht, welches Rechtsverhältnis mit der Benennung zum Datenschutzbeauftragten begründet wird beziehungsweise begründet werden soll. Denkbar sind grundsätzlich drei Modelle:

• Arbeitsvertrag: Wird der Datenschutzbeauftragte bereits als Arbeitnehmer des Verantwortlichen beschäftigt, wird diese Tätigkeit Inhalt seines Arbeitsvertrags (BAG, 13.03.2007 - 9 AZR 612/05 - mit Hinweis auf BAG, 22.03.1994 - 1 ABR 51/93).

• Geschäftsbesorgungsvertrag: Wird einem Arbeitnehmer die Aufgabe "Datenschutzbeauftragter" gem. §§ 611, 675 BGB neben dem Arbeitsvertrag übertragen, muss das ausdrücklich vereinbart werden. Der Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags neben einem laufenden Arbeitsvertrag ist in der Praxis eher die Ausnahme (BAG, 13.03.2007 - 9 AZR 612/05 - mit Hinweis auf BAG, 22.03.1994 - 1 ABR 51/93).

• Dienstvertrag: Wird ein Externer als Datenschutzbeauftragter eingesetzt, ist dafür der BGB-Dienstvertrag die richtige Lösung.

Gem. § 38 Abs. 2 Halbs. 1 BDSG finden

• § 6 Abs. 4 BDSG (= besonderer Schutz vor Abberufung und Kündigung, s. dazu Gliederungspunkte 4.2. und 4.3.),

• § 6 Abs. 5 Satz 2 BDSG (= Verschwiegenheitspflicht) und

• § 6 Abs. 6 BDSG (= Zeugnisverweigerungsrecht)

auch für den Datenschutzbeauftragten nichtöffentlicher Stellen Anwendung.

Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu seiner Benennung als Datenschutzbeauftragter erweitert seine arbeitsrechtlichen Rechte und Pflichten (BAG, 13.03.2007 - 9 AZR 612/05). Die Benennung führt zu einer Änderung des Arbeitsvertrags, die der Arbeitgeber nicht via Direktionsrecht umsetzen kann (BAG, 13.03.2007 - 9 AZR 612/05).

Der Betriebsrat hat bei der Frage, ob der Arbeitgeber einen internen oder externen, ja überhaupt einen Datenschutzbeauftragten bestellt, kein Beteiligungs- oder Mitbestimmungsrecht. Die Mitbestimmung nach § 99 BetrVG greift lediglich dann, wenn die Benennung gleichzeitig als Einstellung oder Versetzung i.S.d. § 99 BetrVG anzusehen ist.

4.2 Die Abberufung des Datenschutzbeauftragten

Die Abberufung eines Datenschutzbeauftragten ist nur in entsprechender Anwendung des § 626 BGB zulässig - es muss also ein wichtiger Grund für die Abberufung vorliegen (s. dazu das Stichwort Kündigung - außerordentliche: wichtiger Grund).

Beispiel:

Die Abberufung ist nach § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG nur zulässig, wenn es dem Verantwortlichen nicht zugemutet werden kann, den benannten Datenschutzbeauftragten länger in dieser Funktion zu behalten, weil er in erheblichem Maß gegen seine BDSG-Pflichten verstoßen hat.

Beispiel:

Hat der Arbeitgeber die Funktion "Datenschutzbeauftragter" einem seiner Mitarbeiter übertragen, ist die Abberufung vom Ansatz her eine Teilkündigung. Diese - eigentlich unzulässige - Teilkündigung eines Arbeitsvertrags erfasst nicht den Bestand des Arbeitsverhältnisses als solches, sondern nur die Funktion "Datenschutzbeauftragter". Das schuldrechtliche Grundverhältnis Arbeitsvertrag und die Benennung nach dem BDSG sind insoweit (un)lösbar (Anm. d. Verf.) miteinander verknüpft. Die - hier ausnahmsweise - zulässige Teilkündigung ist in Fällen anerkannt, in denen sich ein Gesamtvertragsverhältnis aus mehreren Teilverträgen zusammensetzt und diese Teilverträge nach dem Gesamtbild des Vertrages jeweils für sich als selbstständig lösbar aufgefasst werden müssen (BAG, 13.03.2007 - 9 AZR 612/05 - mit Hinweis auf BAG, 14.11.1990 - 5 AZR 509/89). Entscheidend sind immer die Umstände des Einzelfalls.

Ansonsten gilt: "Teilkündigungen, mit denen der Kündigende einzelne Vertragsbedingungen gegen den Willen der anderen Vertragspartei einseitig ändern will, sind grundsätzlich unzulässig. Sie stellen einen unzulässigen Eingriff in das ausgehandelte Äquivalenz- und Ordnungsgefüge des Vertrags dar" (s. dazu BAG, 25.02.1988 - 2 AZR 346/87; BAG, 23.08.1989 - 5 AZR 569/88 u. BAG, 14.11.1990 - 5 AZR 509/89). "Nur ausnahmsweise können Teilkündigungen zulässig sein, wenn dem einen Vertragspartner das Recht hierzu eingeräumt wurde und kein zwingender Kündigungsschutz umgangen wird" (BAG, 23.03.2011 - 10 AZR 562/09 - mit Hinweis auf BAG, 14.11.1990 - 5 AZR 509/89; BAG, 06.11.2007 - 1 AZR 826/06 - und BAG, 13.03.2007 - 9 AZR 612/05).

Praxistipp:

Der besondere Abberufungsschutz ergibt sich hier daraus, dass für die Abberufung ein wichtiger Grund vorhanden sein muss.

4.3 Die Kündigung des Datenschutzbeauftragten

Von der Abberufung eines Arbeitnehmers als Datenschutzbeauftragter ist die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zu unterscheiden (s. dazu auch das Stichwort Kündigungsschutz - gesetzlicher). Dazu sagt § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG:

"Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, welche die öffentliche Stelle [in diesem Zusammenhang: den Arbeitgeber] zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen."

Ein wichtiger Grund i.S.d. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG kann nur bejaht werden,

"wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des" Arbeitsverhältnisses "bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des" Arbeitsverhältnisses "nicht zugemutet werden kann."

Der wichtige Grund i.S.d. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG muss nicht unbedingt mit der Funktion "Datenschutzbeauftragter" verknüpft sein.

Beispiel:

Der besondere Kündigungsschutz nach § 6 Abs. 4 BDSG gilt gem. § 38 Abs. 2 Halbs. 2 BDSG aber nur dann, "wenn die Benennung einer oder eines Datenschutzbeauftragten verpflichtend ist." Die Verpflichtung ergibt sich aus § 38 Abs. 1 BDSG, Art. 37 Abs. 1 EU-DSGVO und etwaigen Spezialgesetzen.

Praxistipp:

Wie BetrVG-Mandatsträger haben auch Datenschutzbeauftragte einen nachwirkenden Kündigungsschutz. Ihre ordentliche Kündigung ist nach dem Ende ihrer Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter innerhalb eines Jahres unzulässig (§ 6 Abs. 4 Satz 3 BDSG). Ausnahme: Der Arbeitgeber hat für die Kündigung einen wichtigen Grund.

Kündigt der Arbeitgeber betriebsbedingt einen oder mehrere Mitarbeiter, ist der Datenschutzbeauftragte wegen seines Sonderkündigungsschutzes nicht in die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG einzubeziehen (LAG Baden-Württemberg, 26.08.2008 - 8 Sa 60/07).

5.1 Abberufung

Es passiert bisweilen, dass die EU-rechtlichen Anforderungen vom nationalen Gesetzgeber nicht ganz genau getroffen werden. So mag es möglich sein, dass die strengen BDSG-Bestimmungen zur Abberufung eines Datenschutzbeauftragten nicht mit der in diesem Punkt liberaleren EU-DSGVO konform gehen. Zum Beispiel in einem Fall, in dem der Datenschutzbeauftragte gleichzeitig Mitglied - hier sogar der freigestellte Vorsitzende - des Betriebsrats ist. Da kann es dann schon mal zu einer Interessenkollision kommen und die Unvereinbarkeit beider Ämter ein wichtiger Grund für die Abberufung des Datenschutzbeauftragten sein. Kann - muss aber nicht. Sicherheitshalber hat das BAG nun den EuGH um Vorabentscheidung ersucht, ob das Innehaben beider Ämter wirklich zu einem Interessenkonflikt führe und die - strengere - nationale Regelung in § 38 Abs. 2 BDSG i.V.m. § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG mit dem Erfordernis eines wichtigen Grundes für die Abberufung gegenüber der Regelung in Art. 38 Abs. 3 Satz 2 EU-DSGVO Bestand hat (BAG, 27.04.2021 - 9 AZR 383/19 (A)).

5.2 Abberufung/Benachteiligung

Art. 38 Abs. 3 Satz 2 EU-DSGVO sieht vor: "Der Datenschutzbeauftragte darf von dem Verantwortlichen oder dem Auftragsverarbeiter wegen der Erfüllung seiner Aufgaben nicht abberufen oder benachteiligt werden." Da könnte es bei der Anwendung nationalen Rechts Probleme geben. Und so hat das BAG dem EuGH die Frage vorgelegt: "1. Ist Art. 38 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung; im Folgenden DSGVO) dahin auszulegen, dass er einer Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier § 38 Abs. 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), entgegensteht, die die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Datenschutzbeauftragten durch den Verantwortlichen, der sein Arbeitgeber ist, für unzulässig erklärt, unabhängig davon, ob sie wegen der Erfüllung seiner Aufgaben erfolgt?"

Aber das ist noch nicht alles: "Falls die erste Frage bejaht wird: 2. Steht Art. 38 Abs. 3 Satz 2 EU-DSGVO einer solchen Bestimmung des nationalen Rechts auch dann entgegen, wenn die Benennung des Datenschutzbeauftragten nicht nach Art. 37 Abs. 1 DSGVO verpflichtend ist, sondern nur nach dem Recht des Mitgliedstaats?“ Schließlich meldet das BAG sogar Zweifel an der Legitimation des EU-Verordnungsgebers für den in Art. 38 Abs. 3 Satz 2 EU-DSGVO geregelten Sachverhalt an. Die EU wird nach den maßgeblichen EUV-Bestimmungen "nur innerhalb der Grenzen der Zuständigkeiten tätig, die die Mitgliedstaaten ihr in den Verträgen zur Verwirklichung der darin niedergelegten Ziele übertragen haben." Daher: "Falls die erste Frage bejaht wird: 3. Beruht Art. 38 Abs. 3 Satz 2 EU-DSGVO auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage, insbesondere soweit er Datenschutzbeauftragte erfasst, die in einem Arbeitsverhältnis zum Verantwortlichen stehen?" (BAG, 30.07.2020 – 2 AZR 225/20 (A); s. dazu EuGH, 22.06.2022 - C-534/20 - und den nachfolgenden Gliederungspunkt EU-Recht vs. BDSG - 3).

5.3 Arbeitsvertragliche Grundlage

Das Arbeitgeber-Direktionsrecht ist keine geeignete Basis, einem Arbeitnehmer die Funktion "Datenschutzbeauftragter" zu übertragen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen vereinbaren, dass die Funktion und die mit ihr verbundenen Tätigkeiten Teil der vertraglich geschuldeten Leistung sein sollen. Die Vereinbarung kann sogar durch schlüssiges Verhalten und bloße Annahme des Amtes erfolgen. "Damit erweitern sich die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers um die Tätigkeit eines Beauftragten für den Datenschutz" (s. dazu BAG, 13.03.2007 - 9 AZR 612/05 - und BAG, 22.03.1994 - 1 ABR 51/93). Der konkrete Inhalt der Vertragsänderung ist durch Auslegung zu ermitteln (§§ 133, 157 BGB). Dabei sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen (BAG, 29.09.2010 - 10 AZR 588/09 - mit Hinweis auf BAG, 02.07.2008 - 10 AZR 378/07 - und BAG, 13.12.2006 - 10 AZR 787/05).

5.4 EU-Recht vs. BDSG - 1

Das nationale Recht lässt die Abberufung eines Datenschutzbeauftragten gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG nur in entsprechender Anwendung des § 626 BGB zu. Das EU-Recht ist da weniger anspruchsvoll. Art. 38 Abs. 3 Satz 2 EU-DSGVO verbietet die Abberufung (oder Benachteiligung) eines Datenschutzbeauftragten nur dann, wenn sie wegen der Erfüllung seiner Aufgaben erfolgt. Daher hat das Bundesarbeitsgericht – weil der Erfolg der vom Arbeitgeber eingelegten Revision von der Auslegung von EU-Recht abhängt, dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: "Ist Art. 38 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung; im Folgenden DSGVO) dahin auszulegen, dass er einer Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier § 6 Abs. 4 Satz 1 des Bundesdatenschutzgesetzes, entgegensteht, die die Abberufung des Datenschutzbeauftragten durch den Verantwortlichen, der sein Arbeitgeber ist, an die dort genannten Voraussetzungen knüpft, unabhängig davon, ob sie wegen der Erfüllung seiner Aufgaben erfolgt?" (BAG, 27.04.2021 – 9 AZR 621/19 (A) – Ziffer 1. des Urteilstenors).

5.5 EU-Recht vs. BDSG - 2

Mit dem EU-Recht ist das in puncto Vorrang immer so eine Sache. Da greift es vielfach in nationales Recht ein und so taucht schnell die Frage auf, ob das überhaupt richtig ist. Da entscheiden die EU-Parlamentarier über Sachverhalte, die ihrem Zuständigkeitsbereich möglicherweise sogar entzogen sind. Für die EU gilt gemäß Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 EUV der "Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung". Und der wiederum wird durch Art. 2 ff. AEUV konkretisiert: So darf die EU bloß innerhalb der Grenzen der Zuständigkeit tätig werden, die die EU-Mitgliedsstaaten ihr in den Verträgen zur Verwirklichung der dort niedergelegten Ziele übertragen haben. Das führt in dem Fall, dass der EuGH die Frage aus dem vorausgehenden Gliederungspunkt bejaht, zur nächsten: "Beruht Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage, insbesondere soweit die Bestimmung Datenschutzbeauftragte erfasst, die in einem Arbeitsverhältnis zum Verantwortlichen stehen?" (BAG, 27.04.2021 – 9 AZR 621/19 (A) – Ziffer 2. des Urteilstenors).

5.6 EU-Recht vs. BDSG - 3

"Art. 38 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der einem bei einem Verantwortlichen oder einem Auftragsverarbeiter beschäftigten Datenschutzbeauftragten nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, auch wenn die Kündigung nicht mit der Erfüllung seiner Aufgaben zusammenhängt, sofern diese Regelung die Verwirklichung der Ziele der DSGVO nicht beeinträchtigt" (EuGH, 22.06.2022 - C-534/20 - Leitsatz - Deutschland).

5.7 EU-Recht vs. BDSG - 4

Das Bundesarbeitsgericht hat das im vorausgehenden Gliederungspunkt vorgestellte EuGH-Urteil beherzigt und im Nachgang festgestellt, dass der Sonderungkündigungsschutz, den das BDSG für den betrieblichen Datenschutzbeauftragten normiert, sowohl mit Unionsrecht als auch mit nationalem Verfassungsrecht in Einklang steht. § 38 Abs. 1 Satz 1 BDSG und § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG beeinträchtigen auch nicht die Ziele, die die EU-DSGVO vorgibt. Soweit § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG in die durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Berufsausübungsfreiheit des Arbeitgebers eingreift, ist dieser Eingriff verhältnismäßig. "Für die Wirksamkeit einer .. außerordentlichen Kündigung reicht es nicht aus, dass ein wichtiger Grund für sie 'objektiv' vorgelegen hat, wenn nur eine ordentliche Kündigung ausgesprochen wurde" (BAG, 25.08.2022 - 2 AZR 225/20 - mit Hinweis auf BAG, 23.04.1981 - 2 AZR 1112/78).

5.8 Interessenkonflikt

"Betriebsbedingte Kündigungsgründe können die fristlose Kündigung nur im Ausnahmefall rechtfertigen. Entscheidend ist, dass das Arbeitsverhältnis auf Dauer sinnentleert wäre. Eine analoge Anwendung von § 15 IV auf den Datenschutzbeauftragten scheidet aus. § 4 f BDSG enhält eine eigenständige abschließende Regelung. Bei einem bestehenden Interessenkonflikt ist die Abberufung als Datenschutzbeauftragter möglich" (LAG Düsseldorf, 23.07.2012 - 9 Sa 593/12 - Leitsatz - zu einem Fall, in dem der Datenschutzbeauftragte gleichzeititg als IT-Leiter tätig geworden ist).

5.9 Intern/extern - 1

Der Arbeitgeber ist weitgehend frei darin, sein Unternehmen zu organisieren. Eine einmal getroffene Organisationsentscheidung muss daher nicht auf Dauer angelegt sein. Sie kann geändert oder widerrufen werden. Bei der Entscheidung für einen internen Datenschutzbeauftragten ist das allerdings nicht so ohne Weiteres möglich: "Wirtschaftliche und betriebsorganisatorische Gründe können nur im Ausnahmefall den Widerruf der Bestellung eines Datenschutzbeauftragten im Sinne von § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG a.F. (= § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG n.F.) begründen. Die Absicht einer konzernweit einheitlichen Betreuung des Datenschutzes durch einen externen Beauftragten ist kein wichtiger Grund im Sinne dieser Vorschrift" (LAG Berlin-Brandenburg, 28.05.2009 - 5 Sa 434/09).

5.10 Intern/extern - 2

Die nichtöffentliche Stelle hat bei der erstmaligen Bestellung eines Datenschutzbeauftragten die Wahlfreiheit zwischen einem internen oder einem externen Beauftragten. Dieses freie Bestellungs- und Auswahlrecht eröffnet aber nicht die Möglichkeit, den "bereits bestellten Beauftragten für den Datenschutz ohne Weiteres aufgrund einer erneuten Organisationsentscheidung wieder abzuberufen." Der besondere Abberufungsschutz des einmal bestellten Datenschutzbeauftragten würde hinfällig, wenn man der nichtöffentlichen Stelle für den Fall, dass sie in puncto Datenschutzbeauftragter neu ausrichtet, eine jederzeitige Widerrufsmöglichkeit einräumen würde. Die "Umentscheidung" ist kein wichtiger Grund i.S.d. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG a.F. = § 6 Abs. 5 Satz 1 BDSG n.F. (BAG, 23.03.2011 - 10 AZR 562/09).

5.11 Kündigungsschutz

Die Vorschriften über die Bestellung eines Datenschutzbeauftragten galten nach § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a.F. nicht "für die nicht-öffentlichen Stellen, die in der Regel höchstens neun Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten" beschäftigten. "Der Sonderkündigungsschutz des Beauftragten für den Datenschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG in der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Fassung (aF) endet mit Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF. Gleichzeitig beginnt der nachwirkende Sonderkündigungsschutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF" (BAG, 05.12.2019 - 2 AZR 223/19 - Leitsatz).

5.12 Rechtsanwalt als externer Beauftragter

"1. Ein externer Datenschutzbeauftragter übt auch dann, wenn er zugleich als Rechtsanwalt tätig ist, keinen in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Katalogberuf aus. 2. Da ein Datenschutzbeauftragter ohne eine akademische Ausbildung tätig werden kann, übt er auch keine dem Beruf des Rechtsanwalts ähnliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG aus (Anschluss an BFH-Urteile vom 05.06.2003 - IV R 34/01, BFHE 202, 336, BStBl II 2003, 761; vom 26.06.2003 - IV R 41/01, BFH/NV 2003, 1557). 3. Die Tätigkeit des externen Datenschutzbeauftragten ist auch nicht den sonstigen selbständigen Tätigkeiten i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG zuzuordnen" (BFH, 14.01.2020 – VIII R 27/17 – Leitsätze – mit dem Ergebnis, dass Anwalt hier als gewerblicher Unternehmer i.S.d. § 141 AO und nicht als Freiberufler anzusehen war).

5.13 Stellvertretende Datenschutzbeauftragte - 1

"Eine gesetzliche Pflicht zur Bestellung eines (stellvertretenden) Datenschutzbeauftragten ergibt sich aus § 4f Abs. 1 BDSG" (a.F. = § 5 Abs. 1 BDSG n.F.), wenn der zunächst bestellte Datenschutzbeauftragte für einen längeren Zeitraum verhindert ist und Aufgaben im Zuständigkeitsbereich des Datenschutzbeauftragten zu erledigen sind. Stellvertretende Datenschutzbeauftragte genießen jedenfalls dann den Sonderkündigungsschutz gem. § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG" (a.F. = § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG n.F.), "wenn sie während der Verhinderung des (Haupt-)Datenschutzbeauftragten dessen Tätigkeit tatsächlich wahrgenommen haben" (LAG Hamburg, 21.07.2016 - 8 Sa 32/16 - Leitsätze).

5.14 Stellvertretende Datenschutzbeauftragte - 2

Unterliegt eine Stelle der Bestellpflicht nach § 4f Abs. 1 BDSG a.F. (= § 5 BDSG n.F.) und benennt diese Stelle gleich mehrere Datenschutzbeauftragte, bekommen alle Datenschutzbeauftragte den Sonderkündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a.F. (= § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG n.F.). Ob die Bestellung eines weiteren - stellvertretenden - Datenschutzbeauftragten überhaupt erforderlich war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Eine Kündigung, die gegen § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a.F. (= § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG n.F.) verstößt, ist nach § 134 BGB nichtig (BAG, 27.07.2017 - 2 AZR 812/16).

5.15 Weiterbeschäftigungsanspruch

Vereinigen sich Krankenkassen, werden die bisherigen Krankenkassen geschlossen, § 144 Abs. 4 Satz 1 SGB V. Mit Wirksamwerden der Vereinigung tritt die neue Kasse in die Rechte und Pflichten der bisherigen Krankenkassen ein, § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V. Das bedeutet für den BDSG-Datenschutzbeauftragten: "1. Wird ein Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis zum Beauftragen für den Datenschutz bestellt, liegt darin regelmäßig das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag um die mit dem Amt verbundenen Aufgaben für dessen Dauer nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu erweitern. 2. Bei einer Fusion gesetzlicher Krankenkassen erlischt das Amt des Datenschutzbeauftragten bei den geschlossenen Krankenkassen. Das Amt geht nicht nach § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V auf die neu gebildete Krankenkasse über" (BAG, 29.09.2010 - 10 AZR 588/09 - Leitsätze - mit dem Ergebnis, dass es keinen Anspruch gibt, in Fällen dieser Art als Datenschutzbeauftragter weiterbeschäftigt zu werden).

5.16 Wichtige Gründe

Der wichtige Grund i.S.d. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG a.F. (= § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG n.F.) muss es dem Arbeitgeber unzumutbar machen, seinen Mitarbeiter bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiterhin als Datenschutzbeauftragten einzusetzen. "Als wichtige Gründe kommen insbesondere solche in Betracht, die mit der Funktion und Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten zusammenhängen und eine weitere Ausübung dieser Tätigkeit unmöglich machen oder sie zumindest erheblich gefährden". In Frage kommen beispielsweise Geheimnisverrat oder eine dauerhafte Verletzung von Kontrollpflichten, aber auch die Beendigung des zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses (BAG, 23.03.2011 - 10 AZR 562/09).