1.1 Allgemeines

Ein individuelles Beschäftigungsverbot kann ein Arzt aussprechen, wenn die Frau bei Fortdauer der Beschäftigung ihre Gesundheit bzw. die Gesundheit ihres Kindes gefährden würde (§ 16 Abs. 1 MuSchG). Die Ursache der Gefährdung spielt keine Rolle. Zulässig ist auch ein teilweises Beschäftigungsverbot (z.B. für bestimmte Tätigkeiten oder während bestimmter Zeiten).

Der Arzt orientiert sich einerseits an der gesundheitlichen Situation der Frau, andererseits aber auch daran, welche Anforderungen die Berufstätigkeit stellt. Dabei ist er zu großer Sorgfalt verpflichtet (LAG Hamm, 05.09.2006 - 9 Sa 2073/05). Die Kosten für das Attest muss die Mitarbeiterin tragen.

Voraussetzung für die Wirksamkeit des Beschäftigungsverbotes ist grundsätzlich, dass dem Betrieb ein ärztliches Attest vorgelegt wird. Das Attest kann von jedem Arzt ausgestellt werden - er muss nicht einer bestimmten Fachrichtung (wie z.B. Gynäkologie) angehören. Die ärztliche Bescheinigung muss neben dem Beschäftigungsverbot an sich auch Angaben enthalten über dessen Dauer und die Art der untersagten Tätigkeit.

Für einen begrenzten Zeitraum kann das Unternehmen verpflichtet sein, die Frau vorläufig auch ohne Attest von der bisherigen Arbeit freizustellen (BAG, 01.10.1997 - 5 AZR 685/96). Denkbar ist dies z.B., wenn der Arzt das Beschäftigungsverbot gegenüber der Frau mündlich ausgesprochen, aber die Bescheinigung noch nicht ausgestellt hat.

Ob ein Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG auch ausgesprochen werden kann, wenn die Gefahr nicht von der Arbeit, sondern vom Weg zur Arbeitsstelle und zurück ausgeht, ist umstritten (siehe Thombansen/Ducree, OK MuSchG, § 16 MuSchG Rn. 12 m.w.N; Hergenröder in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, Kommentar, 9. Aufl. 2020, Mutterschutzgesetz, Abschn. 2, II, 1 Rnr. 3).

Ein Beschäftigungsverbot kommt auch infrage, wenn die Frau in den ersten Monaten nach der Entbindung nach ärztlichem Zeugnis nicht voll leistungsfähig ist (§ 16 Abs. 2 MuSchG). Wegen der Elternzeit hat diese Regelung aber wenig praktische Bedeutung.

Der Anspruch auf Freistellung von der Arbeit und die daraus folgende Verpflichtung, die Vergütung weiter zu zahlen, besteht auch, wenn das Beschäftigungsverbot bereits mit Beginn des Arbeitsverhältnisses wirksam wird (LAG Berlin-Brandenburg, 30.09.2016 – 9 Sa 917/16). Der Anspruch auf Arbeitsentgelt setzt nach Auffassung des Gerichts keine vorherige Arbeitsleistung voraus. Darüber hinaus werde der Arbeitgeber dadurch nicht unzumutbar belastet, da die Kosten aufgrund des § 1 Abs. 2 AAG von der Krankenkasse im Rahmen des Umlageverfahrens in voller Höhe erstattet werden.

Probleme können entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis befristet ist und das Beschäftigungsverbot über die Befristung hinaus andauert. Denn Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht nur, wenn eine mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung ausgeübt werden kann. Das Beschäftigungsverbot bezieht sich jedoch immer auf die konkrete Berufstätigkeit in der befristeten Beschäftigung. Daher kann eine andere Tätigkeit mit der Mindestzahl an wöchentlichen Stunden durchaus trotz der Schwangerschaft möglich sein. Vor dem Hintergrund dürfte in der Regel auch Anspruch auf Arbeitslosengeld bestehen.

1.2 Abgrenzung zur Arbeitsunfähigkeit

Ein Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG wird aufgrund der individuellen Konstitution der Frau oder durch die Rahmenbedingungen der Beschäftigung erforderlich. Es stellt sich dann immer die Frage, ob ein Beschäftigungsverbot auszusprechen oder Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen ist. Die Auswirkungen können für den Betrieb von erheblicher finanzieller Bedeutung sein: Während bei der Arbeitsunfähigkeit mittlere und größere Unternehmen mit den Kosten für die bis sechswöchige Entgeltfortzahlung belastet bleiben und kleinere Unternehmen eine nur teilweise Erstattung erhalten (§ 1 Abs. 1 AAG), werden die Aufwendungen im Zusammenhang mit einem Beschäftigungsverbot unbefristet allen Unternehmen vollständig ersetzt (§ 1 Abs. 2 AAG).

Bei der Abgrenzung kommt es zunächst darauf an, ob lediglich eine abstrakte Gesundheitsgefahr besteht, die sich bei weiterer Beschäftigung konkretisieren kann. In diesen Fällen wird die Beschäftigung nur aus Gründen der Gesundheitsvorsorge verboten. Unter diesen Voraussetzungen müsste ein Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG ausgesprochen werden. Ist dagegen bereits eine Krankheit eingetreten und kann die Mitarbeiterin deswegen nicht arbeiten, liegt Arbeitsunfähigkeit vor. Dabei spielt es keine Rolle, ob Krankheitsursache die Schwangerschaft oder eine andere Krankheit ist. Der gegen den Arbeitgeber gerichtete Anspruch nach § 18 MuSchG setzt voraus, dass allein das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot einer Beschäftigung der Schwangeren entgegensteht, was nur bei einem normalen Schwangerschaftsverlauf zutrifft und die gesunde Schwangere während der Unterbrechung der Beschäftigung aus Gründen der Gefahrenvorsorge absichert (BSG, 22.02.2012 – B 11 AL 26/10 R). Letztlich entscheidet diese Frage der behandelnde Arzt der Frau.

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