Arbeitnehmer sind Personen, die fremdbestimmt und weisungsgebunden

• aufgrund eines Vertrages

• in einem Dienstverhältnis

• mit persönlicher Abhängigkeit

stehen.

Das Vertragsverhältnis kann durch das Eingehen des Dienstverhältnisses begründet werden oder durch die schriftliche Niederlegung im Arbeitsvertrag. Jedes Arbeitsverhältnis ist auch ein Dienstverhältnis im Sinne der §§ 611 - 630 BGB. Ob der Vertrag ausdrücklich ein Arbeitsverhältnis beschreibt oder eine andere Bezeichnung gewählt wird, ist unerheblich. Es kommt nur darauf an, ob sich aus der tatsächlichen Durchführung des Vertrages ein Arbeitsverhältnis ergibt, BAG, 01.12.2020 – 9 AZR – 102720).

Die persönliche Abhängigkeit im Dienstverhältnis ist das besondere Merkmal des Arbeitnehmers.

Sie ergibt sich aus

• der Bestimmung des Arbeitgebers über Ort, Zeit und Strukturierung der Arbeit des Arbeitnehmers,

• der Leistung der Arbeit zu fremdem Nutzen und auf fremdes wirtschaftliches Risiko,

• der Eingliederung in einen fremden Produktionsbereich, dessen Gestaltung wesentlich durch den Arbeitgeber geschieht.

Die Abgrenzung zwischen der Arbeitnehmereigenschaft und der Selbstständigkeit kann oftmals schwierig sein. So entsteht oftmals bei Verträgen von Außendienstmitarbeitern der Eindruck, dass es sich um Selbstständige i.S.d. HGB handelt. Das Arbeitsgericht Nürnberg (ArbG Nürnberg, 31.07.1996 - 2 Ca 4546/95), hat in einem Urteil dazu ausdrücklich festgestellt, dass derjenige Arbeitnehmer sei, der in eigener Person und im Wesentlichen ohne eigenes Kapital und ohne Organisation tätig wird. Wer dagegen mit eigenem Kapitaleinsatz einen eigenen Apparat (auch mit eigenen Mitarbeitern) aufbaut, sodass sich Risiko und unternehmerische Chance gegenüber stehen, der gilt als Selbstständiger. Das Risiko der erfolgsbezogenen Vergütung - ohne unternehmerische Chance - mache den Arbeitnehmer nicht zum Selbstständigen.

Weder erforderlich noch ausreichend für die Begründung der Arbeitnehmereigenschaft ist die tatsächliche wirtschaftliche Abhängigkeit. Ein Arbeitnehmer ist zwar typischerweise wirtschaftlich abhängig, Voraussetzung ist dies jedoch nicht in jedem Fall. So ist z.B. ein Frachtführer dann nicht Arbeitnehmer, wenn er nur für einen Auftraggeber fährt, aber weder Dauer, noch Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit vorgeschrieben sind und wenn er die tatsächliche Möglichkeit hat, auch Transporte für eigenen Kunden und auf eigene Rechnung durchzuführen (BAG, 30.09.1998 - 5 AZR 563/97).

Ebenso hat das BAG im Falle einer Kurierdienstfahrerin entschieden, die allein entscheiden konnte, ob, wann und in welchem Umfang sie tätig werden wollte und für ausgeführte Frachtaufträge das volle vom Auftraggeber zu leistende Entgelt erhielt. Eine persönliche Abhängigkeit wurde in diesem Fall verneint, da die Arbeitszeitgestaltung der Klägerin frei war; es gab weder eine Präsenzpflicht noch eine Pflicht zur Dienstbereitschaft. Die Klägerin konnte nach ihrem eigenen Belieben selbstständig Urlaub nehmen und eigene Mitarbeiter einsetzen (BAG, 27.06.2001 - 5 AZR 561/99).

Ein Arbeitsverhältnis liegt ebenfalls nicht vor, wenn der Dienstverpflichtete nach den tatsächlichen Umständen nicht in der Lage ist, seine vertraglichen Pflichten allein zu erfüllen. Ist er dazu auf Hilfskräfte angewiesen und vertraglich auch berechtigt, seine Leistung durch diese erbringen zu lassen, liegt kein Arbeitsvertrag vor (BAG, 12.12.2001 - 5 AZR 253/00). Entscheidend war hierbei, dass der Kläger, der eine Stand- und Pausenbewirtung betrieb, teilweise bis zu 100 Aushilfen beschäftigte, die er selbst auswählen konnte und mit denen er die Arbeitsbedingungen frei aushandeln konnte. Ihnen gegenüber war der Kläger Arbeitgeber, der die Einweisung, Kontrolle und Motivation übernahm. Dahinter stand das Recht der Beklagten, u.a. Organisationsanweisungen für die jeweils von ihr akquirierten Veranstaltungen zu erteilen, zurück.

Nach einem Urteil des BAG liegt ein Arbeitsverhältnis mit einem Versicherungsunternehmen dann nicht vor, wenn sich mehrere selbstständige Versicherungsvertreter zur gemeinsamen Berufsausübung zusammenschließen und hierbei vereinbaren, dass jeder seine volle Arbeitskraft einzubringen hat, da dies das Verhältnis zwischen den Partnern regelt (BAG, 20.09.2000 - 5 AZR 271/99). Gegenüber dem Versicherungsunternehmen war der Kläger in seiner Arbeitsgestaltung frei, da zum zeitlichen Umfang keine Vereinbarungen vorlagen, und die von den beklagten Versicherungsunternehmen erteilten Weisungen unter Berücksichtigung der Interessenwahrungspflicht mit dem Status als selbstständiger Handelsvertreter vereinbar sind. Gleiches gilt die vertragliche Einschränkung, wonach der Kläger Finanzdienstleistungen nur für die beklagten Versicherungsunternehmen vermitteln durfte, da sich dies schon aus § 92a HGB ergibt, wonach es zulässig ist, den Handelsvertreter vertraglich allein an ein Unternehmen zu binden.

Nach diesen Entscheidungen des BAG können für das Feststellen der Arbeitnehmereigenschaft folgende Kriterien dienen:

• Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers

• Bindung an dessen Weisungsrecht nach Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit

• Keine freie Gestaltung der Tätigkeit und der Arbeitszeit

In erster Linie von Bedeutung sind die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, nicht dagegen die Zahlungsmodalitäten, die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung oder das Aufbürden von vertraglichen Risiken. Die Beurteilung, ob Personen Arbeitnehmer oder z.B. freie Mitarbeiter sind, ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die tatsächliche Durchführung ist maßgebend und nicht die Erklärung der Beteiligten. Dabei kommt es auf eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls an.

Die Bewertung der Arbeitnehmereigenschaft erfolgt nicht starr, sondern bezieht sich immer auch auf neue Arbeitsformen. Deshalb können auch sog. Crowdworker, die Kleinstaufträge durch Nutzung einer Online-Plattform auf Basis einer Rahmenvereinbarung erledigen, als Arbeitnehmer anerkannt werden. Vor allem, wenn der Auftraggeber die Zusammenarbeit über eine von ihm betriebene Online-Plattform so steuert, dass der Auftragnehmer seine Tätigkeit, den Arbeitsort, Zeit und Inhalt nicht frei gestalten kann, ist von weisungsgebundener und fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit auszugehen (BAG 01.12.2020 – 9 AZR 102/20). Dieser Bewertung steht nach Ansicht des BAG der Umstand nicht entgegen, dass der Crowdworker vertraglich nicht zur Annahme von Angeboten verpflichtet war. Vielmehr stellt das BAG in den Vordergrund, dass die zu nutzende Online-Plattform auf die Errichtung einer arbeitnehmertypischen Abhängigkeit ausgerichtet war, indem die angemeldeten und eingearbeiteten Nutzer kontinuierlich immer mehr vertraglich vorgegebene Kleinstaufträge annehmen mussten, um diese persönlich zu erledigen und auf diese Weise einen höheren Stundenlohn zu erzielen.

Ehrenamtliche Mitarbeiter einer sozialen Einrichtung sind dagegen keine Arbeitnehmer. Selbst wenn es in der Einrichtung Dienst- und Zeitpläne gibt und ein regelmäßiger Einsatz erwartet wird, reicht dies für eine Einstufung als Arbeitnehmer nicht aus. Es ist auch nicht missbräuchlich, wenn vereinbart wird, dass es für die geleisteten Dienste außer einer geringen Aufwandsentschädigung keine Vergütung gibt. Eine solche Absprache führt nicht zu einer Umgehung arbeits- oder sozialrechtlicher Schutzvorschriften. Vielmehr sind Vereinbarungen über unentgeltliche Unterstützung bis zur Grenze des Missbrauchs und unter Beachtung der Vorgaben des MindLG rechtlich zulässig, wenn eine Vergütung, nicht zu erwarten ist, was bei einer ehrenamtlichen Tätigkeit üblicherweise der Fall ist. Die Ausübung eines Ehrenamtes dient im Regelfall gerade nicht der Sicherung der wirtschaftlichen Existenz sondern ist Ausdruck einer inneren Haltung gegenüber den Interessen der Allgemeinheit zum Wohle anderer Menschen. Deshalb kann auch aus diesem Grunde nicht von einem Arbeitsverhältnis die Rede sein (BAG 29.08.2012 - 10 AZR 499/11).

Das BAG aber auch hat festgestellt, dass bei wesentlicher freier Einteilung der Arbeitszeit und freier Gestaltung der Haupttätigkeit keine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt, selbst wenn der Umfang der Tätigkeit vom Auftraggeber gesteuert ist und dieser Sollvorgaben macht (BAG, 26.05.1999 - 5 AZR 469/98). Ein Rundfunkbeauftragter, der für einen Rundfunksender als freier Mitarbeiter tätig war, hatte sich gegen seine Kündigung mit der Begründung gewandt, der Sender habe seine Tätigkeit vielfältig reglementiert, weshalb er als Arbeitnehmer einzustufen sei. Die Klage wurde abgewiesen mit dem Hinweis auf die öffentlichrechtlichen Besonderheiten der Tätigkeit und damit verbunden die Erlaubnis des Auftraggebers, dem Kläger den Einsatz von Hilfspersonen zu verbieten, bei der Überprüfung bestimmter Personen die Zustimmung einzuholen und ihm den Ablauf des Schriftverkehrs vorzuschreiben. (Weitere Einzelheiten unter dem Stichwort Scheinselbstständigkeit).

Auch geringfügig Beschäftigte sind Arbeitnehmer, soweit die o.g. Merkmale überwiegend auf sie zutreffen.

Leitende Angestellte sind ebenfalls Arbeitnehmer, jedoch nicht im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes; darüber hinaus werden an jene höhere Anforderungen als an andere Arbeitnehmer gestellt. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist daher leichter zu begründen (Kündigungsgrund).

Geschäftsführer einer GmbH können Arbeitnehmer sein, wenn sie einem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht - im Unterschied zum gesellschaftlichen Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG - unterliegen. Nicht der Fall war dies bei einer stellvertretenden GmbH-Geschäftsführerin (BAG, 26.05.1999 - 5AZR 664/98). Sie war ins Handelsregister eingetragen und vertrat die GmbH zusammen mit dem Geschäftsführer und einem Prokuristen. Ihre Arbeitszeit richtete sich laut Vertrag nach den betrieblichen Erfordernissen und konnte von ihr frei und eigenverantwortlich eingeteilt werden, wobei ihr ausdrücklich freigestellt war, einen Tag pro Woche zu Hause zu arbeiten. Ihren Jahresurlaub hatte sie mit den anderen Leitungspersonen abzustimmen.

Gesellschafter einer GmbH können im Einzelfall auch deren Arbeitnehmer sein. Voraussetzung ist aber, dass eine arbeitnehmertypische Weisungsgebundenheit vorliegt, die sich z.B. aus dem Weisungsrecht des Geschäftsführers ergeben kann. Wenn aber ein Gesellschafter über mehr als 50 % der Gesellschaftsanteile verfügt, kann er über die Geschicke der Gesellschaft bestimmen und Leitungsfunktion ausüben. Er unterliegt damit nicht dem Weisungsrecht eines Geschäftsführers und kann daher auch kein Arbeitnehmer der Gesellschaft sein. Ob ein Mehrheitsgesellschafter diese Leitungsfunktion tatsächlich ausübt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich (BAG, 06.05.1998 - 5 AZR 612/97).

Schließt ein Angestellter einer Gesellschaft einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag, ist zu vermuten, dass auf diese Weise das vorher bestehende Arbeitsverhältnis einvernehmlich und vollständig aufgelöst werden soll. Sofern die Parteien nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbaren, kann sich der frühere Angestellte somit nicht mehr auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses berufen, wenn die Gesellschaft den Geschäftsführervertrag anschließend kündigt.

Das gilt selbst dann, wenn vor Abschluss des Geschäftsführervertrages weder eine schriftliche Kündigung erfolgte noch ein schriftlicher Aufhebungsvertrag geschlossen wurde - der neue schriftliche Geschäftsführervertrag zeigt den beiderseitigen Parteiwillen, die vertraglichen Beziehungen auf eine neue Basis zu stellen und entspricht damit dem Schriftformerfordernis nach § 623 BGB (BAG, 19.07.2007 - 6 AZR 774/06). Das BAG betont in dieser Entscheidung ausdrücklich, dass jedem Mitarbeiter schon aufgrund der zahlreichen neuen Rechte und Pflichten eines Geschäftsführers klar sein müsse, dass mit dem Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrages das Arbeitsverhältnis zwangsläufig ende, selbst wenn es an einem formellen Akt fehlen sollte.

Arbeitnehmerähnliche Personen unterscheiden sich von Arbeitnehmern durch ein höheres Maß an Selbstständigkeit. Bei arbeitnehmerähnlichen Personen besteht kein Arbeitsverhältnis. Jedoch ist bei dieser Gruppe die Selbstständigkeit eingeschränkt durch

• wirtschaftliche Abhängigkeit von einem/mehreren Arbeitgebern und/oder

• überwiegende Bezogenheit der Tätigkeit auf einen/mehrere Betriebe.

Die vereinbarte Leistung einer arbeitnehmerähnlichen Person erfolgt zwar für Rechnung des Auftraggebers, der auch das unternehmerische Risiko trägt. Jedoch ergibt sich aus der Höhe der Vergütung sowie aus Art und Dauer der Tätigkeit eine Abhängigkeit. Wenn diese Abhängigkeit mit der eines Arbeitnehmers vergleichbar ist und die geleisteten Dienste einer Arbeitnehmertätigkeit entsprechen, wird auch eine soziale Schutzbedürftigkeit angenommen, wie sie bei einem Arbeitsverhältnis bestehen würde. Dementsprechend haben arbeitnehmerähnliche Personen Anspruch auf Kündigungsschutz. Arbeitnehmerähnliche Person kann auch sein, wer gleichzeitig eine freiberufliche Tätigkeit ausübt - trotz dieser Selbstständigkeit besteht dann eine soziale Schutzbedürftigkeit.

Freie Dozenten, die hauptsächlich für ein Bildungsinstitut tätig sind und ihre Einkünfte überwiegend aus dieser Tätigkeit erzielen, sind arbeitnehmerähnliche Personen, auch wenn sie z.B. als Rechtsanwalt oder Steuerberater selbstständig sind (LAG Berlin, 18.05.1998 - 11 Ta 2/98 mit weiteren Hinweisen).

EDV-Fachkräfte gelten dann als arbeitnehmerähnliche Personen, wenn diese sich zur Ausführung von Projektverträgen ihres Auftraggebers mit Dritten über EDV-Leistungen für längere Zeit verpflichten (OLG Karlsruhe, 24.10.2001 - 9 W 91/01). In dem entschiedenen Fall verhielt es sich so, dass der Beklagte für die Klägerin im Rahmen eines abzuschließenden Projektvertrages für den Zeitraum 27.03. bis 31.05.2001 tätig werden sollte und für den Fall, dass es notwendig werden sollte, bis zum 31.03.2002.

Dieser Vereinbarung lag ein Rahmenvertrag zugrunde, der bestimmte, dass dem Beklagten die Erledigung solcher Projektverträge übertragen wurde und jeweils über das Projekt ein Projektvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen wurde. Das Gericht sah hierin eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Beklagten, da dieser nach Vorgabe der Klägerin für einzelne Projekte an vorher nicht voraussehbaren wechselnden auswärtigen Einsatzorten tätig werden müsse. Dies habe u.a. bewirkt, dass der Beklagte nicht für andere Auftraggeber gleichzeitig in erheblichen Umfang tätig werden konnte, mit der Folge, dass hier eine wirtschaftliche Abhängigkeit vorgelegen habe.

Daneben bestand für den Beklagten bis zum 31.03.2002 keine Sicherheit, durch die Klägerin auch tatsächlich bis zu diesem Zeitpunkt beschäftigt zu werden; gleichwohl wäre er bis zu diesem Zeitpunkt gebunden gewesen. Somit sei ihm die Möglichkeit genommen, sich vorausschauend andere Einkunftsmöglichkeiten zu sichern.

Eigenständige Schutzbestimmungen existieren insbesondere für Heimarbeiter.

Bei folgenden Tätigkeiten ist der Arbeitnehmereigenschaft sicher festgestellt, bzw. wird regelmäßig verneint:

In verschiedenen Branchen werden Mitarbeiter häufig nicht mehr als Arbeitnehmer angestellt, sondern als scheinbar Selbstständige exklusiv für ein Unternehmen tätig. Nicht selten wird in diesen Fällen gerichtlich eine Scheinselbstständigkeit festgestellt und der Arbeitnehmerstatus des Mitarbeiters durch Prüfung der zuständigen Stellen festgestellt anerkannt. Ein solcher Prozess kann weit reichende Folgen haben: Wird die Arbeitnehmereigenschaft gerichtlich festgestellt, ist der Arbeitgeber zur Nachzahlung der gesamten Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet, § 28e SGB IV. Zwar hat er einen Anspruch gegen den im Prozess siegreichen Arbeitnehmer auf Zahlung des Arbeitnehmeranteils, wird diesen aber nur selten voll durchsetzen können: Der Anspruch auf den Arbeitnehmerbeitrag kann nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt realisiert werden - ein direkter Zahlungsanspruch besteht demgegenüber nicht.

Praxistipp:

Ist der Arbeitnehmerstatus eines Mitarbeiters festgestellt, hat der ehemals Selbstständige oder freie Mitarbeiter auch nur einen Anspruch auf Arbeitsentgelt in üblicher Höhe, wie es z.B. im Tarifvertrag festgelegt ist, § 612 Abs. 2 BGB. Dies gilt auch, wenn er zuvor mehr verdient hat als vergleichbare Arbeitnehmer (BAG, 21.01.1998 - 5 AZR 50/97). Ein Rückzahlungsanspruch für zu viel gezahltes Arbeitsentgelt hängt demgegenüber von der getroffenen Vereinbarung der Parteien und den Umständen des Einzelfalles ab, besteht aber nicht automatisch (BAG, 09.07.1986 -5 AZR44/85).

Zuständig für Prozesse zur Feststellung des Arbeitnehmerstatus sind die Arbeitsgerichte, § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG. Dies gilt auch bei gleichzeitiger Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit.