1.1 Grenzwerte und Fristen

Ferner muss der Arbeitgeber Bescheid wissen über physikalische, chemische, biologische und medizinische Grenzwerte am Arbeitsplatz, wenn es darum geht, den Einfluss von Temperaturen, Lärm, gefährlichen Stoffen verschiedenster Art auf einen Arbeitsplatz generell auszuschließen oder doch zumindest soweit zu reduzieren, dass sie - im arbeitsmedizinischen Sinne - "erträglich" bleiben und dauerhafte, gesundheitliche Beeinträchtigungen der Mitarbeiter ausgeschlossen werden können. Die Ämter für Arbeitsschutz sowie die gewerblichen Berufsgenossenschaften können hier Hilfestellungen leisten und betriebsspezifisch ermitteln, was zulässig ist und was nicht.

Nicht minder komplex, weil ebenfalls mit Zahlen verbunden, ist der weite Bereich der Fristen, die im Arbeitsrecht gelten. Die Frage, ab wann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangt werden kann, wie viele Tage vor und nach der Entbindung eine Mitarbeiterin von der Arbeitspflicht befreit ist, wie lange sich der Arbeitgeber zwischen Kenntniserlangung und Ausspruch einer fristlosen Kündigung Zeit lassen kann, sind nur einige Schlaglichter dieser vielschichtigen Problematik.

1.2 Schwellenwerte von Belegschaften

Das mit Abstand größte Themenfeld, das im Zusammenhang mit Zahlen zu bewältigen ist, sind die Schwellenwerte, die im Zusammenhang mit Personalstärken und Belegschaftsgrößen in den Betrieben zu beachten sind. Die Systematik (allein der Begriff verbietet sich bisweilen schon) ist u.a. auch deshalb schwer zugänglich, weil selbst in einem Gesetz, wie z.B. dem Betriebsverfassungsgesetz keine gleich großen Zahlenschritte anzutreffen sind, wenn einerseits nach § 9 BetrVG das Zahlenverhältnis zwischen wahlberechtigten Mitarbeitern und wählbaren Betriebsräten festgelegt wird und andererseits § 38 BetrVG festlegt, in welchen Differenzschritten gleichzeitig die Anzahl der Betriebsräte wächst, die von der Berufstätigkeit freizustellen ist.

Dass eine Einzelregelung oder ein Regelungskomplex nicht für jede Belegschaftsgröße passt, ist bisweilen sachlogisch begründet, meist jedoch Ergebnis einer rechtspolitischen Entscheidung des Gesetz- oder Verordnungsgebers. Welche Regelung für welche Belegschaftsgröße gelten soll, drückt sich daher mit den so genannten "Schwellenwerten" aus.

Hinzu kommt das unterschiedliche Interesse, das die Arbeitsvertragsparteien an der Kenntnis und Beachtung der spezifischen Werte haben.

Während z.B. die Frage, ab welchem Wert das Kündigungsschutzgesetz oder die Regeln der Betriebsverfassung gelten, für beide Seiten von Interesse ist, hat die Frage, wie viele Unterschriften nötig sind, um beim Arbeitsgericht die Amtsenthebung eines Betriebsrats einzuleiten, für den Arbeitgeber eher sekundäre Bedeutung. 

2.1 Regelungen im Betriebsverfassungsgesetz

Im Betriebsverfassungsrecht werden einerseits die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten und die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten, in den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes einbezogen (§ 5 Abs. 1 BetrVG). Dagegen unterliegen leitende Angestellte im Sinne der § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG nicht dem persönlichen Geltungsbereich des Betriebsverfassungsrecht; sie kommen mithin bei der Auslegung der Schwellenwerte des BetrVG nicht in Ansatz.

Ein leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG ist bei der Betriebsratswahl nach § 7 Satz 1 BetrVG nicht wahlberechtigt und nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht wählbar. Mangels Wahlberechtigung kann ein leitender Angestellter nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch nicht zum Mitglied des Wahlvorstands bestellt werden. Ein Verstoß gegen diese Vorgaben kann - unter den weiteren Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 BetrVG - zur Unwirksamkeit der Betriebsratswahl führen. Die Zuordnung eines Arbeitnehmers zum Kreis der leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer über die Berechtigung zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern verfügt, die nicht lediglich von untergeordneter unternehmerischer Bedeutung ist. Die erforderliche unternehmerische Gewichtigkeit der Personalbefugnis kann aus der Anzahl der Arbeitnehmer folgen, auf die sie sich bezieht, oder daraus, dass sie gerade für einen für das Unternehmen qualitativ bedeutsamen Personenkreis besteht. Eine Filialleiterin eines Einzelhandelsunternehmens ist keine leitende Angestellte i.S.d. BetrVG, wenn die ihr zustehende selbstständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis keine hinreichende unternehmerische Relevanz hat (BAG, 04.05.2022 - 7 ABR 14/21).

Nach § 14 Abs. 2 AÜG sind bei den Schwellenwerten nach dem BetrVG, mit Ausnahme des § 112a BetrVG, auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Damit trägt das Gesetz jetzt auch der Rechtsprechung Rechnung (vgl. hierzu auch BAG, 13.03.2013 – 7 ABR 69/11 und BAG, 02.08.2017 – 7 ABR 51/15). Dies gilt aber nur, soweit der Einsatz des Leiharbeitnehmers sechs Monate übersteigt. Damit ist jedoch nicht gemeint, dass jeder einzelne Leiharbeitnehmer so lange im Unternehmen tätig sein muss. Es genügt, wenn ein Unternehmen Arbeitsplätze in der Regel während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten mit Leiharbeitnehmern besetzt. Entscheidend ist, dass der Einsatz der Leiharbeitnehmer so dauerhaft erfolgt, dass er für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend ist wie die Stammbelegschaft (BGH, 25.06.2019 – II ZB 21/18).

Bei der Größe des Betriebsrates kommt es auf die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer an. Dabei wird dem Wahlvorstand bei der Festlegung der Anzahl der zu wählenden Mitglieder des Gremiums ein gewisser Beurteilungsspielraum im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens zugebilligt (LAG Hessen, 24.02.2020 – 16 TaBV 20/19).

2.2 Regelungen im KSchG

Genau umgekehrt verhält es sich dagegen im Kündigungsschutzrecht. Weder die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten noch die in Heimarbeit Beschäftigten gehören zu den anrechenbaren Arbeitnehmern i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG.

Leitende Angestellte wiederum gehören ohne weiteres zum personellen Anwendungsbereich des KSchG. Sie sind, ungeachtet der Sonderregelung aus § 14 Abs. 2 KSchG mitzuzählen, wenn es auf die Belegschaftsgröße im Rahmen des Kündigungsschutzes ankommt (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

2.3 Regelungen des EntgTranspG

Bei den Schwellenwerten des EntgTranspG wird die Zahl der einzubeziehenden Beschäftigten durch § 5 Abs. 2 EntgTranspG definiert. Damit ergeben sich keine Abweichungen gegenüber dem Arbeitnehmerbegriff in § 5 BetrVG (siehe oben 2. 1 und BT-Drs. 18/11133 S. 61 und S. 68).

2.4 Rechtssystematische Zuordnung

Rechtssystematisch ist somit zu unterscheiden zwischen Einschränkungen des Arbeitnehmerbegriffs die das Gesetz (oder auch nur ein Teil desselben) als solches betreffen und Einschränkungen, die nur gelten sofern es um die Anrechnung innerhalb eines bestimmten Schwellenwertes geht.

Zu den gesetzesspezifischen Einschränkungen sind die Regelungen zu zählen über die Einbeziehung von Personen, die zwecks Berufsbildung (§ 1 Abs. 1 BBiG) bzw. Berufsausbildung (§ 1 Abs. 3 BBiG) beschäftigt sind.

Zur "anrechnungsbezogenen" zweiten Gruppe gehören insbesondere Regelungen betreffend die numerische Einbeziehung von Teilzeitbeschäftigten sowie von Belegschaftsangehörigen in Probe-, Aushilfs- oder befristeten Beschäftigungsverhältnissen.

2.5 Mischformen

Eine "Mischform" bilden zusätzlich jene Regelungen, die zwar dem Grunde nach eine bestimmte Personengruppe in den gesamten Geltungsbereich des Gesetzes mit einbeziehen, diese Gruppe aber lediglich bei der Bildung von Schwellenwerten unberücksichtigt lassen.

Als typische Beispiele für eine derartige Mischform ist § 20 Abs. 1 BEEG zu nennen. Das Gesetz bezieht zwar die zur Berufsbildung beschäftigten Mitarbeiter in seinen Geltungsbereich, wenn es um die Bildung des Schwellenwertes nach § 15 Abs. 7 BEEG, bleiben jedoch sie außen vor.

2.6 Normen des individuellen Arbeitsrechts

Lässt man jedoch, auch mit Blick auf die Bedeutung in der betrieblichen Praxis, einmal die sehr speziellen Ausnahmen (Mischformen) beiseite, dann lässt sich folgende Grobeinteilung vertreten: 

Normen des individuellen Arbeitsrechts, als da sind:

• § 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BGB
• § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 Bundeselterngeld- Elternzeitgesetz (BEEG)
• § 23 Abs. 1 Satz 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG)
• § 8 Abs. 7 und 9a Abs. 2 und 7 Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG sowie
• § 2 Abs. 1 FPfZG

klammern bei der Schwellenwert-Bildung die zur Berufsbildung beschäftigten Mitarbeiter aus.

2.7 Normen des kollektiven Arbeitsrechts

Normen des kollektiven Arbeitsrechts, wie z.B.:

• § 1 Abs. 1 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG)
• § 1 Abs. 1 Mitbestimmungsgesetz
• § 3 Abs. 1 MitbestG und
• § 4 Satz 1 Europäisches Betriebsräte-Gesetz (EBRG)

zählen die in Berufs(aus)bildung stehenden Personen mit, wenn es um die Bildung des arbeitnehmerbezogenen Schwellenwertes geht.

3.1 Maßstab der Teilzeitquote

Maßstab für die Quote, mit der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer angerechnet werden, ist nahe liegend die Anzahl der von ihnen regelmäßig in Teilzeit geleisteten Arbeitsstunden.

In der Folge zahlreicher Korrekturen der Arbeits- und Sozialgesetzgebung hat sich der Gesetzgeber jedoch von einer strikten Quotierung gelöst, sodass § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG maßstäblich ist für die in Deutschland geltende Quotenregelung. Teilzeitbeschäftigte mit nicht mehr als 20 Stunden sind stets mit dem Mindestfaktor 0,5 anzusetzen. Teilzeitarbeitnehmer mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von nicht mehr als 30 Stunden schlagen mit dem Faktor 0,75 zu Buche.

Diese Teilzeit-Faktoren finden sich außer in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auch in:

• § 7 Abs. 3 Satz 2 Altersteilzeitgesetz - AltTZG
• § 11 Satz 1 Arbeitssicherheitsgesetz - ASiG
• § 622 Abs. 5 Satz 2 BGB

Abweichend hiervon regelt § 3 Abs. 1 S. 6 AAG für die Feststellung der Umlagepflicht im Rahmen der Entgeltfortzahlung bei Krankheit, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die wöchentlich nicht mehr als 10 Stunden zu leisten haben mit 0,25, diejenigen, die nicht mehr als 20 Stunden zu leisten haben mit 0,5 und diejenigen, die nicht mehr als 30 Stunden zu leisten haben, mit 0,75 einer Vollzeitkraft angesetzt werden.

3.2 Kopfzahlenberechnungen im individuellen Arbeitsrecht

Gleichwohl gibt es aber auch im individuellen Arbeitsrecht Regelungen. die Teilzeitbeschäftigte ohne Ansehung der individuell zu leistenden Arbeitszeit (20 oder 30 Stunden) ausschließlich nach der Kopfzahl im Rahmen der Gesamtbelegschaft gewichten. Beispiele hierfür sind § 8 Abs. 7 TzBfG, § 9a TzBfG, § 15 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 BEEG sowie § 12 Abs. 1 EntgTranspG.

3.3 Kopfzahlenberechnungen im kollektiven Arbeitsrecht

Im kollektiven Arbeitsrecht dominiert unvermindert die Kopfzahl-Berechnung ohne Arbeitszeitfaktor. Jeder Mitarbeiter zählt mit dem Faktor 1,0, ungeachtet seiner tatsächlich geleisteten Arbeitszeit. Dies gilt namentlich bei den Vorschriften:

• § 1 Abs. 1 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG)
• § 3 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Satz 1 Europäisches Betriebsräte-Gesetz (EBRG)
• § 1 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Mitbestimmungsgesetz (MitbestG)
• § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 5 Abs. 5 Satz 1 Montan-Mitbest-ErgG.

3.4 Differenzierungsgründe

Der Grund für diese unterschiedliche Bewertung der teilzeitbedingten Beschäftigtenzahlen im individuellen und im kollektiven Arbeitsrecht dürfte darin zu sehen sein, dass es das gesetzgeberische Anliegen war und ist, im Individualrechtsverhältnis Entlastungen zu schaffen für kleine Betriebe. Im kollektiven Arbeitsrecht dominiert dagegen der Wille, möglichst handhabbare Betriebs- und Unternehmensgrößen herauszubilden. Dass es im Übrigen einen Rückfall in das preußische Drei-Klassen-Wahlrecht des 19. Jahrhunderts bedeuten würde. Teilzeitbeschäftigte mit 50 oder 75 %-iger Stimme an Betriebswahlen teilnehmen zu lassen, verdeutlicht ebenfalls die Richtigkeit der entsprechenden Strukturüberlegung.

Nach § 14 Abs. 2 AÜG sind u.a. bei den Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes sowie des Montan-Mitbestimmungsgesetzes, soweit eine bestimmte Anzahl oder ein bestimmter Anteil von Arbeitnehmern gefordert wird, auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen (vgl. hierzu auch BAG, 04.11.2015 – 7 ABR 42/13und BAG, 02.08.2017 – 7 ABR 51/15). ). Dies gilt aber nur, soweit der Einsatz des Leiharbeitnehmers sechs Monate übersteigt. Damit ist jedoch nicht gemeint, dass jeder einzelne Leiharbeitnehmer so lange im Unternehmen tätig sein muss. Es genügt, wenn ein Unternehmen Arbeitsplätze in der Regel während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten mit Leiharbeitnehmern besetzt. Entscheidend ist, dass der Einsatz der Leiharbeitnehmer so dauerhaft erfolgt, dass er für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend ist wie die Stammbelegschaft (BGH, 25.06.2019 – II ZB 21/18).

4.1 Regelungen aus den BetrVG

So ist nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bereits vor Ablauf der üblicherweise vierjährigen Amtszeit der Betriebsrat zu wählen, wenn binnen zweier Jahre nach der letzten Wahl die Anzahl der regelmäßig Beschäftigten um die Hälfte (50 %), mindestens aber um 50 Mitarbeiter gestiegen oder gesunken ist.

Nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BetrVG muss jeder Wahlvorschlag mindestens von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer unterschrieben sein, mindestens aber von drei Wahlberechtigten.

Besteht in einem Betrieb weder ein Gesamtbetriebsrat noch ein Konzernbetriebsrat, so wird in einer Betriebsversammlung von der Mehrheit (50 plus x) der anwesenden Arbeitnehmer ein Wahlvorstand gewählt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BetrVG).

Mindestens ein Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer eines Betriebes können neben dem Arbeitgeber oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft beim Arbeitsgericht den Antrag auf Ausschluss eines Mitglieds des Betriebsrates oder die Auflösung des (gesamten) Betriebsrates stellen, wenn diesem Antrag der Vorwurf der groben Verletzung gesetzlicher Pflichten zugrunde liegt. § 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

Weitere Viertel-Regelungen enthält das Recht der Betriebsverfassung in den §§ 43 Abs. 3 Satz 1, 48 und 56 BetrVG.

§ 43 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verpflichtet den Betriebsrat, eine Betriebsversammlung u. a. dann einzuberufen und den beantragten Beratungsgegenstand auf die Tagesordnung zu setzen, wenn ein Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer dies verlangt.

In Erweiterung der Regelung aus § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG können gemäß § 48 BetrVG u.a. mindestens ein Viertel der Arbeitnehmer des Unternehmens beim Arbeitsgericht den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Gesamtbetriebsrat beantragen, wenn diesem Mitglied eine grobe Verletzung gesetzlicher Pflichten angelastet wird.

Die Regelung des § 48 findet in § 56 BetrVG ihre nächste Steigerungsstufe: ein Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer kann beim Arbeitsgericht aus den gleichen Gründen wie in den § 23 und 48 festgelegt, die Abberufung eines Mitgliedes des Konzernbetriebsrates beantragen.

Wie schon § 14 Abs. 4 BetrVG enthält auch § 86a Satz 2 BetrVG wiederum eine 5 %-Regelung. So hat jeder Arbeitnehmer das Recht, dem Betriebsrat Themen zur Beratung vorzuschlagen. Wird ein Vorschlag von 5 % (ein Zwanzigstel) der Arbeitnehmer des Betriebes unterstützt, hat der Betriebsrat diesen innerhalb von zwei Monaten auf die Tagesordnung einer Betriebsversammlung zu setzen.

4.2 Regelungen nach dem KSchG

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, vor sogenannten Massenentlassungen die Agentur für Arbeit zu informieren. Unter welchen Bedingungen eine Massenentlassung vorliegt, hängt von der Anzahl der Beschäftigten Arbeitnehmer und der Anzahl der Entlassungen ab (§ 17 Abs. 1 KSchG). Die Frage, ob bei der Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb auch Leiharbeitnehmer mitzurechnen sind, hat das BAG dem EuGH zu Vorabentscheidung vorgelegt (BAG, 16.11.2017 – 2 AZR 90/17 [A]). Das Verfahren wurde ohne Entscheidung beendet (EuGH, 17.05.2018 – C 57/18).

4.3 Regelungen aus dem MitbestG

Ebenfalls sehr verbreitet sind prozentuale Belegschaftsquoten im Mitbestimmungsgesetz.

Auch hier, wie schon im Betriebsverfassungsrecht, spielen Belegschaftsquoten eine Rolle, wenn es um die Einreichung von Wahlvorschlägen bzw. die Abberufung von betrieblichen Mandatsträgern geht.

So finden sich in § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 MitbestG die einschlägigen Quoten für die Wahlvorschläge der wahlberechtigten Arbeitnehmer (ein Fünftel) sowie der leitenden Angestellten (ein Zwanzigstel) jeweils bezogen auf das Unternehmen.

Übereinstimmung herrscht dann wieder bei der Quote, die notwendig ist, um eine Abberufung eines Aufsichtsratsmitgliedes der jeweiligen Gruppen durchzuführen. Jeweils drei Viertel (75 %) der wahlberechtigten Arbeitnehmer bzw. der wahlberechtigten leitenden Angestellten sind nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 MitbestG hierfür antragsberechtigt.

4.4 Regelungen aus dem MontanMitbestG

Im Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz (MontanMitbestErgG) finden sich Quoten zwischen 5 % und 75 %.

Ein Zwanzigstel (5 %) der wahlberechtigten Arbeitnehmer im Konzern ist erforderlich, um einen Antrag zu stellen zur Abstimmung darüber, ob die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durch Delegierte oder unmittelbar erfolgen soll (§ 7 Abs. 3 Satz 1 MontanMitbestErgG).

Der sich hieran jeweils anschließende Beschluss bedarf der Beteiligung mindestens der Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer und muss mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfolgen (§ 7 Abs. 3 Satz 3 MontanMitbestErgG).

Wahlvorschläge für Delegierte müssen von Zwanzigstel (5 %) oder 50 der wahlberechtigten Arbeitnehmer unterzeichnet sein (§ 10 Abs. 1 Satz 2 MontanMitbestErgG).

Die im Rahmen der Wahl von Arbeitnehmervertretern erforderlichen Wahlvorschläge (§ 10c Abs. 2 MontanMitbestErgG) bedürfen der Unterzeichnung von einem Fünftel oder 100 der wahlberechtigten Arbeitnehmer.

Die Abberufung eines Aufsichtsratsmitgliedes vor Ablauf der regulären Amtszeit bedarf eines Antrages von drei Viertel (75 %) der wahlberechtigten Arbeitnehmer im Konzern (§ 10n Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MontanMitbestErgG).

4.5 Regelungen aus dem SGB

Deutlich seltener sind Quotenregelungen im Sozialgesetzbuch. Entsprechende Regelungen finden sich lediglich im SGB III (Arbeitsförderung) und SGB IX (Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen). 

4.6 Regelungen aus dem SprAuG

25 % ist der Standardwert, wenn es darum geht, im Rahmen des Sprecherausschussgesetzes (SprAuG) eine Gruppe der leitenden Angestellten anteilig mit Rechten auszustatten.

Nach dem Vorbild der Betriebsverfassung könnten ein Viertel (25 %) der leitenden Angestellten durch Antrag beim Arbeitsgericht den Ausschluss eines Mitgliedes oder die Auflösung des gesamten Sprecherausschusses begehren, wenn eine grobe Verletzung gesetzlicher Pflichten vorliegt, § 9 Abs. 1 Satz 1 SprAuG.

Die gleiche Quote gilt im gleichen Verfahren, wenn es um den beim Arbeitsgericht zu beantragenden Ausschluss eines Mitgliedes des Gesamtsprecherausschusses geht, § 17 Abs. 1 SprAuG.

Auch Ausschlussanträge gegen ein Mitglied des Konzernsprecherausschusses bedürfen im entsprechenden Verfahren eines Viertels der leitenden Angestellten im Konzernunternehmen, § 22 Abs. 1 SprAuG.

4.7 Regelungen aus dem BDSG

Betriebe müssen einen Datenschutzbeauftragten benennen, soweit sie in der Regel mindestens 20 Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigen (§ 38 Abs. 1 BDSG). Teilzeitkräfte werden dabei voll berücksichtigt. Da das Gesetz auf Personen und nicht auf Arbeitnehmer abstellt, sind auch Personen, die z.B. als freie Mitarbeiter im Betrieb tätig sind, mitzurechnen. Gezählt wird über "Köpfe". Ein Mitarbeiter ist mitzurechnen, sobald er nicht nur gelegentlich mit Personendaten zu arbeiten hat. Dazu gehören auch Mitarbeiter, die im Außendienst Daten von Kunden für die Auftragserledigung erheben.

5.1 Regelungen aus dem Betriebsverfassungsrecht

Vor allem ist der Betrieb der Bezugspunkt bei der Ermittlung des Schwellenwertes in § 1 Abs. 1 BetrVG, der Betrieb bildet die Keimzelle der Betriebsverfassung und die Ebene, auf welcher die wichtigste Arbeitnehmervertretung - der Betriebsrat - gebildet wird. Betriebsteile gelten als selbstständige Betriebe, wenn sie mehr als fünf wahlberechtigte Arbeitnehmer haben, von denen drei wählbar sind. Weitere Voraussetzung ist, dass sie räumlich weit von dem Hauptbetrieb entfernt sind und durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind (§ 4 Abs. 1 BetrVG). Für einen eigenen Betriebsteil i.d.S. muss ein Werk mindestens über eine Person als Leitungsmacht verfügen. Denn von dieser müssen die Weisungsrechte vor Ort ausgehen. Die absolute Entfernung zwischen mehreren Werken ist unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, ob wegen der Entfernung eine ordnungsgemäße Betreuung der Belegschaft durch den Betriebsrat noch möglich erscheint (LAG Rheinland-Pfalz, 15.04.2019 - 3 TaBV 16/18).

Schon im Betriebsverfassungsrecht steht jedoch bei einigen Regelungen das Unternehmen im Vordergrund mit entsprechenden Auswirkungen für den betreffenden Schwellenwert. Auf die Regelung zum Wirtschaftsausschuss (§ 106 BetrVG) sei exemplarisch verwiesen.

Unternehmensbezug enthält auch die Regelung des § 99 BetrVG über die Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen sowie § 111 BetrVG betreffend Betriebsänderungen.

5.2 Regelungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes

Im individuellen Arbeitsrecht stellen neuere Regelungen, wie etwa § 8 Abs. 7 sowie § 9a Abs. 2 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes auf den Arbeitgeber und damit auf das Unternehmen ab.

5.3 Sonderfall des § 23 KSchG

Ein Fremdkörper im modernen Arbeitsrecht ist die Betriebsbezogenheit des Schwellenwertes aus § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) führt dazu aus, dass der Betriebsbegriff "im Wege verfassungskonformer Auslegung" auf die Einheiten zu beschränken ist, für deren Schutz die Kleinbetriebsklausel allein bestimmt ist (siehe BVerfG, 27.01.1998 - 1 BvL 15/87 - www.lexetius.com/1998,87 und BAG, 28.10.2010 – 2 AZR 392/08)

Darüber hinausgehend wird in der Literatur auch die Meinung vertreten, dass, ausgehend vom Gesetzeszweck in den "kritischen" Fällen im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG der Betrieb im Sinne von "Arbeitgeber" zu verstehen sei. Dem entspricht auch die Rechtsprechung: Unterhalten mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb, sind für die Anwendbarkeit des KSchG alle Arbeitnehmer, die von den Unternehmen, die den Gemeinschaftsbetrieb bilden, beschäftigt werden, für die Ermittlung des Schwellenwertes nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG zusammenzuzählen (LAG Hamm, 12.01.2018 – 1 Sa 1347/17). Nach der Entscheidung trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb betreiben.

5.4 Schwellenwerte im zeitlichen Kontext

Die gewissermaßen "dritte Dimension" des Raumes, in dem Schwellenwerte abgebildet werden, stellt der Faktor "Zeit" dar.

So ist etwa bei dem für die Kündigung maßgeblichen Zeitpunkt (Zugang der Kündigung) zu fragen, ob es auf die Zahl der Arbeitnehmer am Stichtag ankommt oder auf einen geglätteten Durchschnittswert.

Der deutsche Gesetzgeber hat sich durchweg für einen "geglätteten" Wert entschieden, indem er entweder von "in der Regel" beschäftigten Arbeitnehmern spricht. (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG: § 8 Abs. 7 TzBfG) oder von "in der Regel ... ständigen" Arbeitnehmern ausgeht (so z.B. bei § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG).

In der Literatur wird hierzu die Meinung vertreten, dass es objektiv keinen Unterschied macht. ob das Wort "ständig" hinzugefügt wird oder der Begriff "in der Regel" alleine steht.