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Welche Fragen Arbeitgeber auch zum Thema Sozialversicherungsrecht bewegen: Die Rechtsdatenbank der AOK liefert die Antworten – einfach, fundiert und topaktuell.

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Detektiveinsatz - Allgemeines
Detektiveinsatz - Allgemeines
Inhaltsübersicht
- 1.
- 2.
- 3.Zulässigkeit der Überwachung
- 3.1
- 3.2
- 3.3
- 3.4
- 3.5
- 3.6
- 3.7
- 4.
- 5.
Information
1. Allgemeines
Manchmal werden Detektive eingesetzt, um arbeitsrechtlich relevante Sachverhalte festzustellen. Dieses Aufklärungsmittel ist allerdings als heikel einzustufen; daher wird sein Einsatz im betrieblichen Alltag in der Regel nur ausnahmsweise und nach sorgfältiger Abwägung in Betracht gezogen. Der Beitrag stellt die wichtigen Aspekte unter Berücksichtigung der Rechtsprechung dar und gibt Entscheidungshilfen. Zur Frage, ob der observierte Arbeitnehmer verpflichtet ist, für die Kosten aufzukommen, siehe Detektiveinsatz - Kostenerstattung.
2. Einsatzfelder
Detektive werden von Unternehmen meist beauftragt, um mögliche Pflichtverletzungen des Mitarbeiters zu klären. Dabei geht es in erster Linie um folgende Fragen:
Täuscht ein Mitarbeiter eine Arbeitsunfähigkeit nur vor? (vgl. dazu BAG, 28.05.2009 - 8 AZR 226/08;26.09.2013 - 8 AZR 1026/12; 29.06.2017 – 2 AZR 597/16)
Arbeitet ein Mitarbeiter während seiner Krankschreibung für einen anderen Betrieb?
Geht ein Mitarbeiter einer verbotenen Konkurrenztätigkeit nach? (vgl. dazu BAG, 28.10.2010 - 8 AZR 547/09; 29.06.2017 – 2 AZR 597/16)
Gibt es Unregelmäßigkeiten bei Spesenabrechnungen, Arbeitszeitnachweisen etc.?
Begeht ein Mitarbeiter schwere Pflichtverletzungen, ggf. mit strafrechtlicher Relevanz? (vgl. dazu BAG, 03.12.1985 - 3 AZR 277/84 u. BAG, 26.03.1991 - 1 ABR 26/90)
Sinnvoll und zulässig kann der Einsatz eines Detektivbüros in solchen Fällen sein, wenn der erhobene Verdacht nicht auf andere Weise geklärt werden kann. Zu bedenken ist dabei insbesondere, dass die Überwachung durch Externe das Vertrauensverhältnis zu dem Mitarbeiter empfindlich stören und zu Beeinträchtigungen des Betriebsklimas führen kann. Da erhebliche Kosten entstehen können, muss darüber hinaus auch die Wirtschaftlichkeit eingehend geprüft werden.
Um erhebliche Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers aufzudecken, kann der Arbeitgeber auch eine Anwaltskanzlei einschalten. Kosten dafür muss der Arbeitnehmer nur übernehmen, wenn die Notwendigkeit und der Umfang im Detail belegt werden können (BAG, 29.04.2021 – 8 AZR 276/20).
3. Zulässigkeit der Überwachung
3.1 Grundrechte
Durch die Überwachung werden die Grundrechte des Mitarbeiters tangiert, insbesondere das Gebot zur Achtung der Menschenwürde (Art. 1 GG) und das aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht, das Recht auf informelle Selbstbestimmung und, sofern Foto- oder Filmaufnahmen gemacht werden, um das Recht auf das eigene Bild. Die verdeckte Überwachung ist daher nur zulässig, wenn ein begründeter Verdacht auf erhebliche Pflichtverletzungen oder eine Straftat des Arbeitnehmers besteht und sie erforderlich ist, weil sich der Sachverhalt nicht auf andere Weise aufklären lässt. Der Arbeitgeber muss also zunächst andere Wege bzw. mildere Mittel suchen, um das Geschehen aufzuklären, insbesondere durch Befragung des Mitarbeiters.
Eine langfristige, heimliche Überwachung durch einen Detektiv ist auch dann eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts, wenn dies während der Arbeitszeit stattfindet und – angeblich – keine Bildaufzeichnung erfolgt. Das Persönlichkeitsrecht gilt auch im Arbeitsverhältnis und während der Arbeitszeit. Eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts liegt auch vor, wenn der Arbeitnehmer an mehreren Tagen durch Detektive ohne einen auf konkrete Tatsachen gegründeten Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung und ohne Ausschöpfung anderer verfügbarer Erkenntnisquellen beobachtet wird und dabei auch Fotos gemacht werden. Daraus kann sich bei Gericht ein Sachvortrags- und Beweisverwertungsverbot ergeben (LAG Berlin-Brandenburg, 11.09.2020 - 9 Sa 584/20).
Durch die Verletzung des Persönlichkeitsrechts kann sich für den Mitarbeiter ein Anspruch auf Entschädigung ergeben (LAG Rheinland-Pfalz, 27.04.2017 – 5 Sa 449/16). Eine Verletzung dieses Grundrechts liegt vor, wenn ohne Einwilligung des Betroffenen am Arbeitsplatz ständig Filmaufnahmen gemacht werden (ArbG Frankfurt am Main, 08.11.2013 - 22 Ca 9428/12). Daraus folgt: Eine zeitliche und räumliche "Rundumüberwachung" wird regelmäßig schon deshalb unzulässig sein, weil die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass dabei höchstpersönliche Gespräche abgehört werden. Die Menschenwürde wird auch verletzt, wenn eine Überwachung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt und derart umfassend ist, dass nahezu lückenlos alle Bewegungen und Lebensäußerungen des Betroffenen registriert werden und zur Grundlage für ein Persönlichkeitsprofil werden können (BVerfG, 03.03.2004 – 1 BvR 2378/98 u. 1 BvR 1084/99).
Bei der Mitarbeiterüberwachung gilt im Homeoffice nichts anderes als beim betrieblichen Arbeitsplatz. Zu bedenken ist jedoch, dass die Privatsphäre des Arbeitnehmers gewahrt werden muss.
3.2 Datenschutz
Nach der Rechtsprechung des BAG handelt es sich bei einer vom Arbeitgeber veranlassten Überwachung durch ein Detektivbüro um eine Erhebung von Daten i.S.d. Art. 4 DSGVO. § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG (i.V.m. Art. 88 DSGVO) regelt detailliert, unter welchen Bedingungen im Zusammenhang mit Straftaten personenbezogene Daten eines Beschäftigten erhoben werden dürfen. Dies kann ggf. auch unter Einsatz eines Detektivs erfolgen. Eine heimliche Überwachung kann unter erleichterten Voraussetzungen zulässig sein, wenn kein Verdacht auf eine Straftat besteht, aber die Observation zur Aufdeckung einer Vertragsverletzung erfolgt. Es muss ein konkreter, durch Tatsachen gestützter Verdacht auf eine schwere Pflichtverletzung bestehen (BAG, 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13). Nach § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Mitarbeiters verarbeitet werden, wenn dies zur Begründung, Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Auf dieser Rechtsgrundlage ist eine Überwachung des Arbeitnehmers durch einen Detektiv zulässig, wenn ein durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht auf eine schwerwiegende Pflichtverletzung besteht, weniger einschneidende Mittel ergebnislos ausgeschöpft wurden und die Observation insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG, 29.06.2017 – 2 AZR 597/16). Da ein durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht auf eine schwerwiegende Pflichtverletzung bestehen muss, ist eine verdeckte Überwachung, die ohne konkreten Verdacht abklären soll, ob sich der Arbeitnehmer möglicherweise pflichtwidrig verhält, nicht zulässig. Die Verhältnismäßigkeit setzt voraus, dass der Detektiveinsatz geeignet, erforderlich und angemessen ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen.
Allerdings gelten auch bei Anwendung des § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG die allgemeinen Regelungen der DSGVO. Nach Art. 13 DSGVO hat der Verantwortliche, d.h. der Arbeitgeber, den Betroffenen bei Erhebung personenbezogener Daten zum Zeitpunkt der Erhebung u.a. über den Zweck und die Rechtsgrundlage der Verarbeitung zu informieren. Dabei ist auch die Art der erhobenen Daten anzugeben. Dies kann einer verdeckten Überwachung entgegenstehen. Die Information muss in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form erfolgen (Art. 12 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 Buchst. a DSGVO).
Es wird aber die Auffassung vertreten, dass eine verdeckte Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher Räume auch nach den Neuregelungen durch die DSGVO und das BDSG seit 25.05.2018 weiterhin möglich ist (Arbeitgeber-Bibliothek – Beschäftigtendatenschutz und Datenschutz-Grundverordnung in der Praxis, S. 62 ff.). Dies ist auch auf andere Einsatzfelder einer Detektivüberwachung übertragbar (ebenso: Riesenhuber in Wolff/Brink BeckOK Datenschutzrecht, BDSG 2018 § 26 Rn. 142.3). Von "Erforderlichkeit" der Maßnahmen i.S.d. § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG ist auszugehen, wenn ein konkreter Verdacht einer schweren Pflichtverletzung vorliegt (siehe auch BAG, 29.06.2017 – 2 AZR 597/16).
Der Einsatz eines Detektivs kann zur Abklärung angemessen sein, wenn geklärt werden soll, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt; die Datenerhebung ist dann zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses i.S.d. § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG erforderlich. Das BAG hat damit die Überwachung zur Aufdeckung einer Konkurrenztätigkeit und zur Klärung eines Verdachts auf vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit (nach Ablauf der Entgeltfortzahlung) unter den genannten Voraussetzungen gebilligt (BAG, 29.06.2017 a.a.O.). Außerdem können die Erkenntnisse der Überwachung bei dieser Sachlage auch als Beweis im Verfahren vor den Arbeitsgerichten verwandt werden. Die Zustimmung des Betriebsrates ist nicht erforderlich, wenn die geschilderten Voraussetzungen vorliegen (BAG, 26.03.1991 – 1 ABR 26/90).
Liegt dagegen eine Straftat vor, dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten unter den in § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG aufgeführten Voraussetzungen erhoben, genutzt und verarbeitet werden. Dies sind:
Zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte begründen den Verdacht, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat;
die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung der Daten ist zur Aufdeckung der Straftat erforderlich;
das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung der Daten überwiegt nicht;
insbesondere Art und Ausmaß der Datenerhebung sind im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig.
Nach einem Urteil des LAG Baden-Württemberg ist der Einsatz eines Detektivs zur Überwachung eines Arbeitnehmers wegen des konkreten Verdachts einer arbeitsrechtlichen Vertragspflichtverletzung nur zulässig, wenn die genannten Voraussetzungen zur Aufdeckung einer Straftat vorliegen. Stellt die verfolgte Vertragspflichtverletzung keine Straftat dar, ist der Einsatz eines Detektivs datenschutzrechtlich nicht zulässig und unterliegen die gewonnenen Beweise im Prozess einem Verwertungsverbot (LAG Baden-Württemberg, 20.07.2016 – 4 Sa 61/15).
Im Rahmen der Beratungen über die Neufassung des BDSG hat sich der Bundestag vorbehalten, "Fragen des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis innerhalb dieser Vorschrift oder im Rahmen eines gesonderten Gesetzes konkretisierend bestimmte Grundsätze, die im Rahmen der Rechtsprechung zum geltenden Recht bereits angelegt sind, zu regeln. Dies gilt insbesondere für das Fragerecht bei der Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, den expliziten Ausschluss von heimlichen Kontrollen im Beschäftigungsverhältnis, die Begrenzung der Lokalisierung von Beschäftigten sowie den Ausschluss von umfassenden Bewegungsprofilen, den Ausschluss von Dauerüberwachungen und die Verwendung biometrischer Daten zu Authentifizierungs- und Autorisierungszwecken." (BT-Drs. 18/11325 S. 97).
3.3 Rechtsprechung
3.3.1 Arbeitsunfähigkeit
Besteht der Verdacht, dass ein Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit nur vortäuscht, muss dies zusätzlich durch konkrete Tatsachen belegt sein (BAG, 17.09.1998 – 8 AZR 5/97 u. BAG, 29.06.2017 – 2 AZR 597/16). Es kann dann der Straftatbestand des Arbeitszeitbetruges vorliegen. Nur dann können heimliche Videoaufnahmen zulässig sein, soweit sie erforderlich und geeignet sind, dies zu beweisen (BAG, 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13). Ein Detektiv darf auch mit der Beobachtung eines arbeitsunfähigen Mitarbeiters beauftragt werden, wenn der konkrete Verdacht besteht, dass er sich genesungswidrig verhält (LSG Rheinland-Pfalz, 15.06.1999 – 5 Sa 540/99).
3.3.2 Ehrlichkeitskontrollen
Sog. Ehrlichkeitskontrollen, bei denen der Detektiv z.B. als Testkäufer auftritt, sind nur zulässig, wenn es keine andere Möglichkeit gibt, die Ehrlichkeit zu überprüfen. Andererseits kann ein konkreter Verdacht, der Anlass zu schnellem Handeln gibt, eine Beobachtung des Arbeitnehmers auch durch verdeckte Videoaufnahmen am Arbeitsplatz rechtfertigen; die so erlangten Beweismittel sind dann verwertbar (ArbG Frankfurt am Main, 30.08.2012 - 7 BV 168/12). Zur Videoüberwachung eines Lagerraumes, der für Ruhepausen mitgenutzt wird, aber kein Sozialraum i.S.d. Arbeitsstättenverordnung ist, siehe ArbG Oberhausen, 25.02.2016 – 2 Ca 2024/15 (Berufung beim LAG Düsseldorf unter dem Az. 4 Sa 191/16 wurde ohne Entscheidung erledigt).
3.3.3 Konkurrenztätigkeit
Die Überwachung zur Aufdeckung einer Konkurrenztätigkeit kann im Rahmen des § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG zulässig sein (siehe Abschn. 3.2) (BAG, 29.06.2017 – 2 AZR 597/16).
3.3.4 Taschenkontrollen und Leibesvisitationen
Taschenkontrollen oder gar Leibesvisitationen durch Detektive aus rein präventiven Gründen sind nur zulässig, wenn dies im Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder tarifvertraglich geregelt ist. Solange aber nach Gründung des Betriebsrates keine Betriebsvereinbarung zustande kommt, kann der Arbeitgeber zunächst noch an der vorherigen Praxis festhalten. Wird aber zwischen den Parteien außerhalb einer Betriebsvereinbarung nach der erstmaligen Wahl des Betriebsrates ein anderes Verfahren abgesprochen, muss sich der Arbeitgeber daran halten (LAG Berlin-Brandenburg, 20.06.2019 – 10 TaBVGa 1001/19).
3.3.5 Überwachung des Rechners
Wird zur Überwachung eines Arbeitnehmers auf dessen Rechner ein so genannter Keylogger installiert, der sämtliche Tastaturbewegungen aufzeichnet und darüber hinaus Screenshots der Bildschirminhalte fertigt, ist dies ein schwerer Eingriff in das Recht auf informelle Selbstbestimmung (BAG, 27.07.2017 – 2 AZR 681/16). Nach der Begründung des Urteils ist eine solche heimliche Überwachung aufgrund (jetzt § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG) nur ausnahmsweise erlaubt. Voraussetzung ist, dass konkrete Anhaltspunkte für einen Verdacht auf eine Straftat vorhanden sind und diese dokumentiert wurden. Außerdem muss die Verarbeitung der Daten zur Aufdeckung der Straftat oder laut BAG auch einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung (BAG, 27.07.2017 – 2 AZR 681/16) erforderlich sein und das schutzwürdige Interesse des Mitarbeiters darf gegenüber dem Interesse an der Aufklärung nicht überwiegen. Zuvor muss sich der Arbeitgeber zur Klärung des Verdachts milderer Mittel bedienen. Erst wenn diese nicht zu einer ausreichenden Klärung führen, darf ein solch schwerwiegender Eingriff erfolgen. In dem Verfahren führte der Verstoß gegen die Grundrechte des Arbeitnehmers zu einem Beweisverwertungsverbot.
Erfolgt die Durchsuchung eine betrieblichen E-Mail-Accounts ohne ausreichend konkreten Anlass, kann das Persönlichkeitsrecht einen höheren Stellenwert haben als das Interesse an der Sachaufklärung (LAG Hessen, 21.06.2018 – 10 Sa 601/18). In Bezug auf die Recherchen eines Detektivs muss der Einsatz daher durch einen ausreichend dringenden Tatverdacht begründet sein; mildere Mittel zur Sachaufklärung dürfen nicht zur Verfügung stehen.
Die Einsichtnahme in auf einem Dienstrechner des Arbeitnehmers gespeicherte und nicht als "privat" gekennzeichnete Dateien setzt nicht zwingend einen durch Tatsachen begründeten Verdacht einer Pflichtverletzung voraus (BAG, 31.01.2019 - 2 AZR 426/18).
3.4 Schadenersatz
Ist infolge der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts die Überwachung unzulässig, kann dies Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers aufgrund der §§ 823, 847 BGB nach sich ziehen (vgl. hierzu LAG Sachsen-Anhalt, 10.11.2015 – 6 Sa 301/14). Zur Höhe eines evtl. Schmerzensgeldes siehe z.B. AG Köln (06.05.2013 - 142 C 227/12) und ArbG Frankfurt (ArbG Frankfurt am Main, 08.11.2013 - 22 Ca 9428/12). Darüber hinaus kann ein Anspruch auf Unterlassung bestehen (§§ 611, 1004 BGB).
Wegen nicht rechtmäßiger Videoüberwachung am Arbeitsplatz kommt eine Entschädigung nach § 823 Abs. 1 BGB nur in Betracht, wenn sie zu einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung geführt hat. Ob eine so schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, dass die Zahlung einer Geldentschädigung erforderlich ist, kann nur aufgrund der gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden. Hierbei sind im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung insbesondere die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, ferner der Anlass und die Beweggründe des Handelnden sowie der Grad des Verschuldens zu berücksichtigen. Wichtige Anhaltspunkte für das für die Entschädigung maßgebende erhebliche Ausmaß der Verletzung des Persönlichkeitsrechts ergeben sich aus Art und Ausmaß der Verfehlung der Vorgaben des BDSG (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 24.05.2019 - 2 Sa 214/18 m.w.N.).
Wird ein Betriebsratsvorsitzender langfristig – über 20 Arbeitstage - während seiner Arbeitszeit durch einen Detektiv überwacht, kann darin eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts liegen. Erhärtet sich die Annahme, der Mitarbeiter übe eine zweite Tätigkeit aus, nicht, muss der Arbeitgeber eine Entschädigung zahlen (LAG Rheinland-Pfalz, 27.04.2017 – 5 Sa 449/16).
Art. 5 Abs. 1 Buchst. a 1 und Art. 6 Abs. 1 DSGVO (die den Grundsatz der Rechtsmäßigkeit der Datenverarbeitung regeln), sind Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Die Datenverarbeitung ist nur erforderlich, wenn kein milderes, gleich effektives Mittel zur Verfügung steht, um die Interessen des Verantwortlichen zu erreichen. Im Rahmen der Abwägung nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO ist neben der berechtigten Erwartungshaltung der betroffenen Person maßgeblich zu berücksichtigen, ob der Verantwortliche seinen Informationspflichten nach der DSGVO gegenüber der betroffenen Person nachgekommen ist und dieser die Möglichkeit gegeben hat, ihre nach der DSGVO bestehenden Rechte wahrzunehmen. Die Regelung des Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO hat auch in dem Anwendungsbereich des § 26 BDSG Gültigkeit (LAG Hamm, 14.12.2021 - 17 Sa 1185/20). Ein Schadenersatzanspruch besteht bei materiellen und immateriellen Schäden auch aufgrund des Art. 82 DSGVO, wenn ein Verstoß gegen die DSGVO vorliegt. Zur Schätzung eines immateriellen Schadens siehe BAG, 05.05.2022 – 2 AZR 363/21).
3.5 Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertretung
Der Einsatz von Detektiven, die in den Betrieb eingegliedert werden, kann - auch wenn er nur vorübergehenden Charakter hat - als Ordnungsmaßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 und 6 BetrVG, § 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG). Dies gilt allerdings nicht, soweit sich die Überwachungsmaßnahme nicht auf die Ordnung im Betrieb, sondern auf die arbeitsvertragliche Leistungspflicht des Arbeitnehmers bezieht oder das Verhältnis eines einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber betrifft (BAG, 26.03.1991 - 1 ABR 26/90). Nach der Begründung des Urteils ist aber jedenfalls die feste Einstellung eines Detektivs nach § 99 BetrVG (§ 75 Abs. 1 BPersVG) zustimmungspflichtig.
Nach einer Entscheidung des LAG Köln muss der Arbeitgeber aufgrund des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrates einholen, wenn er aus Anlass von Vorwürfen gegen die Geschäftsführung im Rahmen einer internen Untersuchung die E-Mail-Korrespondenz von nicht leitenden Arbeitnehmern überprüfen will. Ggf. kann der Betriebsrat die Löschung verlangen, wenn seine Rechte zur Mitbestimmung nicht beachtet wurden. Dies gilt nicht, soweit der Arbeitgeber ein schützenswertes Interesse an der Verwertung der Daten in einer gerichtlichen Auseinandersetzung hat (LAG Köln, 19.07.2019 – 9 TaBV 125/18).
Der Mitbestimmung unterliegt auch die Installation technischer Überwachungseinrichtungen, wie z.B. Videokameras. Nicht mitbestimmungspflichtig ist das Anbringen einer Attrappe einer Videokamera im Außenbereich des Firmengebäudes, weil diese objektiv nicht geeignet ist, Arbeitnehmer zu überwachen (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 12.11.2014 - 3 TaBV 5/14). Werden die Mitbestimmungsrechte der Betriebsvertretungen nicht beachtet, kann vor Gericht geltend gemacht werden, die Beweisergebnisse seien wegen Verletzung dieser Rechte nicht verwertbar. Die Arbeitnehmervertretung hat ein Mitbestimmungsrecht bei Taschenkontrollen oder Leibesvisitationen. Auch eine Videoüberwachung, mit der festgestellt werden soll, ob die Arbeitnehmer die im Hinblick auf die Corona-Pandemie erforderlichen Sicherheitsabstände einhalten, unterliegt der Beteiligung des Betriebsrates (ArbG Wesel, 24.04.2020 – 2 BVGa 4/20).
Besteht die Notwendigkeit einer solchen Maßnahme und ist diese arbeitsrechtlich zulässig (siehe 3.1), ist es sinnvoll alle Details in einer Betriebsvereinbarung zu regeln.
3.6 Foto- und Videoaufnahmen
3.6.1 Allgemeines
Detektive arbeiten häufig mit Fotos oder Videoaufzeichnungen, um die Vertragsverletzungen oder Verstöße gegen das Ordnungsverhalten zu dokumentieren. Dies kann selbst dann als zulässig angesehen werden, wenn die Aufnahmen außerhalb des Betriebes gemacht werden (z.B. auf dem Privatgrundstück des Arbeitnehmers). Allerdings darf kein unverhältnismäßiger, rechtswidriger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters vorliegen. Eine verdeckte Videoüberwachung ist zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG, 27.03.2003 – 2 AZR 51/02). Ob dies der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Ein solcher rechtswidriger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht liegt jedenfalls vor, wenn ohne Einwilligung des Betroffenen am Arbeitsplatz ständig Filmaufnahmen gemacht werden (ArbG Frankfurt am Main, 08.11.2013 - 22 Ca 9428/12). Daraus ergibt sich, dass eine verdeckte Videoüberwachung sich auf einen eng begrenzten Zeitraum beschränken muss.
Werden im Rahmen einer Krankenüberwachung heimlich Videoaufnahmen gemacht, durch die die betroffene Arbeitnehmerin rechtswidrig und schwerwiegend in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt worden ist, steht dieser eine Entschädigung zu (LAG Hamm, 11.07.2013 – 11 Sa 312/13).
3.6.2 Überwachung von Gebäuden und Räumen
Eine Videoüberwachung eines Gebäudes kann aber u.a. zur Wahrnehmung des Hausrechts und zur Verhinderung von Straftaten gerechtfertigt sein (OVG Lüneburg, 29.09.2014 - 11 LC 114/13). § 4 Abs. 1 BDSG lässt die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume zu, wenn diese zur Wahrnehmung des Hausrechts oder zur Wahrung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Dies erstreckt sich auf alle öffentlich zugängliche Räume, wobei die Überwachung, z.B. durch Schilder, kenntlich gemacht werden muss (§ 4 Abs. 2 BDSG). Daraus muss sich auch ergeben, wer für die Überwachung verantwortlich ist. Außerdem ist auch eine Datenschutz-Folgeabschätzung (Art. 35 DSGVO, Erwägungsgrund 91 S. 3 DSGVO) vorzunehmen. Die Videoüberwachung öffentlicher Räume ist auch zulässig, wenn davon gelegentlich auch die eigenen Mitarbeiter erfasst werden (OVG Saarland, 14.12.2017 – 2 A 662/17).
Werden die Geschäftsräume einer Lottoannahmestelle durch mehrere Kameras überwacht und ist dies den Beschäftigten bekannt, liegt eine offene Videoüberwachung vor. Diese führt zwar zu Datenerhebungen, die in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingreifen, hält aber in der Regel dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stand und ist zulässig (BAG, 28.03.2019 - 8 AZR 421/17).
Eine Videoüberwachung nicht öffentlicher Räume kann im Beschäftigungsverhältnis unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 BDSG, ansonsten nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO zulässig sein. Allerdings muss das Gebot in § 75 Abs. 2 S. 1 BetrVG, wonach der Arbeitgeber und der Betriebsrat die freie Entfaltung der Persönlichkeit der Beschäftigten zu schützen und zu fördern haben, beachtet werden. Eine anlasslose Rund-um-die Uhr Überwachung an 17 Innen- und Außenbereichen des Unternehmens mit 213 Kameras ist unverhältnismäßig. Ein dies zulassender Einigungsstellenspruch über eine entsprechende Betriebsvereinbarung ist daher unwirksam (LAG Hamm, 03.09.2021 – 13 TaBV 16/21). Nach einem Urteil des EGMR ist eine verdeckte Videoüberwachung zulässig, um konkrete Straftaten aufzudecken, wenn diese sich nicht auf andere Weise aufklären lassen und für einen begrenzten Zeitraum durchgeführt werden (EGMR, 17.10.2019 – 1874/13 u. 8567/13). Dagegen ist eine ständige Beobachtung der Arbeitnehmer, z.B. zur Überprüfung der Arbeitsleistung oder zum rein vorsorglichen Schutz vor Diebstählen generell unzulässig.
Bei einer verdeckten Überwachung im Zusammenhang mit Straftaten müssen Verdachtsgründe im Sinne eines durch konkrete Tatsachen belegten "Anfangsverdachts" bestehen § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG). Dieser muss über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen (BAG, 20.10.2016 – 2 AZR 395/15). Unter diesen Voraussetzungen können Videoaufnahmen als Beweismittel verwertet werden. Dies gilt auch für einen "Zufallsfund", der bei einer gem. § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG gerechtfertigten verdeckten Videoüberwachung außerhalb des eigentlichen Zwecks der Maßnahme gewonnen wird (BAG, 22.09.2016 – 2 AZR 848/15). Die Speicherung von Bildsequenzen aus einer rechtmäßigen offenen Videoüberwachung, die vorsätzliche Handlungen eines Arbeitnehmers zulasten des Eigentums des Arbeitgebers zeigen, wird nicht durch bloßen Zeitablauf unverhältnismäßig, solange die Ahndung der Pflichtverletzung durch den Arbeitgeber arbeitsrechtlich möglich ist (BAG, 23.08.2018 – 2 AZR 133/18). Damit können auch sechs Monate alte Bilder einer sichtbar installierten Überwachungskamera als Beweismittel in einem Kündigungsschutzprozess verwandt werden. Der gerichtlichen Verwertung der Bilder steht nach der BAG-Entscheidung auch nicht die DSGVO entgegen.
Die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Lagermitarbeiters kann als Verdachtskündigung jedenfalls dann auf Erkenntnisse aus einer Videoüberwachung gestützt werden, wenn diese auf einer Betriebsvereinbarung beruht (LAG Köln, 06.07.2018 – 9 TaBV 47/17). Eine Videoaufnahme wurde auch im Rahmen eines Betrugsprozesses gegen einen Busfahrer, der Fahrgelder angenommen hatte, ohne ein Ticket auszudrucken, als Beweismittel zugelassen (LAG Berlin-Brandenburg, 16.08.2018 – 10 Sa 469/18).
Eine Videoüberwachung zur Kontrolle von Arbeitszeiten an den Eingangstoren des Betriebes ist in der Regel dafür weder geeignet noch erforderlich (LAG Niedersachsen, 06.07.2022 – 8 Sa 1148/20; 8 Sa 1149/20 u. 8 Sa 1150/20). Die gewonnen Erkenntnisse sind wegen des Beweisverwertungsverbotes und des Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Grundsätze nicht geeignet, eine Pflichtverletzung des Mitarbeiters zu beweisen.
Zur Installation von Überwachungsanlagen im Betrieb siehe auch Video-Überwachung.
3.6.3 Fotoaufnahmen
Besteht aus Sicht des Vorgesetzten der konkrete Verdacht, dass der Mitarbeiter seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat, können zur Dokumentation seines Verhaltens Fotoaufnahmen zulässig sein (LAG Rheinland-Pfalz, 11.07.2013 - 10 SaGa 3/13). Dabei ist jedoch der Datenschutz zu beachten und hier insbesondere der Grundsatz der Datensparsamkeit. Ggf. kann es angezeigt sein, die Person auf dem Beweisbild unkenntlich zu machen, mit dem Hinweis, dass das Originalbild auf Anforderung eines Gerichts vorgelegt werden kann.
3.7 Mitschnitte von Gesprächen
Grundsätzlich nicht zulässig ist es, Telefongespräche mitzuhören oder davon Mitschnitte anzufertigen. Dagegen spricht nicht nur das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters, sondern auch die Wahrung der Rechte des anderen Gesprächsteilnehmers. Ausnahmen (wie z.B. Mitschnitte zur Qualitätskontrolle) müssen durch Betriebsvereinbarungen geregelt sein. Außerdem muss auch der andere Gesprächsteilnehmer zustimmen. Diese Grundsätze gelten auch für Diensthandys. Allerdings kann der Arbeitgeber stichprobenweise andere gespeicherte Daten, wie Fotos oder Musikdateien prüfen, soweit ein entsprechendes Verbot besteht.
Ebenso ist es unzulässig, per Smartphone ohne Einwilligung des Partners Gespräche aufzunehmen. Auch dann besteht ein Beweisverwertungsverbot (LAG Rheinland-Pfalz, 03.02.2016 – 7 Sa 220/15). Eine solche heimliche Aufzeichnung eines Personalgesprächs ist geeignet, eine außerordentliche Kündigung "an sich" zu rechtfertigen (LAG Hessen, 23.08.2017 – 6 Sa 137/17;LAG Rheinland-Pfalz, 19.11.2021 – 2 Sa 40/21). Durch den heimlichen Mitschnitt werde das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Gesprächsteilnehmer nach Art. 2 Abs. 1 und 1 Abs. 2 GG verletzt.
4. Beweiswürdigung durch die Gerichte
Unter der Voraussetzung, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten nach der DSGVO bzw. dem BDSG zulässig ist (siehe Abschn. 3.2) können sie als Beweismittel vom Gericht herangezogen werden (BAG, 28.03.2019 – 8 AZR 421/17). Aber auch wenn die Ermittlungsergebnisse gerichtlich verwertbar sind, muss sie das Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) nicht zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Es kommt daher entscheidend auf die Aussagekraft einer evtl. schriftlichen Stellungnahme und der ggf. vorgelegten Bilder und Videoaufzeichnungen an.
Das Gericht hat zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist. Dies gebietet die Bindung an die maßgebenden Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) sowie die Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (LAG Rheinland-Pfalz, 11.04.2019 – 5 Sa 371/18 u. BAG, 23.08.2018 – 2 AZR 133/18). Das Gericht muss also prüfen, ob die Verwertung der entgegen der Regelungen des Datenschutzes gewonnenen Beweismittel einen Grundrechtsverstoß darstellen (BAG, 28.03.2019 – 8 AZR 421/17). Ein Verwertungsverbot kommt in Betracht, wenn dies wegen einer grundrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist. Dies setzt in aller Regel voraus, dass bereits durch die Informations- oder Beweisbeschaffung das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Partei verletzt worden ist, ohne dass dies durch überwiegende Belange der anderen Partei gerechtfertigt gewesen wäre (BAG, 28.03.2019 – a.a.O.). Im Falle einer Beobachtung eines Arbeitnehmers durch Detektive an mehreren Tagen nebst Fertigung von Fotos ohne einen auf konkrete Tatsachen gegründeten Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung und ohne Ausschöpfung anderer verfügbarer Erkenntnisquellen vor Anordnung der Überwachung liegt eine Verletzung von Persönlichkeitsrechten vor. Daraus ergibt sich ein Sachvortrags- und Beweisverwertungsverbot. Im Falle einer solchen Beobachtung kann abhängig von den Umständen des Einzelfalls eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer unzumutbar i.S.d. § 9 Abs. 1 KSchG sein (LAG Berlin-Brandenburg, 11.09.2020 - 9 Sa 584/20). Der Arbeitgeber kann damit zur Zahlung einer Abfindung verurteilt werden.
Im Hinblick darauf, dass danach das Grundgesetz dem Persönlichkeitsrecht einen hohen Stellenwert zuweist, kann dem Interesse, eine ohne Einwilligung erstellte Tonaufzeichnung in einem Rechtstreit als Beweismittel zu benutzen, nur in besonderen Ausnahmefällen Vorrang vor dem Schutz des gesprochenen Wortes zukommen. Das allgemeine private Interesse, sich über den Inhalt eines Gesprächs ein Beweismittel für eine mögliche Auseinandersetzung zu verschaffen und dieses dann in einem etwaigen Prozess zu verwenden, um zivilrechtliche Ansprüche durchzusetzen, reicht dazu nicht aus (BGH, 13.10.1987 - VI ZR 83/87). Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, die über das allgemeine Beweisinteresse jeder Prozesspartei hinaus ein derart schutzbedürftiges Interesse an der beweismäßigen Verwendung der Tonaufzeichnung begründen, dass ihm der Vorrang vor dem Recht des Gesprächspartners zur Selbstbestimmung über sein gesprochenes Wort eingeräumt werden muss (LAG Rheinland-Pfalz, 19.11.2021 - 2 Sa 40/21).
Erlaubt das BDSG/ die DSGVO die Datenverarbeitung nicht, führt dies nicht automatisch zur Unzulässigkeit der Verwertung der Bildaufnahmen im gerichtlichen Verfahren. Nach der Rechtsprechung des BAG kommt es dabei auf die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Vorfeld der verdeckten Überwachung durch die beweisbelastete Partei an. Der Eingriff in das Recht am eigenen Bild steht danach einer Verwertung der Bilder im gerichtlichen Verfahren dann nicht entgegen, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachtes ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Kameraüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und diese insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (LAG Nürnberg, 08.12.2020 - 7 Sa 226/20 m.w.N.).
Liegen die Voraussetzungen nach dem BDSG nicht vor, kann eine schwerwiegende Verletzung der Grundrechte des Arbeitnehmers dazu führen (vgl. dazu LAG Hamm, 08.03.2007 - 17 Sa 1604/06), dass die gewonnenen Erkenntnisse gerichtlich nicht verwertet werden können (ArbG Frankfurt am Main, 27.01.2016 – 6 Ca 4195/15 u. LAG Köln, 08.05.2015 – 4 Sa 1198/14). Dies gilt z.B. auch, wenn der eingesetzte Detektiv den Arbeitnehmer besonders hartnäckig verfolgt und auch in seiner Privatsphäre beobachtet hat.
Erfolgt die Durchsuchung eines betrieblichen E-Mail-Accounts ohne ausreichend konkreten Anlass, kann das Persönlichkeitsrecht einen höheren Stellenwert haben als das Interesse an der Sachaufklärung (LAG Hessen, 21.06.2018 – 10 Sa 601/18). In Bezug auf die Recherchen eines Detektivs muss der Einsatz daher durch einen ausreichend dringenden Tatverdacht begründet sein; mildere Mittel zur Sachaufklärung dürfen nicht zur Verfügung stehen.
Verwertungsverbote können auch bestehen, wenn der Detektiv Zugang zu privaten Emails erlangt, die zulässigerweise mit dem Firmenrechner erstellt wurden (LAG Hessen, 21.09.2018 – 10 Sa 601/18). Dagegen können Zufallsfunde, die bei der Durchsuchung eines Dienst-PCs gemacht wurden, gerichtlich verwertet werden, wenn der Anlass der Untersuchung datenschutzrechtlich zulässig war. Dies gilt insbesondere, wenn dem Arbeitnehmer die Untersuchung vorher angekündigt wurde (BAG, 31.01.2019 – 2 AZR 426/18). Dabei kommt es allein darauf an, ob der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht stärker wiegt als die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege (LAG Baden-Württemberg, 06.06.2018 – 21 Sa 48/17).
Praxistipp:
Darüber hinaus spielen bei einer Zeugenaussage des eingesetzten Detektivs seine Person und das Erscheinungsbild eine Rolle. Sinnvoll ist es daher, sich vor Auftragserteilung selbst einen Eindruck von dem eingesetzten Detektiv zu verschaffen.
5. Vorbereitung des Einsatzes
Auftraggeber von Detekteien sind mitunter von dem Ergebnis der Ermittlungen enttäuscht, weil diese wichtige arbeitsrechtliche Fragen offen lassen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Detektiv in arbeitsrechtlichen Details ausreichende Kenntnisse hat. Sinnvoll ist es daher, im Rahmen der Auftragserteilung genau festzulegen, auf welche Punkte es ankommt. Je präziser der Auftrag ist, umso größer sind tendenziell Qualität und Verwertbarkeit der Ergebnisse.
Praxistipp:
Halten Sie die entscheidenden Fragen und das Ziel der Ermittlungen (wie z.B. die außerordentliche Kündigung oder die Prüfung von Schadenersatzansprüchen) in einem Vermerk fest, der auch der Detektei zur Verfügung gestellt wird. Dabei können Sie gleichzeitig erläutern, weshalb Sie diesen Weg zur Ermittlung des Sachverhalts gewählt haben.
Zweckmäßig ist es auch, Zwischenberichte und die Details des Einsatzes (Art, Ort und Zeit) zu vereinbaren. Durch die Zwischenberichte kann rechtzeitig gegengesteuert werden, wenn die Ermittlungen nicht in die richtige Richtung gehen.
Detekteien berechnen ihr Honorar in der Regel auf der Basis von Tagessätzen. Damit die Kosten überschaubar bleiben, wird die Dauer des Einsatzes meist begrenzt. Wichtig ist es auch, in einer Klausel der Vereinbarung festzulegen, dass der Einsatz endet, wenn das angestrebte Ermittlungsziel erreicht ist.
Siehe auch
Detektiveinsatz - KostenerstattungVideo-Überwachung