3.1 Grundrechte

Durch die Überwachung werden die Grundrechte des Mitarbeiters tangiert, insbesondere das Gebot zur Achtung der Menschenwürde (Art. 1 GG) und das aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht, das Recht auf informelle Selbstbestimmung und, sofern Foto- oder Filmaufnahmen gemacht werden, um das Recht auf das eigene Bild. Die verdeckte Überwachung ist daher nur zulässig, wenn ein begründeter Verdacht auf erhebliche Pflichtverletzungen oder eine Straftat des Arbeitnehmers besteht und sie erforderlich ist, weil sich der Sachverhalt nicht auf andere Weise aufklären lässt. Der Arbeitgeber muss also zunächst andere Wege bzw. mildere Mittel suchen, um das Geschehen aufzuklären, insbesondere durch Befragung des Mitarbeiters.

Eine langfristige, heimliche Überwachung durch einen Detektiv ist auch dann eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts, wenn dies während der Arbeitszeit stattfindet und – angeblich – keine Bildaufzeichnung erfolgt. Das Persönlichkeitsrecht gilt auch im Arbeitsverhältnis und während der Arbeitszeit. Eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts liegt auch vor, wenn der Arbeitnehmer an mehreren Tagen durch Detektive ohne einen auf konkrete Tatsachen gegründeten Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung und ohne Ausschöpfung anderer verfügbarer Erkenntnisquellen beobachtet wird und dabei auch Fotos gemacht werden. Daraus kann sich bei Gericht ein Sachvortrags- und Beweisverwertungsverbot ergeben (LAG Berlin-Brandenburg, 11.09.2020 - 9 Sa 584/20).

Durch die Verletzung des Persönlichkeitsrechts kann sich für den Mitarbeiter ein Anspruch auf Entschädigung ergeben (LAG Rheinland-Pfalz, 27.04.2017 – 5 Sa 449/16). Eine Verletzung dieses Grundrechts liegt vor, wenn ohne Einwilligung des Betroffenen am Arbeitsplatz ständig Filmaufnahmen gemacht werden (ArbG Frankfurt am Main, 08.11.2013 - 22 Ca 9428/12). Daraus folgt: Eine zeitliche und räumliche "Rundumüberwachung" wird regelmäßig schon deshalb unzulässig sein, weil die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass dabei höchstpersönliche Gespräche abgehört werden. Die Menschenwürde wird auch verletzt, wenn eine Überwachung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt und derart umfassend ist, dass nahezu lückenlos alle Bewegungen und Lebensäußerungen des Betroffenen registriert werden und zur Grundlage für ein Persönlichkeitsprofil werden können (BVerfG, 03.03.2004 – 1 BvR 2378/98 u. 1 BvR 1084/99).

Bei der Mitarbeiterüberwachung gilt im Homeoffice nichts anderes als beim betrieblichen Arbeitsplatz. Zu bedenken ist jedoch, dass die Privatsphäre des Arbeitnehmers gewahrt werden muss.

3.2 Datenschutz

Nach der Rechtsprechung des BAG handelt es sich bei einer vom Arbeitgeber veranlassten Überwachung durch ein Detektivbüro um eine Erhebung von Daten i.S.d. Art. 4 DSGVO. § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG (i.V.m. Art. 88 DSGVO) regelt detailliert, unter welchen Bedingungen im Zusammenhang mit Straftaten personenbezogene Daten eines Beschäftigten erhoben werden dürfen. Dies kann ggf. auch unter Einsatz eines Detektivs erfolgen. Eine heimliche Überwachung kann unter erleichterten Voraussetzungen zulässig sein, wenn kein Verdacht auf eine Straftat besteht, aber die Observation zur Aufdeckung einer Vertragsverletzung erfolgt. Es muss ein konkreter, durch Tatsachen gestützter Verdacht auf eine schwere Pflichtverletzung bestehen (BAG, 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13). Nach § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Mitarbeiters verarbeitet werden, wenn dies zur Begründung, Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Auf dieser Rechtsgrundlage ist eine Überwachung des Arbeitnehmers durch einen Detektiv zulässig, wenn ein durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht auf eine schwerwiegende Pflichtverletzung besteht, weniger einschneidende Mittel ergebnislos ausgeschöpft wurden und die Observation insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG, 29.06.2017 – 2 AZR 597/16). Da ein durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht auf eine schwerwiegende Pflichtverletzung bestehen muss, ist eine verdeckte Überwachung, die ohne konkreten Verdacht abklären soll, ob sich der Arbeitnehmer möglicherweise pflichtwidrig verhält, nicht zulässig. Die Verhältnismäßigkeit setzt voraus, dass der Detektiveinsatz geeignet, erforderlich und angemessen ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen.

Allerdings gelten auch bei Anwendung des § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG die allgemeinen Regelungen der DSGVO. Nach Art. 13 DSGVO hat der Verantwortliche, d.h. der Arbeitgeber, den Betroffenen bei Erhebung personenbezogener Daten zum Zeitpunkt der Erhebung u.a. über den Zweck und die Rechtsgrundlage der Verarbeitung zu informieren. Dabei ist auch die Art der erhobenen Daten anzugeben. Dies kann einer verdeckten Überwachung entgegenstehen. Die Information muss in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form erfolgen (Art. 12 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 Buchst. a DSGVO).

Es wird aber die Auffassung vertreten, dass eine verdeckte Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher Räume auch nach den Neuregelungen durch die DSGVO und das BDSG seit 25.05.2018 weiterhin möglich ist (Arbeitgeber-Bibliothek – Beschäftigtendatenschutz und Datenschutz-Grundverordnung in der Praxis, S. 62 ff.). Dies ist auch auf andere Einsatzfelder einer Detektivüberwachung übertragbar (ebenso: Riesenhuber in Wolff/Brink BeckOK Datenschutzrecht, BDSG 2018 § 26 Rn. 142.3). Von "Erforderlichkeit" der Maßnahmen i.S.d. § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG ist auszugehen, wenn ein konkreter Verdacht einer schweren Pflichtverletzung vorliegt (siehe auch BAG, 29.06.2017 – 2 AZR 597/16).

Der Einsatz eines Detektivs kann zur Abklärung angemessen sein, wenn geklärt werden soll, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt; die Datenerhebung ist dann zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses i.S.d. § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG erforderlich. Das BAG hat damit die Überwachung zur Aufdeckung einer Konkurrenztätigkeit und zur Klärung eines Verdachts auf vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit (nach Ablauf der Entgeltfortzahlung) unter den genannten Voraussetzungen gebilligt (BAG, 29.06.2017 a.a.O.). Außerdem können die Erkenntnisse der Überwachung bei dieser Sachlage auch als Beweis im Verfahren vor den Arbeitsgerichten verwandt werden. Die Zustimmung des Betriebsrates ist nicht erforderlich, wenn die geschilderten Voraussetzungen vorliegen (BAG, 26.03.1991 – 1 ABR 26/90).

Liegt dagegen eine Straftat vor, dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten unter den in § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG aufgeführten Voraussetzungen erhoben, genutzt und verarbeitet werden. Dies sind:

• Zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte begründen den Verdacht, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat;

• die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung der Daten ist zur Aufdeckung der Straftat erforderlich;

• das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung der Daten überwiegt nicht;

• insbesondere Art und Ausmaß der Datenerhebung sind im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig.

Nach einem Urteil des LAG Baden-Württemberg ist der Einsatz eines Detektivs zur Überwachung eines Arbeitnehmers wegen des konkreten Verdachts einer arbeitsrechtlichen Vertragspflichtverletzung nur zulässig, wenn die genannten Voraussetzungen zur Aufdeckung einer Straftat vorliegen. Stellt die verfolgte Vertragspflichtverletzung keine Straftat dar, ist der Einsatz eines Detektivs datenschutzrechtlich nicht zulässig und unterliegen die gewonnenen Beweise im Prozess einem Verwertungsverbot (LAG Baden-Württemberg, 20.07.2016 – 4 Sa 61/15).

Im Rahmen der Beratungen über die Neufassung des BDSG hat sich der Bundestag vorbehalten, "Fragen des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis innerhalb dieser Vorschrift oder im Rahmen eines gesonderten Gesetzes konkretisierend bestimmte Grundsätze, die im Rahmen der Rechtsprechung zum geltenden Recht bereits angelegt sind, zu regeln. Dies gilt insbesondere für das Fragerecht bei der Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, den expliziten Ausschluss von heimlichen Kontrollen im Beschäftigungsverhältnis, die Begrenzung der Lokalisierung von Beschäftigten sowie den Ausschluss von umfassenden Bewegungsprofilen, den Ausschluss von Dauerüberwachungen und die Verwendung biometrischer Daten zu Authentifizierungs- und Autorisierungszwecken." (BT-Drs. 18/11325 S. 97).

3.3 Rechtsprechung

3.4 Schadenersatz

Ist infolge der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts die Überwachung unzulässig, kann dies Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers aufgrund der §§ 823, 847 BGB nach sich ziehen (vgl. hierzu LAG Sachsen-Anhalt, 10.11.2015 – 6 Sa 301/14). Zur Höhe eines evtl. Schmerzensgeldes siehe z.B. AG Köln (06.05.2013 - 142 C 227/12) und ArbG Frankfurt (ArbG Frankfurt am Main, 08.11.2013 - 22 Ca 9428/12). Darüber hinaus kann ein Anspruch auf Unterlassung bestehen (§§ 611, 1004 BGB).

Wegen nicht rechtmäßiger Videoüberwachung am Arbeitsplatz kommt eine Entschädigung nach § 823 Abs. 1 BGB nur in Betracht, wenn sie zu einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung geführt hat. Ob eine so schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, dass die Zahlung einer Geldentschädigung erforderlich ist, kann nur aufgrund der gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden. Hierbei sind im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung insbesondere die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, ferner der Anlass und die Beweggründe des Handelnden sowie der Grad des Verschuldens zu berücksichtigen. Wichtige Anhaltspunkte für das für die Entschädigung maßgebende erhebliche Ausmaß der Verletzung des Persönlichkeitsrechts ergeben sich aus Art und Ausmaß der Verfehlung der Vorgaben des BDSG (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 24.05.2019 - 2 Sa 214/18 m.w.N.).

Wird ein Betriebsratsvorsitzender langfristig – über 20 Arbeitstage - während seiner Arbeitszeit durch einen Detektiv überwacht, kann darin eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts liegen. Erhärtet sich die Annahme, der Mitarbeiter übe eine zweite Tätigkeit aus, nicht, muss der Arbeitgeber eine Entschädigung zahlen (LAG Rheinland-Pfalz, 27.04.2017 – 5 Sa 449/16).

Art. 5 Abs. 1 Buchst. a 1 und Art. 6 Abs. 1 DSGVO (die den Grundsatz der Rechtsmäßigkeit der Datenverarbeitung regeln), sind Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Die Datenverarbeitung ist nur erforderlich, wenn kein milderes, gleich effektives Mittel zur Verfügung steht, um die Interessen des Verantwortlichen zu erreichen. Im Rahmen der Abwägung nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO ist neben der berechtigten Erwartungshaltung der betroffenen Person maßgeblich zu berücksichtigen, ob der Verantwortliche seinen Informationspflichten nach der DSGVO gegenüber der betroffenen Person nachgekommen ist und dieser die Möglichkeit gegeben hat, ihre nach der DSGVO bestehenden Rechte wahrzunehmen. Die Regelung des Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO hat auch in dem Anwendungsbereich des § 26 BDSG Gültigkeit (LAG Hamm, 14.12.2021 - 17 Sa 1185/20). Ein Schadenersatzanspruch besteht bei materiellen und immateriellen Schäden auch aufgrund des Art. 82 DSGVO, wenn ein Verstoß gegen die DSGVO vorliegt. Zur Schätzung eines immateriellen Schadens siehe BAG, 05.05.2022 – 2 AZR 363/21).

3.5 Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertretung

Der Einsatz von Detektiven, die in den Betrieb eingegliedert werden, kann - auch wenn er nur vorübergehenden Charakter hat - als Ordnungsmaßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 und 6 BetrVG, § 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG). Dies gilt allerdings nicht, soweit sich die Überwachungsmaßnahme nicht auf die Ordnung im Betrieb, sondern auf die arbeitsvertragliche Leistungspflicht des Arbeitnehmers bezieht oder das Verhältnis eines einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber betrifft (BAG, 26.03.1991 - 1 ABR 26/90). Nach der Begründung des Urteils ist aber jedenfalls die feste Einstellung eines Detektivs nach § 99 BetrVG (§ 75 Abs. 1 BPersVG) zustimmungspflichtig.

Nach einer Entscheidung des LAG Köln muss der Arbeitgeber aufgrund des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrates einholen, wenn er aus Anlass von Vorwürfen gegen die Geschäftsführung im Rahmen einer internen Untersuchung die E-Mail-Korrespondenz von nicht leitenden Arbeitnehmern überprüfen will. Ggf. kann der Betriebsrat die Löschung verlangen, wenn seine Rechte zur Mitbestimmung nicht beachtet wurden. Dies gilt nicht, soweit der Arbeitgeber ein schützenswertes Interesse an der Verwertung der Daten in einer gerichtlichen Auseinandersetzung hat (LAG Köln, 19.07.2019 – 9 TaBV 125/18).

Der Mitbestimmung unterliegt auch die Installation technischer Überwachungseinrichtungen, wie z.B. Videokameras. Nicht mitbestimmungspflichtig ist das Anbringen einer Attrappe einer Videokamera im Außenbereich des Firmengebäudes, weil diese objektiv nicht geeignet ist, Arbeitnehmer zu überwachen (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 12.11.2014 - 3 TaBV 5/14). Werden die Mitbestimmungsrechte der Betriebsvertretungen nicht beachtet, kann vor Gericht geltend gemacht werden, die Beweisergebnisse seien wegen Verletzung dieser Rechte nicht verwertbar. Die Arbeitnehmervertretung hat ein Mitbestimmungsrecht bei Taschenkontrollen oder Leibesvisitationen. Auch eine Videoüberwachung, mit der festgestellt werden soll, ob die Arbeitnehmer die im Hinblick auf die Corona-Pandemie erforderlichen Sicherheitsabstände einhalten, unterliegt der Beteiligung des Betriebsrates (ArbG Wesel, 24.04.2020 – 2 BVGa 4/20).

Besteht die Notwendigkeit einer solchen Maßnahme und ist diese arbeitsrechtlich zulässig (siehe 3.1), ist es sinnvoll alle Details in einer Betriebsvereinbarung zu regeln.

3.6 Foto- und Videoaufnahmen

3.7 Mitschnitte von Gesprächen

Grundsätzlich nicht zulässig ist es, Telefongespräche mitzuhören oder davon Mitschnitte anzufertigen. Dagegen spricht nicht nur das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters, sondern auch die Wahrung der Rechte des anderen Gesprächsteilnehmers. Ausnahmen (wie z.B. Mitschnitte zur Qualitätskontrolle) müssen durch Betriebsvereinbarungen geregelt sein. Außerdem muss auch der andere Gesprächsteilnehmer zustimmen. Diese Grundsätze gelten auch für Diensthandys. Allerdings kann der Arbeitgeber stichprobenweise andere gespeicherte Daten, wie Fotos oder Musikdateien prüfen, soweit ein entsprechendes Verbot besteht.

Ebenso ist es unzulässig, per Smartphone ohne Einwilligung des Partners Gespräche aufzunehmen. Auch dann besteht ein Beweisverwertungsverbot (LAG Rheinland-Pfalz, 03.02.2016 – 7 Sa 220/15). Eine solche heimliche Aufzeichnung eines Personalgesprächs ist geeignet, eine außerordentliche Kündigung "an sich" zu rechtfertigen (LAG Hessen, 23.08.2017 – 6 Sa 137/17;LAG Rheinland-Pfalz, 19.11.2021 – 2 Sa 40/21). Durch den heimlichen Mitschnitt werde das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Gesprächsteilnehmer nach Art. 2 Abs. 1 und 1 Abs. 2 GG verletzt.