7.1 Ablösungsentschädigung

Sieht ein Arbeitsvertrag vor Im Falle einer Ablösung der Familienanalogen Wohngruppe vom FHZ W (z.B. durch Anschluss an einen anderen Jugendhilfeträger oder Verselbstständigung) ist von Frau K eine Entschädigung von 3.000 EUR je Platz (siehe § 1 Abs. 2) an das FHZ zu zahlen", ist das eine Regelung, die nicht durch die AGB-Kontrolle nach den §§ 305 BGB kommt. Auch wenn offen bleiben kann, ob die Regelung gegen § 308 Nr. 7 BGB verstößt, sie ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam: Der Arbeitnehmer wird unangemessen benachteiligt. Der pauschalierte Aufwendungsersatzanspruch lässt dem Arbeitnehmer keine Möglichkeit nachzuweisen, "dass keine oder gegenüber der Pauschale wesentlich geringere Aufwendungen angefallen sind" (BAG, 27.07.2010 - 3 AZR 777/08).

7.2 Abwerbeverbot

"a) Grundsätzlich stellen nicht nur Einstellungsverbote, sondern auch Vereinbarungen zwischen Unternehmern, sich nicht gegenseitig Arbeitskräfte abzuwerben, gerichtlich nicht durchsetzbare Sperrabreden im Sinne von § 75f HGB dar. b) Derartige Abwerbeverbote fallen allerdings nicht in den Anwendungsbereich des § 75f HGB, wenn sie nur Nebenbestimmungen der Vereinbarung sind und einem besonderen Vertrauensverhältnis der Parteien oder einer besonderen Schutzbedürftigkeit einer der beiden Seiten Rechnung tragen. c) Ein zwischen zwei Unternehmen im Hinblick auf einen gemeinsamen Vertrieb vereinbartes Abwerbeverbot darf grundsätzlich einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung der Zusammenarbeit nicht überschreiten" (BGH, 30.04.2014 - I ZR 245/12 - Leitsätze).

7.3 Außerordentliche Eigenkündigung - 1

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmerin A war seit 1999 als hauswirtschaftliche Helferin in Arbeitgeber G's Seniorenzentrum beschäftigt. Ihr Arbeitsvertrag sah eine Gegenseitigkeitsregelung für die Einhaltung verlängerter Kündigungsfristen vor. Danach hätte sie bei ihrer Kündigung im Jahr 2015 eine 6-monatige Kündigungsfrist einhalten müssen. A kündigte am 24.03.2015 außerordentlich fristlos. Begründung: Sie sei wegen einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz einer nachhaltigen psychischen Belastung (neurasthenische Erschöpfungsreaktion und reaktive depressive Entwicklung) ausgesetzt und ihr Gesundheitszustand mache es ihr unzumutbar, die 6-monatige Kündigungsfrist einzuhalten. G verlangte von A die arbeitsvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatslohns.

Das BAG hat A's außerordentliche Eigenkündigung nicht beanstandet und den wichtigen Grund für ihre Kündigung i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB bejaht. Im Wesentlichen hat es die Rechtmäßigkeit der Kündigung mit folgenden Argumenten begründet: Der von A behauptete Kündigungssachverhalt ist zunächst an sich geeignet, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB zu liefern. A war es nach den Einzelfallumständen auch nicht zumutbar, ihr Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der 6-monatigen Kündigungsfrist fortzusetzen. Nach Aussage der behandelnden Ärztin habe sich ihr Gesundheitszustand weiter verschlechtert und es war ein "Abrutschen" in die Psychiatrie zu befürchten. A konnte ihre Genesung nur durch die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses beschleunigen. Auf Seiten G's gab es dagegen nur ein geringes Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses. Sein Verhalten hatte den Konflikt sogar noch verstärkt. Da A's außerordentliche Kündigung rechtmäßig war, konnte G von ihr keine Vertragsstrafe verlangen (BAG, 22.03.2018 - 8 AZR 190/17).

7.4 Außerordentliche Eigenkündigung - 2

Der Arbeitnehmer kann sein Recht, die von ihm selbst ausgesprochene Kündigung mit dem Argument, die Voraussetzungen des § 626 BGB hätten gar nicht vorgelegen, nur in den Grenzen von Treu und Glauben – § 242 BGB – ausüben. Daraus folgt der Grundsatz, dass bei Willenserklärungen ein widersprüchliches Verhalten verboten ist. Wer als Arbeitnehmer seine außerordentliche Kündigung dem Schriftformgebot des § 623 BGB entsprechend erklärt, ohne zuvor dazu von seinem Arbeitgeber herausgefordert worden zu sein, der drückt damit regelmäßig seine ernsthafte und endgültige Lösungsabsicht aus. Und damit ist die Geltendmachung der Unwirksamkeit dieser schriftlich erklärten Eigenkündigung in der Regel treuwidrig. Da wäre es Sache des Arbeitgebers, die Unwirksamkeit der Kündigung geltend zu machen. Greift der so eine außerordentliche Kündigung nicht an, "so liegt darin grundsätzlich eine hinzunehmende schutzwerte Disposition" (BAG, 10.09.2020 – 6 AZR 94/19 (A) – mit Hinweis auf BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 418/10 u. BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 894/07).

7.5 Einflussnahmemöglichkeit

Die in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB angesprochene Möglichkeit der Einflussnahme entspricht inhaltlich einem "Aushandeln" und setzt damit voraus, dass der Verwender die Klausel ernsthaft zur Disposition stellt und dem Arbeitnehmer zur Wahrung seiner Interessen eine Gestaltungsfreiheit einräumt. Dabei ist die Einflussnahmemöglichkeit nicht schon deswegen auszuschließen, weil der vorformulierte Text am Ende doch stehen bleibt. "Sie ist auch bei einem Belassen des vorformulierten Textes anzunehmen, wenn der Text zwischen den Vertragspartnern erörtert worden ist und der Verwender grundsätzlich zu einer Abänderung der Klausel bereit war und dies dem anderen bei Abschluss des Vertrags bewusst gewesen ist" (BAG, 18.12.2008 - 8 AZR 81/08).

7.6 Gesetzesverstoß

Ein Vertragsstrafenversprechen ist schon nach § 134 BGB unwirksam, wenn es eine unwirksame Hauptverbindlichkeit sichern oder der Mitarbeiter dazu angehalten werden soll, eine unwirksam vereinbarte Kündigungsfrist einzuhalten. Es ist aber durchaus zulässig, eine Vertragsstrafe für den Fall zu vereinbaren, dass längere, von § 622 Abs. 1 BGB zwar abweichende, aber für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleich lange Kündigungsfristen eingehalten werden sollen (BAG, 25.09.2008 - 8 AZR 717/07).

7.7 Schadensersatz nach § 61 Abs. 1 HGB

Der geschädigte Arbeitgeber hat im Schadensersatzprozess u.a. die "Umstände" darzulegen "und in den Grenzen des § 287 ZPO" zu "beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falls die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Da die Beweiserleichterung des § 252 BGB und § 287 ZPO auch die Darlegungslast des Geschädigten mindert, der Ersatz entgangenen Gewinns verlangt, dürfen insoweit keine strengen Anforderungen gestellt werden [es folgt ein Hinweis auf BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 u.a.]. Dies gilt auch für den Nachweis eines wettbewerbsrechtlichen Schadens, für den es im Hinblick auf die künftigen Entwicklungen des Geschäftsverlaufs in der Natur der Sache liegende Beweisschwierigkeiten gibt [es folgt ein Hinweis auf BAG, 20.09.2006 - 10 AZR 439/05]. Greifbare Anknüpfungstatsachen, die für eine Schadensschätzung unabdingbar sind, muss der Geschädigte im Regelfall darlegen und beweisen" (BAG, 16.01.2013 - 10 AZR 560/11).

7.8 Schadensersatz wegen Verschwiegenheitspflichtverletzung

Der vereinfachte Fall: Der Arbeitgeber hatte einen Personalberater damit beauftragt, für ihn eine geeignete Person zu finden, die er als technischer Verkäufer einsetzen wollte. Einer interessierten - aber abgelehnten - Bewerberin sagte der Personalberater, dass der Arbeitgeber sie als Frau ohnehin nicht einstellen wollte. Er selbst halte das Arbeitgeberverhalten für skandalös, gab der abgelehnten Bewerberin dann auch noch den Tipp, eine AGG-Entschädigung zu fordern. 8 500 EUR bekam die Bewerberin vom Arbeitgeber, der daraufhin den Personalberater auf Schadensersatz in Anspruch nahm.

Der Personalberater hat mit seinem Verhalten die ihm obliegende Treue- und Verschwiegenheitspflicht gegenüber seinem Auftraggeber verletzt. Er musste über Tatsachen, die ihm in seiner Eigenschaft als Berater bekannt wurden, Stillschweigen bewahren. Zumal er in einem Flyer, mit denen er seine Dienste anbot, auch noch mit "strikter Diskretion" geworben hatte. Erschwerend kam hinzu, dass der Berater die abgelehnte Bewerberin geradezu angestachelt hatte, ihre Rechte nach dem AGG geltend zu machen. Trotzdem ging die Schadensersatzforderung des Arbeitgebers - zuletzt 11 500 EUR - nur zu einem Drittel durch: der Arbeitgeber müsse sich wegen seines Verhaltens ein erhebliches Mitverschulden entgegenhalten lassen (OLG Frankfurt a.M., 08.05.2014 - 16 U 175/13).

7.9 Strenger Maßstab

"Nach der Rechtsprechung des [8.] Senats sind zwar Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen nach § 309 Nr. 6 BGB generell unzulässig, in formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aber aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die grundsätzliche Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden [mit Hinweis auf BAG, 04.03.2004 - 8 AZR 196/03]. Dabei ist zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen." So muss der Arbeitgeber nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB seine Vertragsklauseln so gestalten, dass Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar rüberkommen (BAG, 23.01.2014 - 8 AZR 130/13).

7.10 Unangemessene Benachteiligung - 1

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Vertragsbestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. So ein Fall liegt nicht vor, wenn mit der Vertragsstrafenregelung - Verwirkung bei Lösung des Arbeitsverhältnisses "ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist" - eine Vertragsgestaltung durchgesetzt werden soll, für die der Gesetzgeber mit § 622 Abs. 6 BGB - "Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber" - ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet hat. "Zudem wird durch § 15 Abs. 4 TzBfG deutlich, dass sogar eine Bindung auf bis zu fünf Jahre ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit zulässig sein soll" (BAG, 28.05.2009 - 8 AZR 896/07 - verlängerte Kündigungsfristen).

7.11 Unangemessene Benachteiligung - 2

Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist jede Benachteiligung eines rechtlich anerkannten Arbeitnehmerinteresses unangemessen, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Dabei setzt die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus (BAG, 27.07.2010 - 3 AZR 777/08 - mit dem Hinweis, dass bei der Bewertung "ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen" ist).

7.12 Unterlassungsverpflichtung

Der vereinfachte Fall: Eine Arbeitnehmerin verlor gleich in der Probezeit ihren Job und wurde von ihrem Arbeitgeber sofort freigestellt. Bei Übergabe des noch in ihrem Besitz befindlichen Firmeneigentums sagte sie in Anwesenheit des Shopleiters zur ihrer neu eingestellten Nachfolgerin, sie werde "auch nur verarscht und angelogen" - und den nicht anwesenden Geschäftsführer bezeichnete sie "mind. sinngemäß als 'Arschloch'". Der Arbeitgeber verlangte danach von der Arbeitnehmerin, ihm eine Unterlassungserklärung zu unterschreiben, in der sie sich unter anderem verpflichten sollte, für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von mehr als 5 000 EUR zu zahlen. Die Arbeitnehmerin lehnte das ab, der Arbeitgeber verklagte sie auf Unterlassung.

Dazu das LAG Schleswig-Holstein: Beleidigt ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber in einer mit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zusammenhängenden einmaligen Eskalation, führt das nicht in jedem Fall dazu, dass der Mitarbeiter gegenüber seinem Arbeitgeber gleich ein strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben muss. Bei einem einmaligen Fall und einer Freistellung des Arbeitnehmers, bei der es zu keinen weiteren Berührungen mehr kommt, ist ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet, so eine Erklärung abzugeben. Hier lässt sich keine Wiederholungsgefahr annehmen. Das gilt auch dann, wenn sich der Arbeitnehmer gegen die Klage seines Arbeitgebers verteidigt und sich weigert, die verlangte Erklärung abzugeben (LAG Schleswig-Holstein, 27.08.2014 - 3 Sa 153/14).

7.13 Vorformulierte Vertragsbedingungen

Arbeitgeber sind Unternehmer im Sinn des § 14 BGB, Arbeitnehmer Verbraucher im Sinn des § 13 BGB. Während Vertragsformulierungen außerhalb des Arbeitsrechts bereits dann für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist, gilt nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB für Verbraucherverträge: Die §§ 305c Abs. 2, 306, 307 bis 309 BGB finden auch dann Anwendung, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und der Verbraucher auf ihren Inhalt wegen der Vorformulierung keinen Einfluss nehmen konnte (BAG, 28.05.2009 - 8 AZR 896/07).

7.14 Wettbewerbsverbot - 1

Verletzt der Handlungsgehilfe (Arbeitnehmer) das Wettbewerbsverbot aus § 60 HGB, so kann der Prinzipal (Arbeitgeber) "Schadensersatz fordern; er kann stattdessen verlangen, dass der Handlungsgehilfe die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung des Prizipals eingegangen gelten lasse und die aus den Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete". Der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Wettbewerber ist kein Geschäft im Sinn des § 61 HGB. Der Arbeitnehmer braucht daher das mit dem Mitbewerber vereinbarte Festgehalt nicht an den Arbeitgeber herauszugeben (BAG, 17.10.2012 - 10 AZR 809/11).

7.15 Wettbewerbsverbot - 2

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Wettbewerbsverbot, muss sich der Arbeitgeber vertraglich verpflichten, seinem Mitarbeiter "für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr der Entschädigung mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistung erreicht" (§ 74 Abs. 2 HGB). Vereinbaren die Parteien "Die Firma verpflichtet sich, dem Mitarbeiter für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen, die in ihr Ermessen gestellt wird", ist das eine HGB-widrige Regelung. "Wird bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot die Höhe der Entschädigung in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt, ohne dass eine Mindesthöhe iSv. § 74 Abs. 2 HGB vereinbart wurde, ist das Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer unverbindlich" (BAG, 15.01.2014 - 10 AZR 243/13 - Leitsatz).