2.2.1 Schönheitsoperation

Bei Schönheitsoperationen ist aber nicht eine Krankheit Ursache der Arbeitsunfähigkeit, sondern der Wunsch des Arbeitnehmers nach Änderung des Aussehens. Der Betrieb ist nur verpflichtet, das "normale" Krankheitsrisiko des Arbeitnehmers zu tragen; selbst veranlasste, medizinisch nicht notwendige Wunscheingriffe fallen nicht darunter. Schon aus diesem Grund kommt eine Entgeltfortzahlung nicht in Betracht. Darüber hinaus wird die Arbeitsverhinderung auch als selbstverschuldet eingestuft – dies schließt ebenfalls einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus.

Eine Krankheit liegt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts vor, wenn ein regelwidriger, vom Leitbild des gesunden Menschen abweichender Körper- oder Geisteszustand vorliegt, der ärztlicher Behandlung bedarf oder den Betroffenen arbeitsunfähig macht. In vielen Einzelurteilen hat sich die Rechtsprechung mit der Abgrenzung zwischen einer Krankheit und einer Schönheitsoperation beschäftigt. Das BSG hat z.B. entschieden, dass eine fehlende Brustanlage bei einer Frau keine behandlungsbedürftige Krankheit darstellt, die die Leistungspflicht der Krankenversicherung auslöst (BSG, 08.03.2016 – B 1 KR 35/15 R). Mit einer Operation zum Aufbau der Brüste werde nicht die fehlende Stillfähigkeit hergestellt, sondern lediglich das Erscheinungsbild verändert. Die Rechtsprechung zum Sozialrecht verneint auch einen Anspruch auf Kostenübernahme einer Laserbehandlung zur Entfernung eines Tattoos, selbst wenn diese eine depressive Symptomatik hervorruft (SG Stuttgart, 01.03.2018 – S 27 KR 916/16).

Praxistipp:

Natürlich kann der Betrieb großzügig sein und auch in Kenntnis der Schönheitsoperation die Vergütung für die Dauer der Abwesenheit weiterzahlen. Doch darf man bei Teilnahme an dem Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für die Entgeltfortzahlung in solchen Fällen nicht darauf vertrauen, dass die Ausgleichskasse genau so großzügig ist und die Aufwendungen erstattet: Da die Krankenkasse die Ursache der Arbeitsunfähigkeit kennt, muss davon ausgegangen werden, dass der Antrag abgelehnt wird.

2.2.2 Künstliche Befruchtung

Es kommt häufiger vor, dass die Arbeitsleistung wegen einer künstlichen Befruchtung nicht erbracht werden kann. Dabei ist zu bedenken, dass die Erfüllung eines Kinderwunsches primär die individuelle Lebensgestaltung der Arbeitnehmerin betrifft und daher nicht zu dem vom Arbeitgeber nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz zu tragenden allgemeinen Krankheitsrisiko gehört. Auch fehlt es an einer speziellen Vorschrift (wie z.B. bei einer Schwangerschaftsunterbrechung - § 3 Abs. 2 EFZG), die für diesen Fall den Anspruch auf Entgeltfortzahlung regelt. Eine weitere Frage ist, ob ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bestehen kann, wenn die künstliche Befruchtung als Folge einer Unfruchtbarkeit des Partners durchgeführt wird. Zeugungs- oder Empfängnisunfähigkeit wird zwar als Krankheit angesehen – diese betrifft in diesem Fall aber den Partner und nicht die Arbeitnehmerin. Bei der Arbeitnehmerin liegt jedoch keine Krankheit vor. Daraus folgt auch, dass sich die Arbeitsunfähigkeit nicht aus einer notwendigen Heilbehandlung ergeben kann. Eine Behandlungsmaßnahme kann nicht an die Erkrankung eines Dritten anknüpfen (BAG, 26.10.2016 – 5 AZR 167/16 m.w.N.). Tritt dagegen als Folge einer künstlichen Befruchtung bei der Frau eine Krankheit ein, liegen damit die Voraussetzungen für die Entgeltfortzahlung vor. In diesem Fall kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Verschulden i.S.d. § 3 Abs. 1 EFZG vorliegt (siehe hierzu auch Entgeltfortzahlung - Mutterschutz und künstliche Befruchtung).

2.2.3 Arbeitsverweigerung

Ist der Arbeitnehmer nicht bereit, zu arbeiten, erhält er bei einer eintretenden Arbeitsunfähigkeit keine Vergütung. Ursache der Arbeitsverhinderung ist dann nicht die Arbeitsunfähigkeit, sondern die Weigerung des Arbeitnehmers, die Arbeitsleistung zu erbringen. Davon ist z.B. außerhalb der Corona-Problematik (siehe hierzu Arbeitsverweigerung) auszugehen, wenn der Mitarbeiter seinen Arbeitgeber informiert, er müsse während der Ferien ein schulpflichtiges Kind betreuen und könne daher nicht zur Arbeit kommen (LAG Rheinland-Pfalz, 31.10.2019 – 5 Sa 348/18).

2.2.4 Schlechtwetter im Baugewerbe

Im Anwendungsbereich des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe hat ein krankheitsbedingt arbeitsunfähiger Arbeitnehmer für Zeiten, in denen die Arbeit im Betrieb entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich wird und der Arbeitnehmer bei bestehender Arbeitsfähigkeit von dem Arbeitsausfall betroffen wäre, keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. In der gesetzlichen Schlechtwetterzeit ist der Arbeitgeber auch gegenüber dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer berechtigt und verpflichtet, einen Lohnausgleich durch Auflösung von Arbeitszeitguthaben auf dem Ausgleichskonto durchzuführen (BAG, 23.02.2021 - 5 AZR 304/20).

3.3.1 Erschütterung der Beweiskraft

Sind Sie der Auffassung, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit durchaus verrichten kann, und wollen Sie deshalb keine Entgeltfortzahlung leisten, muss die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert werden (vgl. § 5 EFZG). Dies ist für den Arbeitgeber nicht einfach, da die Rechtsprechung dem ärztlichen Attest eine hohe Beweiskraft zubilligt (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, 23.05.2018 – 2 Sa 434/17). So hat eine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit auch dann Bestand, wenn ein amtsärztliches Gutachten den Mitarbeiter als dienstfähig einstuft (LAG Sachsen, 01.12.2006 - 3 Sa 229/06). Bei gerichtlichen Auseinandersetzungen wird normalerweise der Beweis einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als erbracht angesehen, wenn der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt (BAG, 26.10.2016 – 5 AZR 167/16 m.w.N.). Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Im Streitfall kann das Arbeitsgericht normalerweise den Beweis einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als erbracht ansehen, wenn der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt (LAG Rheinland-Pfalz, 11.11.2021 - 5 Sa 35/21). Unmöglich ist es jedoch nicht, die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern: Denn auch nach der Rechtsprechung können im Einzelfall begründete Zweifel an der Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung bestehen (LAG Rheinland-Pfalz, 06.02.2020 – 5 Sa 123/19 m.w.N.). Bei einer Auseinandersetzung vor dem Arbeitsgericht müssen Sie Tatsachen vortragen, die ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit belegen und dies auch beweisen können (BAG, 19.02.1997 – 5 AZR 83/96). Gefordert ist also kein Vollbeweis; der Arbeitgeber genügt seiner primären Darlegungslast in der Regel schon dadurch, dass er Indizien vorträgt, aus denen auf eine Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden kann. Ausreichend kann es sein, wenn eine entsprechende gutachtliche Stellungnahme – z.B. des Betriebsarztes - vorgelegt wird (BAG, 28.08.2019 – 5 AZN 381/19 m.w.N.). Bloße, subjektiv gefärbte Vermutungen reichen nicht aus, um den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern (LAG Niedersachsen, 04.05.2021 – 11 Sa 1180/20).

Die hohe Beweiskraft wird der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht zuletzt dadurch zugebilligt, dass der Arzt sie in der Regel nur aufgrund einer Untersuchung ausstellen darf. Nach der Rechtsprechung des BSG ist für die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ein persönlicher Arzt/Patienten-Kontakt erforderlich. Ein, ggf. verspäteter, Arzt-Patienten-Kontakt kann aber ausnahmsweise einem "rechtzeitig" erfolgten Arzt-Patienten-Kontakt zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit gleichstehen (BSG, 29.10.2020 – B 3 KR 6/20 R). Dagegen ist eine aufgrund eines reinen Online-Kontaktes über das Internetportal www.au-schein.de ohne persönlichen oder telefonischen Kontakt zu einem Arzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kein Nachweis für die Entgeltfortzahlung (ArbG Berlin, 01.04.2021 – 42 Ca 16289/20).

Im Hinblick auf die Corona-Pandemie hat der Gemeinsame Bundesausschuss, dem u.a. Ärzte, Krankenkassen und Kliniken angehören, beschlossen, dass befristet eine telefonische Krankschreibung erfolgen kann: Patienten, die an leichten Atemwegserkrankungen leiden, können auf diesem Wege bis zu 7 Kalendertage krankgeschrieben werden. Die niedergelassenen Ärzte müssen sich dabei persönlich vom Zustand des Patienten durch eine eingehende telefonische Befragung überzeugen. Eine einmalige Verlängerung der Krankschreibung kann telefonisch für weitere 7 Kalendertage erfolgen. Die so ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat den gleichen Beweiswert wie eine Krankschreibung nach persönlichem Arzt/Patientenkontakt. Es ist für den Arbeitgeber ohnehin nicht erkennbar, ob der Arbeitnehmer untersucht wurde oder die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf Grundlage eines telefonischen Kontakts zustande gekommen ist. Die Regelung gilt aktuell bis zum 31.03.2023.

Den gleichen Beweiswert hat auch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die im Rahmen einer Videosprechstunde ausgestellt wurde. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat am 16.07.2020 eine entsprechende Änderung der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie beschlossen. Voraussetzung für die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit in diesem Rahmen ist, dass der Patient dem behandelnden Arzt bekannt ist und die Art der Erkrankung dies nicht ausschließt. Es muss also eine sichere Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit auf diesem Weg möglich sein. Die erstmalige Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ist auch in diesem Rahmen auf maximal sieben Tage begrenzt. Eine Folgebescheinigung darf im Rahmen der Videosprechstunde nur erfolgen, wenn die vorherige erstmalige Krankschreibung aufgrund eines persönlichen Kontaktes mit dem Arzt erfolgte. Ob der Arzt die Arbeitsunfähigkeit auf diesem Weg feststellt, liegt in seinem Ermessen. Der Versicherte hat keinen Anspruch darauf. Durch einen Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 19.11.2021 wurde darüber hinaus festgelegt, dass der Vertragsarzt im Rahmen der ausschließlichen Fernbehandlung Arbeitsunfähigkeit für bis zu drei Kalendertage auch für Patienten, die in der Arztpraxis nicht bekannt sind, feststellen kann. Voraussetzung ist auch in diesem Fall, dass dem die Erkrankung nicht entgegensteht. Es soll keine Verlängerungsbescheinigung ausgestellt werden (vgl. auch § 92 Abs. 4a SGB V i.d.F. durch das Digitale-Versorgung-und-Pflege-Modernisierungsgesetz vom 03.06.2021 [BGBl. I Nr. 28 S. 1309]). 

Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung muss nicht dadurch erschüttert sein, dass zuvor eine Bitte um Freistellung vor dem Hintergrund einer vom Arbeitnehmer als schikanös empfundenen Behandlung durch Vorgesetzte abgelehnt wurde (LAG Rheinland-Pfalz, 23.05.2018 – 2 Sa 434/17). Hat der Arbeitnehmer seine Ankündigung der Arbeitsunfähigkeit im Rahmen einer vertraulichen Kommunikation gegenüber Arbeitskollegen geäußert, genießen diese Äußerungen den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und sind daher nicht geeignet, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. In einem solchen Fall wäre zunächst eine Abmahnung auszusprechen (LAG Berlin-Brandenburg, 15.09.2016 – 10 TaBV 598/16). Das Gericht wird stets prüfen, ob nach den vorgetragenen Umständen ein starkes Indiz dafür besteht, dass die Krankheit nur vorgetäuscht wurde (vgl. BAG, 26.08.1993 - 2 AZR 154/93 u. BAG, 29.06.2017 – 2 AZR 597/16 – siehe oben, 3.1).

Praxistipp:

3.3.2 Einzelfälle

Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist z.B. erschüttert, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Mitarbeiter erklärt hat, er könne eine angebotene Schwarzarbeit ausführen (LAG Hessen, 01.04.2009 - 6 Sa 1593/08). 

Das Gleiche kann auch gegeben sein, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet oder er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (LAG Rheinland-Pfalz, 11.07.2013 – 10 Sa 100/13). Ein grob genesungswidriges Verhalten kann eine außerordentliche Kündigung i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB an sich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden (BAG, 02.03.2006 - 2 AZR 53/05). Denn ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer ist angehalten, alles zu unternehmen, um zu gesunden, und alles zu unterlassen, was diesem Prozess entgegenwirken könnte (LAG Hamm, 13.03.2015 - 1 Sa 1534/14 u. LAG Rheinland-Pfalz, 09.02.2022 - 8 Sa 194/20).

Kurze private Tätigkeiten können aber den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erschüttern: Hilft ein Arbeitnehmer einem Bekannten, Pizzakartons ins Auto zu laden, kann daraus nicht abgeleitet werden, die Arbeitsunfähigkeit sei nur vorgetäuscht (LAG Köln, 10.12.2020 – 8 Sa 491/20).

Beispiel:

Ebenfalls kann auch durch eigenen Sachvortrag einer Arbeitnehmerin vor dem Arbeitsgericht die Beweiskraft erschüttert werden, wenn sich daraus gewichtige Indizien für die Annahme ergeben, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht wegen einer Krankheit erteilt wurde (sondern wegen einer durch die Unfruchtbarkeit des Ehemannes indizierten In-vitro-Fertilisation – BAG, 26.10.2016 – 5 AZR 167/16).

Auch eine "angekündigte" Arbeitsunfähigkeit kann Zweifel am Beweiswert des ärztlichen Attestes begründen und sogar ein Kündigungsgrund sein (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 13.12.2011 - 5 Sa 63/11 - zur Ankündigung in Facebook siehe ArbG Düsseldorf, 28.08.2011 - 7 Ca 2591/11). Dies gilt insbesondere, wenn der Mitarbeiter nach einer Ablehnung von Urlaub die Arbeitsunfähigkeit ankündigt (LAG Hamm, 14.08.2015 – 10 Sa 156/15). Dieses Vorgehen ist nach Auffassung des Gerichts bereits an sich geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass sich herausgestellt hat, dass der Arzt den Arbeitnehmer weder körperlich untersucht noch objektive Befunde erhoben hat. Tritt der Arbeitnehmer einer Weisung des Arbeitgebers mit der Drohung entgegen, sich krankschreiben zu lassen, so rechtfertigt das im Grundsatz eine außerordentliche fristlose Kündigung. Unerheblich ist hierbei, ob der Arbeitnehmer später tatsächlich erkrankt oder ob die Weisung rechtswidrig war, denn die kündigungsrelevante Nebenpflichtverletzung besteht in der Art und Weise des Vorgehens des Arbeitnehmers (LAG Rheinland-Pfalz, 21.07.2020 - 8 Sa 430/19).

Gegen die Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung spricht, wenn der Arbeitnehmer sich am vorangegangenen Tag mit den Worten verabschiedet: "Morgen bin ich nicht da, da feiere ich krank" (LAG Rheinland-Pfalz, 06.02.2020 – 5 Sa 123/19).

Der Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist erschüttert, wenn ein Arbeitnehmer nach einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber den Betrieb verlässt und in den folgenden zwei Monaten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von fünf Ärzten dem Arbeitgeber vorlegt, die er zeitlich lückenlos nacheinander konsultiert hat, jeweils wegen anderer Beschwerden (LAG Hamm, 10.09.2003 – 18 Sa 721/03).

Dies gilt aber nicht, wenn der Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Ankündigung tatsächlich bereits arbeitsunfähig war, aber bis zur Krankschreibung trotzdem gearbeitet hat. Es kann dann nicht mehr angenommen werden, dass fehlender Arbeitswille ursächlich für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz ist (LAG Rheinland-Pfalz, 16.12.2010 - 10 Sa 308/10 - siehe auch: BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 251/07).

Die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen auf Gewährung von Urlaub nicht entsprechen sollte, ist regelmäßig ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben (BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 251/07). Bleibt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer habe seine Erkrankung für den Fall angekündigt, wenn er seinen bereits bewilligten Urlaub nicht schriftlich bestätigt bekomme, unbewiesen, ist der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erschüttert (LAG Schleswig-Holstein, 19.07.2016 – 1 Sa 37/16). Wird einer Beamtin nach einem abgelehnten Urlaub Arbeitsunfähigkeit bestätigt und begibt sie sich in dieser Zeit auf ein Reise nach Australien (Begleitung der Tochter zum RTL-Dschungelcamp), kann dies eine Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen (OVG Niedersachsen, 10.12.2019 – 3 LD 3/19).

Werden alle Mitarbeiterinnen nach einer Streichung eines bereits genehmigten Betriebsurlaubs wegen einer zuvor wegen der Corona-Pandemie verhängten Praxisschließung am Tag des geplanten Beginns des Betriebsurlaubs krankgeschrieben, kann dies die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttern (LAG Nürnberg, 27.07.2021 – 7 Sa 359/20). Die betroffenen Arbeitnehmer müssen dann beweisen, dass sie tatsächlich arbeitsunfähig waren.

Die Drohung, sich krankschreiben zu lassen, falls die Schichteinteilung nicht wie gewünscht erfolgt, stellt eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht dar, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Dennoch kann die Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers ausgehen, wenn die Drohung mit der Krankschreibung auf einem innerbetrieblichen Konflikt zwischen Arbeitnehmern beruhte, auf den der Arbeitnehmer bereits mit einer Eigenkündigung reagiert hat, und das Arbeitsverhältnis deshalb in Kürze endet. (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 04.05.2021 - 5 Sa 319/20).

Der Beweiswert einer nach einer ärztlichen Untersuchung erstellten Erstbescheinigung ist erschüttert, wenn der betroffene Arbeitnehmer bereits vor der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit seinen zum Ende des Urlaubs gebuchten Rückflug auf das Ende der später bescheinigten Arbeitsunfähigkeit umbucht (LAG Hamm, 08.06.2005 – 18 Sa 1962/04).

Wenn sich ein Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber darauf beruft, aus gesundheitlichen Gründen im Dienstplan vorgesehene Nachtdienste nicht leisten zu können, stellt dies keinen den Beweiswert einer nachfolgenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschütternden Umstand dar, selbst wenn zum Zeitpunkt dieser Äußerung kein Nachtdienst zu leisten war (LAG Berlin-Brandenburg, 29.04.2021 - 5 Sa 932/20).

Der Besuch eines Fitnessstudios während einer Arbeitsunfähigkeit wegen eines grippalen Infektes ist nicht geeignet, den Beweiswert der AU–Bescheinigung zu erschüttern (LAG Köln, 02.11.2011 – 9 Sa 1581/10). Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann auch erschüttert werden durch ein Verhalten, das der Erkrankung entgegensteht (vgl. hierzu Arbeitsunfähigkeit – Freizeitverhalten).

Der Beweiswert ist auch nicht allein dadurch erschüttert, dass einem Mitarbeiter am Tag der Eigenkündigung für den Rest der Kündigungsfrist Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird. Vielmehr kann im Einzelfall auch die Kündigung selbst eine Situation darstellen, die zu einer Destabilisierung des kurz zuvor noch stabilen Gesundheitszustandes führt (LAG Hessen, 01.12.2012 – 7 Sa 186/12). In einem anderen Fall hat das BAG zugunsten des Arbeitgebers geurteilt: Kündigt der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis und wird am Tag der Kündigung passgenau bis zum Ende der Kündigungsfrist krankgeschrieben, kann dies den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern. In diesem Fall ist der Arbeitnehmer verpflichtet, substantiiert dazulegen und zu beweisen, dass er tatsächlich arbeitsunfähig war. Als Beweismittel eignet sich, den behandelnden Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden und ihn als Zeugen zu benennen (BAG, 08.09.2021 – 5 AZR 149/21).

Wird im zeitlichen Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen, muss bedacht werden, dass im Zusammenhang mit Krankheitszeiten keine betriebsbedingte Kündigung in Betracht kommt. Das LAG Köln hat klargestellt, dass die betriebsbedingte Kündigung kein "Auffangtatbestand" für Sachverhalte ist, in denen die Tatsachen zur Begründung einer verhaltensbedingten oder personenbedingten Kündigung nicht ausreichen (LAG Köln, 08.06.2021 - 6 Sa 723/20). Im Streitfall muss der Arbeitgeber darüber hinaus darlegen können, welche betriebsbedingten Gründe zur Zeit der Kündigung vorlagen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, 04.03.2021 – 5 Sa 278/20).

Wurde die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung formell ordnungsgemäß ausgefüllt, reicht es für die Erschütterung der Beweiskraft nicht aus, wenn der Arbeitgeber annimmt, der Arzt habe sie lediglich auf Grundlage der subjektiven Schilderung des Arbeitnehmers ausgestellt. Dies gilt auch, wenn nach Einschätzung des Arbeitgebers bei einem Gespräch am Vortag keine Erkrankung zu erkennen war (ArbG Berlin, 14.02.2014 – 28 Ca 18429/13).

Die bloße Tatsache, dass eine Arbeitsunfähigkeit kurze Zeit nach Erteilung einer Abmahnung begonnen hat, ist nicht geeignet, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern (LAG Köln, 25.06.2020 - 6 Sa 664/19).

Wird eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom Arbeitnehmer gefälscht, stellt dies eine schwere Pflichtverletzung dar, die eine außerordentliche, fristlose Kündigung rechtfertigen kann (LAG Hessen, 23.03.2015 – 16 Sa 646/14).

Erkrankt der Mitarbeiter im Ausland, muss der die Arbeitsunfähigkeit ebenfalls durch ein ärztliches Attest nachweisen. Dieses hat die gleiche Beweiskraft wie eine im Inland ausgestellte Bescheinigung, wenn sie von einem Arzt in einem Mitgliedsstaat der EU oder einem anderen Land, mit dem Deutschland ein Sozialversicherungsabkommen hat, ausgestellt wurde (BAG, 19.02.1997 – 5 AZR 83/96). In anderen Ländern muss erkennbar sein, dass der Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung und einer Arbeitsunfähigkeit unterschieden hat (BAG, 01.10.1997 – 5 AZR 499/96). Innerhalb der EU gilt ein vereinfachtes Verfahren: Die Bescheinigung legt der Arbeitnehmer dem ausländischen Sozialversicherungsträger vor, der dann die deutsche Krankenkasse über die Arbeitsunfähigkeit und ihre voraussichtliche Dauer informiert. Die Krankenkasse benachrichtigt ihrerseits den Arbeitgeber ihres Mitglieds. Der Arbeitnehmer muss dann im Betrieb keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen. Seinen Mitteilungspflichten (§ 5 Abs. 2 EFZG) muss er allerdings weiter nachkommen.

Wird der Arbeitnehmer bei häufigen Kurzerkrankungen von verschiedenen Ärzten krankgeschrieben, begründet dies für sich gesehen noch keine Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit, wenn die Arztwechsel durch unterschiedliche Erkrankungen begründet werden können (LAG Köln, 13.05.2020 – 6 Sa 663/19).

Weitere Tatsachen, die den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern können:

• Arbeit während der Arbeitsunfähigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen;

• Offenkundige Verkennung des Krankheitsbegriffs in der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung selbst;

• Rückwirkende Datierung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung;

• Wiederholte Erkrankung von ausländischen Arbeitnehmern jeweils im Anschluss an den Heimaturlaub;

• Wiederholte gemeinsame und gleichzeitige Erkrankung von Ehegatten nach Urlaubsende;

• Unentschuldigte Nichtbefolgung einer Vorladung zum Medizinischen Dienst;

• Durchführung von beschwerlichen Reisen während der Arbeitsunfähigkeit;

• Strapaziöse sportliche Betätigungen während der Krankheit

(vgl. dazu LAG Köln, 13.05.2020 - 6 Sa 663/19 mit Hinweis auf Griese in: Küttner Personalbuch 2020 Nr. 54 Rn. 6).

3.3.3 Gegenbeweis des Arbeitnehmers

Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert des Attestes zu erschüttern, ist der Arbeitnehmer aufgerufen, weitere Beweise für seine Arbeitsunfähigkeit zu erbringen (BAG, 26.08.1993 - 2 AZR 154/93). Dazu hat der Arbeitnehmer angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente etwa bewirkt haben, dass der Arbeitnehmer zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seiner Arbeitgeberin verrichten konnte, aber zu leichten anderweitigen Tätigkeiten in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und gegebenenfalls die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen (LAG Rheinland-Pfalz, 11.11.2015 – 7 Sa 672/14).

3.3.4 Einschaltung Medizinischer Dienst

Praxistipp:

Die Anweisung des Arbeitgebers an eine Arbeitnehmerin, sich unverzüglich zwecks Untersuchung an den Medizinischen Dienst zu wenden und ihm eine Stellungnahme zum Untersuchungsergebnis vorzulegen, geht ins Leere: Den MD kann nur die Krankenkasse einschalten. Weigert sich daher die Arbeitnehmerin, der Anordnung des Arbeitgebers Folge zu leisten, ist dies kein Grund für eine außerordentliche Kündigung (LAG Köln, 21.06.2018 – 7 Sa 768/17). Andererseits vergibt der Arbeitgeber, wenn er die Einschaltung des MD unterlässt, die Möglichkeit, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dies kann ihm im Rahmen einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung angelastet werden (LAG Köln, 13.05.2020 – 6 Sa 663/19).