10.1 Abfallbeauftragter

Wurde ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber zum Beauftragten für Abfall bestellt, ist die ordentliche Kündigung dieses Arbeitsverhältnisses wegen des besonderen Kündigungsschutzes in § 55 Abs. 3 KrW-/AbfG unzulässig. Das Arbeitsverhältnis des Abfallbeauftragten kann nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Dabei setzt der Sonderkündigungsschutz allerdings eine wirksame Bestellung des Mitarbeiters als Abfallbeauftragten voraus (BAG, 26.03.2009 - 2 AZR 633/07).

10.2 AGG-Verstoß

Tritt ein Arbeitnehmer im kirchlichen Dienst aus der Kirche aus und erklärt der Arbeitgeber deswegen eine außerordentliche Kündigung eines ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmers, ist diese Kündigung eine "unmittelbare Benachteiligung ... wegen der Religion i.S.d. § 3 Abs. 1 AGG." Wäre der Mitarbeiten nämlich Kirchenmitglied geblieben, hätte sein Arbeitgeber keine Kündigung ausgesprochen. Insoweit knüpft die Benachteiligung unmittelbar an das AGG-Merkmal "Religion" aus § 1 AGG an. Aber: Die Kündigung ist nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 AGG gerechtfertigt: "Nach § 9 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften oder die ihnen zugeordneten Einrichtungen zulässig, wenn eine bestimmte Religion unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Nach § 9 Abs. 2 AGG berührt das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion nicht das Recht der Religionsgemeinschaften oder der ihnen zugeordneten Einrichtungen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können" (BAG, 25.04.2013 - 2 AZR 579/12).

10.3 Alternative: Aufhebungsvertrag - 1

Statt einer streitanfälligen außerordentlichen Kündigung bietet sich bisweilen ein Aufhebungsvertrag als Problemlöser an. Der kann von einem geschassten Mitarbeiter jedoch wegen widerrechtlicher Drohung (§ 123 Abs. 1 BGB) erfolgreich angefochten werden, wenn die mit dem Arbeitgeberangebot verbundene Drohung von der Rechtsordnung nicht gedeckt ist. So ist das Inaussichtstellen einer außerordentlichen Kündigung widerrechtlich, "wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte." Dabei ergibt sich die Widerrechtlichkeit der Drohung aus der "Inadäquanz von Mittel und Zweck". Wenn der Drohende am Erreichen des von ihm verfolgten Ziels kein berechtigtes Interesse hat oder seine Drohung nach Treu und Glauben kein angemessenes Mittel zur Erreichung seines Zwecks ist, ist sie widerrechtlich (LAG Berlin-Brandenburg, 25.01.2022 – 7 Sa 1394/21).

10.4 Alternative: Aufhebungsvertrag - 2

Arbeitgeber A hatte Mitarbeiter M für den Fall, dass er den von ihm vorgeschlagenen Aufhebungsvertrag nicht unterschreibt, eine außerordentliche Kündigung angedroht. A hatte M zuvor Arbeitszeitbetrug vorgeworfen, wobei die Tatsachen, die den Vorwurf untermauern sollten, vage und streitig waren. M unterzeichnete den Aufhebungsvertrag zwar, focht ihn jedoch später wegen widerrechtlicher Drohung an. Und das mit Erfolg. "Bei diesem … Sachverhalt konnte ein verständiger Arbeitgeber nicht ohne weiteres von einem Arbeitszeitbetrug ausgehen und eine fristlose Kündigung in Erwägung ziehen. Vielmehr hätte die Beklagte zunächst konkrete Tatsachen ermitteln müssen, die ihre Annahme, der Kläger habe sich geduscht und/oder umgezogen und erst dann das Ende der Arbeitszeit gebucht, hinreichend gestützt hätten" (LAG Berlin-Brandenburg, 25.01.2022 – 7 Sa 1394/21 – mit dem Hinweis, dass der anfechtende Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer widerrechtlichen Drohung trägt).

10.5 Amoklauf - zumindest kurz davor

Da hatte ein Arbeitnehmer nach 13-jähriger Beschäftigung Stress mit dem Vorgesetzten und äußerte gegenüber einer Kollegin u. a.: "Diesen kleinen Wicht schmeiße ich aus dem Fenster. (…) Ich bin kurz vorm Amoklauf. Ich sage dir, bald passiert was. Der lebt gefährlich, sehr gefährlich." Und dann? Dann bekam der die außerordentliche Kündigung. Das Arbeitsgericht fand, dass dieser Mitarbeiter mit seinem Verhalten einen ausreichend wichtigen Grund für seine fristlose Kündigung gesetzt habe. Die Äußerung gegenüber der Kollegin lasse einen gewissen Ernst und eine echte Gefahr für Leib und Leben des Vorgesetzten erkennen. Die Drohung sei nach Auffassung des Gerichts als absolut ernst gemeint zu werten. In diesem Fall brauche ein Arbeitgeber nicht erst abzumahnen. Da sei es ihm unzumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen (ArbG Siegburg, 04.11.2021 – 5 Ca 254/21).

10.6 Angedrohtes Krankfeiern

Mitarbeiterin M schickte Filialleiterin F eine WhatsApp: "Die Woche vom 20 mach ich definitiv keine spät dann bin ich krank geschrieben". Bei Filialbetreuerin B stieß sie mit diesem Ansinnen ebenfalls auf taube Ohren. "Dann lass' ich mich in der Woche vom 20. bis 25. Juli eben krankschreiben." Gesagt am 19.06.2020, getan am 29.06.2020 – und gleichzeitig zum 31.07.2020 selbst fristgemäß gekündigt. Arbeitgeber A gab M noch am gleichen Tag die fristlose Kündigung. Zu Recht? "1. Die Drohung, sich krankschreiben zu lassen, falls die Schichteinteilung nicht wie gewünscht erfolgt, stellt eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht dar, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. 2. Dennoch kann die Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers ausgehen, wenn die Drohung mit der Krankschreibung auf einem innerbetrieblichen Konflikt zwischen Arbeitnehmern beruhte, auf den der Arbeitnehmer bereits mit einer Eigenkündigung reagiert hat, und das Arbeitsverhältnis deshalb in Kürze endet" (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 04.05.2021 – 5 Sa 319/20 – Leitsätze - mit dem Ergebnis, dass die außerordentliche Kündigung A's scheiterte).

10.7 Arbeitnehmerkündigung

Will ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis außerordentlich kündigen, braucht er dafür - wie der Arbeitgeber - ebenfalls einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB. Für diesen wichtigen Grund gelten die gleichen Maßstäbe wie für die Arbeitgeberkündigung (s. dazu BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 894/07). Zunächst muss der Sachverhalt - ohne Berücksichtigung seiner besonderen Umstände - an sich geeignet sein, die außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu tragen. Dann muss geprüft werden, ob dem außerordentlich kündigenden Arbeitnehmer die "Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht" (BAG, 22.03.2018 - 8 AZR 190/17 - mit Hinweis auf BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 47/16; BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 302/16; BAG, 17.03.2016 - 2 AZR 110/15 u. BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - und Bejahung des wichtigen Grundes für eine Erkrankung, die ihre Ursache in einem Arbeitsplatzkonflikt hat).

10.8 Auf Toilette eingesperrt

Da wollte sich einer bloß einen "Spaß" machen, schloss einen Kollegen (der sich nur durch Eintreten der Tür wieder aus der misslichen Lage befreien konnte) auf der Betriebstoilette ein und bekam dafür von seinem Arbeitgeber eine fristlose Kündigung. Auch nur ein Scherz? Oder zu Recht? Nun, das Arbeitsgericht Siegburg kannte in diesem Fall keinen Spaß. Es hat die außerordentliche Kündigung bestätigt. Das Verhalten des Gekündigten - er hatte den von innen steckenden Schlüssel mit dem so genannten "Papierblatt-Trick" aus dem Schloss gestoßen und dann unter der Tür zu sich herausgezogen - sei eine schwere Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten gewesen. Der Kollege sei zumindest zeitweise seiner Freiheit und der ungehinderten Möglichkeit beraubt worden, die Toilette zu verlassen. Selbst die Beschädigung der Toilettentür führte das Gericht noch kausal auf das Fehlverhalten des Gekündigten zurück (ArbG Siegburg, 11.02.2021 - 5 Ca 1397/20 - mit dem Hinweis, dass in diesem sogar eine vorherige Abmahnung entbehrlich war).

10.9 Auslauffrist

Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt in Betracht, wenn ein wichtiger Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerade darin zu sehen ist, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter gerade wegen eines tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung notfalls noch bis zum Erreichen der Pensionsgrenze weiterbeschäftigen müsste und ihm gerade das unzumutbar ist (BAG, 10.05.2007 - 2 AZR 626/05).

10.10 Außerdienstliches Verhalten

Der Mitarbeiter eines Mobilfunkunternehmens hatte seine Entgeltabrechnungen frisiert, um damit an ein privates Darlehen zu kommen. Der Arbeitgeber bekam davon Kenntnis – und kündigte außerordentlich. Und das sogar mit Erfolg: "Das Verfälschen über das eigene Arbeitsverhältnis erstellter Abrechnungen zwecks Täuschung eines Kreditgebers kann die persönliche Eignung des Arbeitnehmers für die ihm übertragenen Aufgaben jedenfalls dann in Frage stellen, wenn im Rahmen einer kaufmännischen Tätigkeit gerade die Vertragsanbahnung zu den Arbeitsaufgaben gehört. Das Herstellen verfälschter Abrechnungen und deren Verwendung im Rechtsverkehr verletzt zugleich die gegenüber dem Arbeitgeber begründete Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB. Ein derartiges Verhalten kann unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen" (LAG Hamm, 19.08.2021 – 8 Sa 1671/19 – Leitsatz).

10.11 Betriebsbedingte Kündigung

Eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung kommt nur in ganz engen Grenzen in Betracht (s. dazu BAG, 24.01.2013 - 2 AZR 453/11). "Der Arbeitgeber ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB in besonderem Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen. In diesem Fall hat der Arbeitgeber zwingend eine der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten ... [es folgt ein Hinweis auf BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 480/14 u. BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 372/13]. Den materiell-rechtlichen Voraussetzungen entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers. Dieser hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis - ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sinnvoll fortzusetzen. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum 'wichtigen Grund'" (BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 650/14 - mit Hinweis auf BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 480/14 u. BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 379/12).

10.12 Betriebsratsanhörung

Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat vor jeder Kündigung, also auch vor einer außerordentlichen, zu hören (§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Dabei muss er dem Betriebsrat - so § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG - die "Gründe für die Kündigung" mitteilen. Bei einer außerordentlichen Kündigung sind das u.a. die Tatsachen, die den wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung liefern. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so in die Lage versetzen, sachgerecht - also möglicherweise auch zu Gunsten des zu kündigenden Mitarbeiters - auf seinen Kündigungsentschluss einzuwirken. Das bedeutet für die Ausschlussfrist in § 626 Abs. 2 BGB: "Die Wahrung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gehört nicht zu den 'Gründen für die Kündigung' iSv. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, über die der Arbeitgeber den Betriebsrat unterrichten muss" (BAG, 07.05.2020 - 2 AZR 678/19 - Leitsatz).

10.13 Betriebsratsmitglied

Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist nach § 15 KSchG nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Nach § 15 KSchG ist gegenüber dem geschützten Personenkreis auch eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist unzulässig. Sie würde in Fällen, in denen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist, nicht aber bis zum Auslauf des Sonderkündigungsschutzes zumutbar ist, zur Zulässigkeit einer Kündigung führen, die im Ergebnis der - eigentlich ausgeschlossenen - ordentlichen Kündigung gleichkäme. Damit wäre der unkündbare Betriebsrat in diesen Fällen dem kündbaren Arbeitnehmer gleichgestellt (BAG, 17.01.2008 - 2 AZR 821/06).

10.14 Betriebsübergang

Hat ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber nach § 613a Abs. 6 BGBwidersprochen, muss der Arbeitgeber trotzdem vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung sämtliche zumutbaren die Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausgeschöpft haben (BAG, 29.03.2007 - 8 AZR 538/06).

10.15 Beweisverwertungsverbot

Arbeitgeber sind häufig von Beweismitteln abhängig, wenn es darum geht, zu ihren Lasten begangene Vermögensdelikte nachzuweisen. Bei der rechtlichen Zulässigkeit eines Beweismittels kommt es darauf an, ob dieses Beweismittel in rechtlich einwandfreier Form erlangt worden ist. Öffnet beispielsweise der Geschäftsleiter eines Cash & Carry-Marktes in Gegenwart eines Mitglieds des Betriebsrats den verschlossenen Spind eines in Verdacht geratenen Arbeitnehmers, kann das im späteren Kündigungsschutzprozess Probleme geben: "Der prozessualen Verwertung von Beweismitteln, die der Arbeitgeber aus einer in Abwesenheit ohne Einwilligung des Arbeitnehmers durchgeführten Kontrolle von dessen Schrank erlangt hat, kann schon die Heimlichkeit der Durchsuchung entgegenstehen" (BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 546/12 Leitsatz 1. - mit dem Ergebnis, dass hier ein Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu bejahen ist).

10.16 Corona-Test verweigert

Arbeitnehmer N, beschäftigt im Lebensmittelhandel, war nach der für sein Arbeitsverhältnis geltenden Corona-Schutz-Verordnung verpflichtet, wenn er mindestens 5 Werktage hintereinander – beispielsweise wegen Urlaubs – nicht im Betrieb war, bei Wiederaufnahme der Tätigkeit einen Negativtest vorzulegen. Das tat N wiederholt nicht und wurde deswegen von Arbeitgeber A auch schon zwei Mal abgemahnt. Dann ließ N sich von einem Bekannten mit medizinischem Hintergrund eine unzulängliche "Testbescheinigung" erstellen, die nicht den Anforderungen der Schutz-Verordnung entsprach, die N dem A aber trotzdem vorlegte. Die Folge: eine außerordentliche Kündigung, die auch wegen der beiden vorausgegangenen Abmahnungen vom Arbeitsgericht nicht beanstandet wurde: "Verweigert ein i.S.v. § 3 Abs. 3 S. 4 Corona Schutzverordnung nicht vollständig immunisierter Arbeitnehmer einen Negativtest gem. § 7 Abs. 3 CoronaSchutzVO (i.d.F. vom 23.07.2021), verstößt er gegen eine arbeitsrechtliche Verpflichtung. Dies kann einen 'wichtigen Grund' i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB darstellen" (ArbG Bielefeld, 09.12.2021 – 1 Ca 1781/21 - Leitsatz).

10.17 Eigenkündigung

Kündigt ein Mitarbeiter außerordentlich, muss er für seine fristlose Kündigung - wie der Arbeitgeber im umgekehrten Fall - auch einen wichtigen Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB haben. Wichtiger Grund könnte beispielsweise die Tatsache sein, dass der Arbeitgeber mit Gehaltszahlungen in Rückstand ist und der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber deswegen bereits abgemahnt hat. Nimmt der Arbeitgeber eine unwirksame außerordentliche Kündigung seines Mitarbeiters hin, kann sich der Arbeitnehmer nicht auf die Unwirksamkeit seiner eigenen Kündigung berufen, das verstößt gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 894/07).

10.18 Eigenmächtiges Fernbleiben

Arbeitnehmer haben manchmal mehr oder weniger nachvollziehbare Gründe, warum sie an einem oder mehreren bestimmten Tagen nicht arbeiten wollen. Arbeitgeber und Personaler zeigen da bisweilen Verständnis, es gibt aber auch Situationen, in denen sie Freistellung oder Urlaub verweigern. Und dann? Dann macht man halt ohne Erlaubnis frei – mit einschneidenden Folgen: "1. Ein unentschuldigtes Fehlen eines Arbeitnehmers und eine eigenmächtige Urlaubsnahme sind geeignet, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu begründen. 2. Ein Arbeitnehmer ist auch dann grundsätzlich nicht berechtigt, sich selbst zu beurlauben oder freizustellen, wenn er möglicherweise einen Anspruch auf Erteilung von Urlaub oder eine Freistellung gehabt hätte. Ein solcher Anspruch ist im Wege des gerichtlichen Rechtsschutzes, ggf. im Wege einer einstweiligen Verfügung, durchzusetzen, nicht aber durch eigenmächtiges Handeln" (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 23.11.2021 – 5 Sa 88/21 – Leitsatz).

10.19 Eigenmächtige Urlaubsnahme

"Eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen eigenmächtigen Urlaubsantritts kommt nur dann in Betracht, wenn in der Kündigungsfrist zu erwarten ist, dass sich der Sachverhalt wiederholt und betriebliche Störungen auftreten" (LAG Niedersachsen, 29.09.2006 - 16 Sa 490/06 - Leitsatz).

10.20 Ein einziger Fehltag

Fehlt ein Arbeitnehmer in der Probezeit nur an einem einzigen Tag unentschuldigt, ist das regelmäßig kein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Selbst dann nicht, wenn das bereits am dritten Tag nach Aufnahmeder Arbeit passiert. Schon gar nicht, wenn es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Arbeitnehmer weiter unentschuldigt fehlen wird: "Fehlt ein Arbeitnehmer an einem einzigen Tag seines Arbeitsverhältnisses unentschuldigt, rechtfertigt das in der Regel nicht die fristlose Kündigung. Auch in diesem Fall sind eine Arbeitsaufforderung und eine Abmahnung in der Regel erforderlich. Das gilt auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis erst zwei Tage bestanden hat" (LAG Schleswig-Holstein, 03.06.2020 – 1 Sa 72/20 – 1. Leitsatz).

10.21 Elternzeit

Elternzeit Nehmenden gibt § 18 BEEG einen besonderen Kündigungsschutz. Während der Beginn ihres Kündigungsschutzes in § 18 Abs. 1 Satz 1 u. 2 BEEG an das Elternzeitverlangen knüpft, heißt es in § 18 Abs. 1 Satz 3 BEEG für die Zeit danach nur: "Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen." Was bedeutet das für den Ablauf der Ausschlussfrist in § 626 Abs. 2 BGB? "Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt, wenn der Arbeitgeber im Falle von Mutterschutz oder Elternzeit die behördliche Zustimmungserklärung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist beantragt hat, gegen die Versagung der Zulässigkeitserklärung rechtszeitig Widerspruch bzw. Klage erhoben hat und sodann die außerordentliche Kündigung unverzüglich nach Kenntnisnahme vom Wegfall des Zustimmungserfordernisses (Ende des Mutterschutzes oder der Elternzeit) ausspricht" (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 15.03.2022 – 5 Sa 122/21 – Leitsatz).

10.22 Entwendung von "Mangelware"

Die Corona-Pandemie hat menschliches Verhalten und menschliches Fehlverhalten in eine neue Dimension gebeamt. Man möchte in einigen Fällen fast sagen, immer nach dem Motto "Jeder ist sich selbst der Nächste". So verhielt sich ein Lagermitarbeiter beispielsweise äußerst unsozial, als er trotz Nachschubproblemen auf vielen krummen Wegen eine große Flasche Hand-Desinfektionsmittel beiseiteschaffte, um sie für sich zu verwenden. So viel Eigennutz blieb nicht ohne Folgen – und das zu Recht: "Die Entwendung einer Einliterflasche Desinfektionsmittel, die der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern während der Corona-Pandemie zur Verfügung gestellt hat, rechtfertigt unter Berücksichtigung der besonderen Umständen des Einzelfalls die außerordentliche Kündigung eines langjährig bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung" (LAG Düsseldorf, 14.01.2021 – 5 Sa 483/20 – Leitsatz).

10.23 Ersatz von Detektivkosten

Das prozessuale Kostenfestsetzungsverfahren nach den §§ 103 ff. ZPO hat nicht den Zweck, über einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch zu entscheiden. Eine materiell-rechtliche Erstattungspflicht, etwa als Folge einer unerlaubten Handlung, ist ein andersartiger, eigene Rechtsfolgen mit sich bringender Streitgegenstand. Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nach § 91 ZPO erstreckt sich zwar auch auf vor Beginn des Rechtsstreits gemachte Vorbereitungskosten, die allerdings eine unmittelbare Beziehung zu dem konkrete bevorstehenden Rechtsstreit haben müssen und seiner Vorbereitung dienen. Zu ersetzende Detektivkosten müssen also bei der Vorbereitung des Prozesses entstanden sein (BAG, 28.05.2009 - 8 AZR 226/08 - hier verneint, weil der Einsatz des Detektivs nicht zur Vorbereitung des konkreten Kündigungsschutzprozesses erfolgte).

10.24 Erschleichen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Erschleicht sich ein Arbeitnehmer eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB), kann dieses Erschleichen durchaus ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB sein, der den Arbeitgeber zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt. "Erkrankt" der Arbeitnehmer direkt nach Ablehnung seines Urlaubsantrags im beantragten Urlaubszeitraum, ist das ein Umstand, der den Beweiswert der AUB erschüttert. Hat der Arbeitgeber in so einem Fall mit Eingang der AUB erst einen Anfangsverdacht in puncto Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit, beginnt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB in diesem Zeitpunkt noch nicht zu laufen. Der Arbeitgeber darf – nach pflichtgemäßem Ermessen – weitere Ermittlungen anstellen. Dazu gehört auch das Begutachtungsverfahren nach § 275 SGB V – wobei dem Arbeitgeber hier keine Bearbeitungsverzögerungen der Krankenkasse anzulasten sind (LAG Hessen, 18.10.2021 – 16 Sa 380/20).

10.25 Fälschung von Betriebsratsprotokollen

Der Vorwurf gegen Betriebsratsvorsitzenden V war heftig: Er soll interne Protokolle von Betriebsratssitzungen gefälscht, E-Mails verändert, aus dem Postfach des Betriebsrats entfernt und unterdrückt haben, um so einem anderen Mitglied des Betriebsrats zu helfen, das in Verdacht stand, Lohnbetrug begangen zu haben. Da war etwas zu viel "Kollegialität", meinte das ArbG Mannheim, und ließ V's außerordentliche Kündigung passieren. V hatte seine arbeitsvertraglichen Pflichten hier unabhängig von seinem Betriebsratsamt in so erheblicher Weise verletzt, dass – trotz Teilgeständnis, späterer Reue, einiger nachträglich wieder neutralisierter Manipulationen und mehrfacher Entschuldigung – ein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung seines Arbeitsverhältnisses vorlag. Der durch sein Verhalten auf Seiten des Arbeitgebers entstandene Vertrauensverlust war endgültig – eine Wiederholungsgefahr nicht auszuschließen (ArbG Mannheim, 01.12.2021 – 2 Ca 106/21).

10.26 Fingieren von Kündigungsgründen

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A, Betreiber einer Senioreneinrichtung, hatte versucht, mit seinem Rechtsberater ein Strategiekonzept zu entwickeln, um sich von der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden V zu trennen. Über einen eingeschleusten Lockspitzel sollte versucht werden, Betriebsratsmitglieder in Verruf zu bringen, Kündigungsgründe zu provozieren und zu erfinden. So habe man V einen Verstoß gegen das betriebliche Alkoholverbot untergeschoben, um daraus gerichtlich V's außerordentliche Kündigung betreiben zu können. Das Vorgehen von Arbeitgeber und Rechtsberater stellt eine schwere Verletzung des Persönlichkeitsrechts (§§ 823 Abs. 1, 830 Abs. 1, 840 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG) dar - mit der Folge, dass Arbeitgeber und Rechtsberater wegen der Persönlichkeitsrechtsverletzung als Gesamtschuldner zur Zahlung einer Entschädigung von 20.000 EUR verurteilt wurden (ArbG Gießen, 16.05.2019 - 3 Ca 433/17).

10.27 Freistellung und Urlaubserteilung

Wenn der Arbeitgeber seinen außerordentlich gekündigten Mitarbeiter für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung "für die Dauer der Kündigungsfrist der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung" freistellt und der Arbeitnehmer dann eine Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erhebt, steht "in dem Zeitraum, in dem der Urlaub erfüllt werden soll, regelmäßig nicht rechtskräftig fest, ob die außerordentliche Kündigung wirksam ist." Die Erteilung bezahlten Erholungsurlaubs setzt voraus, dass für die Zeit, in der Urlaub gewährt werden soll, eine Arbeitspflicht besteht. Eine Arbeitspflicht besteht bei einer hilfsweise ausgesprochenen ordenlichen Kündigung jedoch bloß dann, wenn die außerordentliche Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Mit Zugang einer in der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung enthaltenen bedingten Freistellungserklärung des Arbeitgebers ist für den Arbeitnehmer überhaupt nicht klar, ob er noch eine Arbeitspflicht hat oder nicht. Daher: "Ein Arbeitgeber gewährt durch eine Freistellungserklärung für den Zeitraum nach dem Zugang einer fristlosen Kündigung nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt" (BAG, 10.02.2015 - 9 AZR 455/13 Leitsatz).

10.28 Führerscheinentzug wg. Alkohols

"1. Ist das Führen eines KFZ zwar nicht die alleinige, jedoch eine wesentliche Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag, stellt die alkoholbedingte Entziehung der Fahrerlaubnis einen an sich geeigneten Grund für eine außerordentliche bzw. ordentliche Kündigung dar. 2. Bietet der Arbeitnehmer vor Zugang der Kündigung an, die Zeit bis zur Wiedererteilung der Fahrerlaubnis durch Beschäftigung eines Fahrers auf eigene Kosten und Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel zu überbrücken und ist dem Arbeitgeber dies zumutbar, kommt eine solche Möglichkeit als milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung in Betracht. 3. Verstößt ein langjährig beschäftigter Arbeitnehmer durch eine Trunkenheitsfahrt außerhalb der Arbeitszeit schuldhaft gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten und erscheint eine Wiederholung als wenig wahrscheinlich, ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Abmahnung nicht von vorneherein entbehrlich" (LAG Rheinland-Pfalz, 06.09.2021 – 1 Sa 299/20 – Leitsätze).

10.29 Gefälschter "Corona"-Genesenennachweis

Das Gesetz sah in der vom 24.11.2021 bis zum 19.03.2022 geltenden Fassung des § 28b Abs. 1 IfSG vor, dass Beschäftigte Arbeitsstätten, in den physische Kontakte untereinander oder zu Dritten möglich waren, bloß nach Vorlage eines Impfnachweises, eines Genesenennachweises oder eines tagesaktuellen Coronatests betreten durften. Mitarbeiter M meinte, diese Regelungen seien nur für die anderen gemacht, und legte Arbeitgeber G einen gefälschten Genesenennachweis vor. Nachdem G die Fälschung erkannt hatte, kündigte er M außerordentlich fristlos – und das mit Erfolg. Die gesetzlichen Pflichten dienen dem Gesundheitsschutz. Die Vorlage eines gefälschten Nachweises zur Umgehung dieser gesetzlichen Pflichten ist ein erheblicher Verstoß gegen arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten. Da braucht es keine vorangehende Abmahnung. Für M als Justizbeschäftigten war es ohne weiteres erkennbar, dass G sein Verhalten nicht hinnehmen wird (ArbG Berlin, 26.04.2022 - 58 Ca 12302/21).

10.30 "Hilfweise ordentlich"

Viele außerordentliche Kündigungen werden mit dem Zusatz "hilfsweise ordentlich zum >Datum>" ausgesprochen. Nun ist eine Kündigung zwar ein bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft, die Verwendung dieses Zusatzes stellt aber keine zur Unwirksamkeit einer Kündigung führende Bedingung auf. Auch ist der unbedingte Wille des Arbeitgebers erkennbar, das Arbeitsverhältnis beenden zu wollen. Er bringt mit "hilfsweise" oder "vorsorglich" bloß zum Ausdruck, dass er vorrangig auf einen anderen Beendigungstatbestand (nämlich die außerordentliche Kündigung) setzt - auf dessen Rechtswirkung er eben nicht verzichten will. "Die 'hilfsweise' oder 'vorsorglich' erklärte Kündigung steht unter einer - zulässigen[es folgt ein Hinweis auf BAG, 03.04.2008 - 2 AZR 500/06] - auflösenden Rechtsbedingung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst worden ist" (BAG, 23.05.2013 - 2 AZR 54/12).

10.31 Keine klare Ansage

Arbeitgeber A hat das Arbeitsverhältnis von Mitarbeiter M mit dem Satz "Hiermit kündige ich das mit Ihnen seit dem 04.06.1996 bestehende Beschäftigungsverhältnis bei der B S A gemäß § 34 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) außerordentlich" beenden wollen. M war schwerbehindert und tariflich ordentlich "unkündbar". Der von A in Bezug genommene TVöD enthielt in § 34 Abs. 1 Kündigungsfristen für eine ordentliche Kündigung, in § 34 Abs. 2 die Regelungen für den besonderen tariflichen Kündigungsschutz. Verwirrend, oder? Meinte auch das Berufungsgericht: "Eine 'außerordentliche Kündigung', die auf die tariflichen Regelungen zur ordentlichen Kündigung Bezug nimmt, ist mit Blick auf das vom Kündigenden gemeinte Beendigungsdatum unbestimmt und daher insgesamt unwirksam" (LAG Köln, 27.05.2021 – 6 Sa 20/21 – Leitsatz).

10.32 Kein Sanktionscharakter

Das Arbeitsgericht darf bei der Verschuldensfrage im Rahmen der Interessenabwägung nicht auf die Wertungen des Strafgesetzgebers in § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB - "Die Schuld des Täters ist die Grundlage für die Strafzumessung" - abstellen. Bei der Frage der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung geht es nicht um eine repressive Strafzumessung oder die Sanktion für ein in der Vergangenheit begangenes Unrecht. Es geht zum einen um die Vermeidung künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses, zum anderen "um die Abwägung von Interessen im Zusammenhang mit der Frage, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses für die Zukunft zumutbar ist" (BAG, 13.12.2018 - 2 AZR 370/18).

10.33 Klagefrist

Auch ein Arbeitnehmer, dessen Beschäftigungsverhältnis noch keine sechs Monate besteht, muss die Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG geltend machen (BAG, 28.06.2007 - 6 AZR 873/06 - mit Hinweis auf § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

10.34 Kranke Kinder mit zur Arbeit genommen

Die Mitnahme an Grippe erkrankter und betreuungsbedürftiger Kinder zur Arbeit stellt grundsätzlich eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar. Der Arbeitgeber ist trotzdem nicht berechtigt, wegen dieser Pflichtverletzung gleich eine außerordentliche Kündigung auszusprechen. Auch wenn hier zu berücksichtigen ist, dass sich die Arbeitnehmerin noch in der Probezeit befand, als Altenpflegefachkraft in einer Pflegeeinrichtung beschäftigt war und von den erkrankten Kindern eine Ansteckungsgefahr für die älteren Patienten ausging: eine Abmahnung hätte gereicht. Es liegt kein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor (ArbG Siegburg, 04.09.2019 - 3 Ca 642/19).

10.35 Krankheitskündigung - 1

"Ist ein ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer in der Vergangenheit wegen unterschiedlicher Erkrankungen arbeitsunfähig gewesen und führt der Arbeitgeber nach dessen Arbeitsunfähigkeit ein Krankengespräch mit ihm, nach dessen Inhalt er nach seiner Behauptung davon ausgehen muss, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft arbeitsunfähig krank sein werde, muss er eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist binnen zwei Wochen nach Kenntnis vom Kündigungssachverhalt aussprechen" (LAG Berlin, 07.04.2006 - 13 Sa 94/06 Leitsatz).

10.36 Krankheitskündigung - 2

Der TV-L sieht für Beschäftigte des öffentlichen Dienstes in § 34 Abs. 2 vor, dass sie nach vollendetem 40. Lebensjahr und einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden dürfen. Trotzdem ist eine krankheitsbedingte Kündigung langjähriger Mitarbeiter im Anwendungsbereich des § 34 Abs. 2 TV-L nicht ausgeschlossen: "Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist eines nach § 34 Abs. 2 Satz 1 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses kann - vorbehaltlich einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall - vorliegen, wenn damit zu rechnen ist, der Arbeitgeber werde für mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leisten müssen" (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 6/18 - Leitsatz).

10.37 Kündigungserklärung - 1

Kündigung, das ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie soll das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Kündigenden entweder sofort - außerordentliche Kündigung - oder nach Ablauf einer Kündigungsfrist - ordentliche Kündigung - unmittelbar beenden. Die Kündigung - gleichgültig ob fristlos oder fristgemäß - setzt nicht voraus, dass der Kündigende in seiner Kündigungserklärung den Begriff "Kündigung" gebraucht. Wichtig und entscheidend ist, dass der Kündigende seinen Willen, das Arbeitsverhältnis des Erklärungsempfängers einseitig lösen zu wollen, eindeutig gegenüber dem Vertragspartner kundgibt (BAG, 17.12.2015 - 6 AZR 709/14).

10.38 Kündigungserklärung - 2

Der Inhalt einer Kündigungserklärung muss hinreichend bestimmbar sein (s. dazu BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 647/13; BAG, 20.06.2013 - 6 AZR 805/11 u. BAG, 15.05.2013 - 5 AZR 130/12). Als empfangsbedürftige Willenserklärung muss die Kündigungserklärung so zweifelsfrei sein, dass der Kündigungsempfänger über die Absichten des Kündigenden Klarheit erlangt (s. dazu BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 782/14). Bei Anwendung des § 133 BGB entscheidet, "wie der Kündigungsempfänger die Erklärung unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auffassen muss." Das kann dazu führen, dass ein Arbeitnehmer die Kündigungserklärung des Arbeitgebers "R AG, R (Schweiz) AG" für das Arbeitsverhältnis "bei der R AG" (die nicht Vertragsarbeitgeber ist, sondern die "R (Schweiz) AG") trotzdem als Kündigungserklärung (der "R (Schweiz) AG") gegen sich gelten lassen muss (BAG, 15.12.2016 - 6 AZR 430/15 - mit dem Hinweis, dass die am 12.12.2013 bei Gericht eingegangene und gegen die "R (Schweiz) AG" gerichtete Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 20.08.2013 zu spät erhoben wurde und die Kündigung damit nach § 7 Halbs. 1 KSchGvon Anfang an wirksam war).

10.39 Kündigungserklärung - 3

Wer außerordentlich kündigen will - und das gilt für Arbeitgeber wie für Arbeitnehmer gleichermaßen -, muss das hinreichend deutlich machen. Es kommt nicht darauf an, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis fristlos oder mit Auslauffrist beenden soll. Die Kündigung muss unmissverständlich den Willen des Kündigenden, das Arbeitsverhältnis außerordentlich, also aus wichtigem Grund, zu beenden, erkennen lassen. Anhaltspunkte dafür können sich aus dem Kündigungsschreiben oder aus den sonstigen Umständen ergeben (BAG, 26.10.2017 - 6 AZR 158/16).

10.40 Kündigungsverzicht - 1

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, auf eine von seinem Arbeitnehmer begangene Vertragsstörung mit einer - ordentlichen oder außerordentlichen - Kündigung zu reagieren. Er kann auf sein Kündigungsrecht nach dessen Entstehen ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten verzichten. Spricht der Arbeitgeber an Stelle einer Kündigung eine Abmahnung aus, ist das "regelmäßig der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen." Die Abmahnung bringt zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis (noch) nicht als so gestört ansieht, dass ihm die Fortsetzung unmöglich ist (so: BAG, 13.05.2015 - 2 AZR 531/14 u. BAG, 26.11.2009 - 2 AZR 751/08). Aber: "Dies gilt allerdings dann nicht, wenn gem. §§ 133, 157 BGB der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Angelegenheit mit der Abmahnung nicht als 'erledigt' ansieht (BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - mit Hinweis auf BAG, 13.05.2015 - 2 AZR 531/14 u. BAG, 13.12.2007 - 6 AZR 145/07).

10.41 Kündigungsverzicht - 2

Kein Arbeitgeber ist verpflichtet, nach einem bestimmten Vorfall wegen des Geschehenen zu kündigen – weder ordentlich noch außerordentlich. Auf sein Kündigungsrecht kann ein Arbeitgeber sogar durch eine entsprechende Willenserklärung verzichten (s. dazu BAG, 26.11.2009 – 2 AZR 751/08). Dieser Verzicht kann zum einen ausdrücklich erklärt werden, zum anderen aber auch durch schlüssiges Verhalten (= konkludent). So kann im Ausspruch einer Abmahnung in der Regel ein konkludenter Verzicht auf eine Kündigung wegen des konkreten Sachverhalts, der Gegenstand der Abmahnung ist, gesehen werden. Denn mit seiner Abmahnung gibt der Arbeitgeber zu verstehen, dass er das Arbeitsverhältnis doch noch nicht als so gestört ansieht, dass er es mit dem abgemahnten Mitarbeiter nicht weiter fortsetzen möchte (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 16.03.2021 – 2 Sa 360/20 – mit dem Hinweis, dass der Verzicht durch Abmahnung keine hinzutretenden oder erst später bekanntgewordenen Gründe erfasst).

10.42 Kürzung von Urlaubsansprüchen

§ 8 Ziffer 7 lit. g) Satz 1 des Manteltarifvertrags für Arbeitnehmer im Groß- und Außenhandel NRW sieht i.d.F. vom 28.06.2007 vor: "Der Urlaubsanspruch vermindert sich bei vorsätzlich verschuldeter fristloser Entlassung oder bei vertragswidriger Lösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer auf den gesetzlichen Urlaub." Die tarifliche Regelung kann von ansonsten nicht tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien vertraglich vereinbart werden. Der Urlaubsanspruch reduziert sich dann auf den BUrlG-Mindesturlaub - der tarifliche Mehrurlaub entfällt. Die Minderung des Urlaubsanspruchs tritt in den genannten Fällen aber nur beim tariflichen Mehrurlaub des laufenden Urlaubs-/Kalenderjahres ein. Soweit aus dem Vorjahr Urlaubsansprüche übertragen wurden, werden diese übertragenen Ansprüche nicht erfasst und bleiben ungemindert bestehen (BAG, 20.01.2015 - 9 AZR 585/13).

10.43 Loyalitätsverstoß?

Da beschäftigt eine evangelische Kirchengemeinde seit 1995 einen Koch in einer Kita, der im Juni 2019 seinen Austritt aus der evangelischen Landeskirche erklärt. Und was passiert? Der Arbeitgeber kündigt außerordentlich - mit der Begründung, ihr Mitarbeiter habe mit dem Kirchenaustritt schwerwiegend gegen seine vertraglichen Loyalitätspflichten verstoßen. Als Koch einer Kita? Diese Frage haben sich auch das ArbG Stuttgart (Urteil vom 12.03.2020 - 22 Ca 5625/19) und nachfolgend das LAG Baden-Württemberg gestellt - und die Kündigung für unwirksam erklärt. Die Loyalitätserwartung des kirchlichen Arbeitgebers, dass ein als Koch beschäftigter Mitarbeiter nicht aus der Kirche austrete, sei keine wesentliche und berechtigte Anforderung an dessen persönliche Eignung (LAG Baden-Württemberg, 10.02.2021 - 4 Sa 27/20).

10.44 Mit sozialer Auslauffrist

Es gibt Fälle, in denen Arbeitnehmer ordentlich "unkündbar" sind. Das ist beispielsweise der Fall, wenn sie einen tariflichen Kündigungsschutz haben, der ihre Kündigung ab einem gewissen Alter und nach einer längeren Betriebszugehörigkeit nur noch aus wichtigem Grund zulässt. Hier kommt dann eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in Betracht, bei der die Auslauffrist von der Länge her der Frist für die - eigentlich ausgeschlossene - ordentliche Kündigung entspricht. Des Weiteren muss der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dazu führen, "dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde" (BAG, 21.04.2016 - 2 AZR 609/15 - mit Hinweis auf BAG, 20.03.2014 - 2 AZR 288/13 u. BAG, 24.09.2015 - 2 AZR 562/14).

10.45 "Müllentsorgung"

Arbeitgeber A führte einen Entsorgungsbetrieb für IT-Geräte. Aufgabe von Arbeitnehmer N war es, Festplatten auszubauen, die dann von einer Spezialfirma vernichtet wurden, und über eine weitere Firma Hardware zu entsorgen. Aus zu entsorgender Hardware entfernte N zwei Netzteile und ein DVD-Laufwerk/Brenner, die er danach über seine Nebentätigkeit im Netz anbot. Warenwert: etwa 40 EUR, genug für eine außerordentliche Kündigung? N's Verhalten ist ein Eingriff in die Eigentümerposition seines Arbeitgebers. Dieser Eingriff führt zu einem erheblichen Vertrauensbruch und ist an sich geeignet, wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu sein. Diesem Ergebnis steht auch die Geringwertigkeit der Hardware-Komponenten nicht entgegen – N hätte sich zuvor A’s Erlaubnis einholen müssen. Der brauchte ihn A auch nicht erst abzumahnen. N musste damit rechnen, dass A sein Verhalten nicht hinnimmt (LAG Berlin-Brandenburg, 28.04.2021 – 23 Sa 1629/20).

10.46 Nicht gestempelte Raucherpausen

Arbeitszeitbetrug ist eine besonders schwere Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten und ein an sich wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB. In die gleiche Richtung läuft der hartnäckige Verstoß eines Mitarbeiters gegen seine Vertragspflicht, Raucherpausen abzustempeln. Hat der Arbeitgeber jedoch in der Vergangenheit bei bestimmten Pflichtverletzungen keine Konsequenzen gezogen oder greift er sich nur einen von mehreren aufgefallenen Mitarbeitern heraus (wofür der Arbeitnehmer darlegungspflichtig ist), kann das im Rahmen der Interessenabwägung für eine den Arbeitnehmer entlastende Missachtung des Gleichbehandlungsgrunsatzes durch den Arbeitgeber sprechen. Mit seiner "Nikotinsucht" kann der Arbeitnehmer allenfalls die Anzahl seiner Raucherpausen entschuldigen, nicht die Verletzung seiner Dokumentationspflicht. Unterm Strich ist zur Vorbereitung einer Kündigung bei bewusst falscher Angabe der Arbeitszeiten oder bei wiederholter erheblicher Falschdokumentation von Raucherpausen nicht mal eine Abmahnung erforderlich (LAG Thüringen, 03.05.2022 - 1 Sa 18/21 - mit dem Ergebnis, dass die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung in diesem Fall wirksam war).

10.47 Rassistisches Verhalten

Da bezeichnete eine Betriebsrätin ihre Vorgesetzte asiatischer Herkunft gegenüber einer Kollegin als "Ming-Vase" und unterstrich diese Äußerung auch noch mit einer Geste des Nach-Hinten-Ziehens ihrer Augen und dem Satz: "Na Sie wissen schon, die Ming-Vase." Sie wollte damit, so ihre spätere Erklärung, den Begriff "Schlitzauge" vermeiden (und "schwarze Menschen/Kunden" bezeichne sie als "Herr Boateng"). Der Arbeitgeber - ein Kaufhaus mit internationalem Publikum - wollte die Betriebsrätin entlassen, scheiterte jedoch zunächst an der Zustimmungsverweigerung des Gremiums Betriebsrat. Zwar verurteile man Rassismuss "aufs Schärfste", sehe bei der auffällig gewordenen Kollegin jedoch kein rassistisches Gedankengut. Der Arbeitgeber leitete daraufhin das gerichtliche Zustimmungsverfahren ein - und bekam für seine außerordentliche Kündigung grünes Licht. In der Gesamtbetrachtung liege schon ein rassistisches Verhalten der Betriebsrätin vor, das die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt (ArbG Berlin, 05.05.2021 - 55 BV 2053/21).

10.48 Rechtsmissbrauch

§ 17 Nr. 6.2 des Manteltarifvertrags für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden der Eisen- und Stahlindustrie Ost (MTV Stahl Ost) vom 25. März 1991 sieht vor: "Einem Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb oder Unternehmen mindestens 15 Jahre angehört, kann nur noch aus in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegendem wichtigen Grund oder bei Vorliegen eines Sozialplans oder bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien gekündigt werden." In einem Fall, in dem der Arbeitgeber Aufgaben einer ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmerin fremdvergeben hat, bedeutet das: "1. § 17 Nr. 6.2 MTV Stahl Ost schließt das Recht zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betrieblichen Gründen weder komplett aus, noch bindet er es an das Vorliegen eines Sozialplans oder an die Zustimmung der Tarifvertragsparteien. 2. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich auch dann nicht von einem "Outsourcing" absehen, wenn dadurch einem Arbeitsverhältnis die Grundlage entzogen wird, das ordentlich nicht mehr kündbar ist. Die Vergabe der Aufgaben (nur) eines einzelnen - ordentlich unkündbaren - Arbeitnehmers an ein Drittunternehmen ist nicht schon per se rechtsmissbräuchlich" (BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 480/14 Leitsätze).

10.49 Rechtsradikale Tätowierung

"Meine Ehre heißt Treue" hatte sich ein quer eingestiegener Lehrer in Frakturschrift und mit dem Symbol der Schwarzen Sonne auf den Oberkörper tätowieren lassen. Ein Tattoo, das in rechtsradikalen Kreisen verbreitet ist und auf eine bestimmte politische Ausrichtung deutet. Allein schon dieses Tattoo lasse den Schluss zu, dass es sein Träger mit der Treue zur Verfassung wohl nicht so ganz ernst nehme. Daran ändere auch die wohl erst nach der Kündigung vorgenommene ergänzende Tätowierung "Liebe und Familie" unterhalb des Hosenbundes nichts. Die ist zum einen regelmäßig nicht zu sehen, zum anderen komme es allein auf die im Zeitpunkt der Kündigung beanstandete Tätowierung an. Und schon die rechtfertige eine außerordentliche Kündigung, sodass die vorliegende, aber noch nicht rechtsskräftige Verurteilung nach § 86a StGB für die Entscheidung unerheblich sei (LAG Berlin-Brandenburg, 11.05.2021 - 8 Sa 1655/20).

10.50 Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld - 1

Der vereinfachte Fall: Raumpflegerin R war wegen ihres Lebensalters und ihrer Betriebszugehörigkeit ordentlich unkündbar. Arbeitgeber A. hatte den Beschluss gefasst, die Reinigungsarbeiten fremdzuvergeben. Er kündigte R betriebsbedingt mit der tariflichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren haben sich R und A auf eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung von 20.000 EUR geeinigt - was die Bundesagentur für Arbeit zum Anlass nahm, das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld wegen Erhalts einer Abfindung nach § 143a SGB III a.F. (= § 158 SGB III n.F.) anzuordnen. Im Ergebnis jedoch ohne Erfolg.

R's Arbeitsverhältnis endete nicht vorzeitig i.S.d. § 143a SGB III a.F. Der Arbeitgeber hat die für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzuwendende 6-monatige Kündigungsfrist eingehalten. Diese Frist ist maßgebend, weil die Voraussetzungen für eine "fristgebundene Kündigung aus wichtigem Grund vorlagen (§ 143 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SGB III a.F.)." Der Arbeitgeber war in diesem Fall berechtigt, das sinnlos gewordene Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zu beenden. In diesem Fall ist zu Lasten des gekündigten Mitarbeiters nicht von einer fiktiven 18-monatigen Kündigungsfrist auszugehen, wie § 143a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB III a.F. sie vorsieht (BSG, 17.12.2013 - B 11 AL 13/12 R).

10.51 Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld - 2

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A kündigte das Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmer N fristlos zum 31.10.2012. N war im Zeitpunkt der Kündigung fast zehn Jahre bei A beschäftigt. Im Kündigungsschutzprozess schlossen A und N einen Vergleich mit Abfindungsvereinbarung, weil den Parteien die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar war. N beantragte bei der Agentur für Arbeit Arbeitslosengeld. Die Arbeitsagentur setzte seinen Anspruch für die Zeit vom 01.11.2012 bis zum 11.03.2013 wegen der Entlassungsentschädigung auf 0 fest. Nach der BSG-Rechtsprechung finden die Vorschriften über das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld auch dann Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis nach einer unbegründeten fristlosen Kündigung durch ein arbeitsgerichtliches Urteil gegen Zahlung einer Abfindung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aufgelöst wird. In der Regel sei nämlich bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses bei einer unbegründeten fristlosen Kündigung davon auszugehen, dass die an den Arbeitnehmer gezahlte Abfindung auch das Arbeitsentgelt enthalte, das ihm in der Kündigungsfrist entgangen sei. Und das gilt auch für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis bei Sachverhalten dieser Art mit einem gerichtlichen Abfindungsvergleich ende (LSG Nordrhein-Westfalen, 11.12.2014 - L 9 AL 49/14).

10.52 Schadensersatz

Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst sind nach Maßgabe des § 34 Abs. TVöD ordentlich unkündbar. Soll eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund erfolgen, muss der Arbeitgeber zuvor prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz möglich ist. Tut er das nicht, macht er sich möglicherweise schadensersatzpflichtig. Aber: "Begehrt ein nach § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer unter Berufung auf die vertragliche Rücksichtnahmepflicht Schadensersatz wegen unterlassener Beschäftigung, ist er für die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet" (BAG, 27.05.2015 - 5 AZR 88/14 - Leitsatz - mit dem Hinweis, dass bei einem Schadensersatzprozess die Beweislastregel aus § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG nicht gilt).

10.53 Schuldunfähigkeit

Verletzt ein Arbeitnehmer nach einschlägiger Ermahnung und nachfolgender Abmahnung erneut seine arbeitsvertraglichen Pflichten - hier: sexuell motivierte anzügliche, beleidigende und verleumderische Bemerkungen über weibliche Mitarbeiter und Vorgesetzte - kann das grundsätzlich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung in Frage kommen. Auch wenn der Arbeitnehmer dann mittlerweile unter Betreuung steht, nach der letzten Vertragsverletzung wegen manischer Depression stationär behandelt wurde und im Prozess einwendet, er habe bei der letzten Pflichtverletzung schuldlos gehandelt, schließt das die außerordentliche Kündigung nicht aus. In einem Ausnahmefall wie hier kann auch ein schuldloser Vertragsverstoß ein wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB sein (LAG Schleswig-Holstein, 09.06.2011 - 5 Sa 509/10).

10.54 Sexuelle Belästigung - 1

Auf Dienstreisen kommt es bisweilen zu Ereignissen, die man so oder ähnlich nun gar nicht braucht. Da wird nach dem offiziellen Teil an der Hotelbar noch etwas getrunken, da empfängt ein Mann in gelöster Stimmung "Signale" einer Kollegin, die bei nüchterne Betrachtung gar keine "Signale" waren, und versucht, die eingebildete Situation mit Körperkontakt für sich auszunutzen. Ein No-Go, das deutlich eine rote Linie überschreitet. Wer auf einer dienstlich veranlassten Reise eine Mitarbeiterin gegen deren Willen zu küssen versucht und das dann auch noch tut, verletzt seine arbeitsvertaglichen Rücksichtnahmepflichten. Er belästigt sexuell. Da braucht der Arbeitgeber auch nicht zunächst "nur" abzumahnen, da darf er gleich außerordentlich kündigen. Dem Arbeitnehmer ist in so einer Situation von vornherein erkennbar, dass er sich mit dem nicht gewünschten Küssen einer Kollegin vertragswidrig verhält und sich über die gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, seine Mitarbeiter vor sexueller Belästigung zu schützen, hinwegsetzt (LAG Köln, 01.04.2021 - 8 Sa 798/20).

10.55 Sexuelle Belästigung - 2

Das AGG sagt, eine "sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 [AGG], wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigung oder Beleidigung gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird" (§ 3 Abs. 4 AGG). Sexuell bestimmtes Verhalten i.S.d. § 3 Abs. 4 AGG ist auch eine "Entblößung der Genitalien eines anderen unter Missachtung seines Rechts auf Selbstbestimmung, wem gegenüber und in welcher Situation er sich unbekleidet zeigen möchte". So erfüllt dann auch das Herunterziehen von Hose und Unterhose eines Arbeitskollegen den Tatbestand der sexuellen Belästigung und kann "an sich" ein geeigneter wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB sein (BAG, 20.05.2021 - 2 AZR 596/20).

10.56 Sperrfrist beim Arbeitslosengeld - 1

Hat sich der Arbeitnehmer versicherungswidrig verhalten und hatte er dafür keinen wichtigen Grund dafür, dann bekommt er für den Bezug von Arbeitslosengeld eine Sperrzeit. Der Sperrzeittatbestand ist erfüllt, wenn der Arbeitslose sich arbeitsvertragswidrig verhalten und durch dieses arbeitsvertragswidrige Verhalten für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gesorgt hat. Die Privatfahrt eines Omnibusfahrers unter Alkoholeinfluss und der Verlust des Führerscheins sind für eine außerordentliche Kündigung geeignet - mit dem Ergebnis, dass der Arbeitnehmer durch sein vertragswidriges Verhalten den Sperrzeittatbestand des § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III (a.F. = § 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III n.F.) erfüllt hat (LSG Baden-Württemberg, 25.02.2011 - L 8 AL 3458/10).

10.57 Sperrfrist beim Arbeitslosengeld - 2

Die "Emmely"-Entscheidung des BAG hat auch Auswirkungen für die Sperrzeit nach § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III (a.F. = § 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III n.F.): Hatte die Bundesagentur einem wegen Diebstahls einer Dose Red Bull für 50 Cent außerordentlich gekündigten Arbeitnehmer noch eine Sperrzeit aufgegeben, hat das LSG Baden-Württemberg diese Sperrzeitverhängung wieder aufgehoben. Der gekündigte Arbeitnehmer habe die Dose Red Bull, die auf einer aufgerissenen Palette stand, für eine "Trinkspende" des Arbeitgebers gehalten. Bei einem bisher unbeanstandeten Arbeitsverhältnis und der Annahme einer "Trinkspende" konnte der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass er wegen Ansichnahme der Red-Bull-Dose eine Kündigung bekommen werde. Ihm sei kein arbeitsvertragswidriges Verhalten vorzuwerfen (LSG Baden-Württemberg, 11.05.2011 - L 3 AL 5286/10).

10.58 Steuerbares Verhalten - 1

Wenn die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten auf einem vom Mitarbeiter steuerbaren Verhalten beruht, kann im Regelfall unterstellt werden, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten in der Zukunft schon deswegen positiv ändert, weil ihm negative Folgen für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses angedroht worden sind. Aufgrund dieser Annahme setzen sowohl die außerordentliche als auch die ordentliche wegen eines vertragwidriges Verhalten voraus, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter zuvor abgemahnt hat. Eine vorherige Abmahnung ist nach dem in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur dann entbehrlich, "wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßsstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist" (BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 651/13).

10.59 Steuerbares Verhalten - 2

Wieder einmal auf den Punkt gebracht: "Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 302/16 - mit Hinweis auf BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 651/13; BAG, 23.10. 2014 - 2 AZR 865/13 u. BAG, 25.10.2012 - 2 AZR 495/11).

10.60 Straftaten

Eine vorherige Abmahnung ist regelmäßig nicht erforderlich, wenn der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber Straftaten wie Diebstahl, Unterschlagung oder sonstige Vermögensdelikte begeht (LAG Hamm, 17.08.2007 - 10 Sa 512/07).

10.61 Streitwert

"1. Der Streitwert einer Klage gegen eine außerordentlich, hilfsweise ordentlich ausgesprochene Kündigung ist mit einem Vierteljahresentgelt zu bewerten (§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG). Dies gilt auch, wenn der Klageantrag gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung als uneigentlicher Hilfsantrag gesondert gestellt wird. 2. Bei einer Kündigungsschutzklage und gleichzeitigen Klage auf Verzugslohn für die Zeit nach dem Kündigungstermin in objektiver Klagehäufung sind die Streitwerte der Klageanträge gemäß § 39 GKG zu addieren. Ein Additionsverbot wegen wirtschaftlicher Identität besteht nicht. Dies gilt auch für Verzugslohnansprüche aus den ersten drei Monaten nach dem Kündigungstermin (LAG Düsseldorf, 16.06.2017 - 4 Ta 211/17 - Leitsatz - unter Festhaltung an der ständigen Bezirksrechtsprechung, etwa Beschluss vom 26.08.2010 - 2 Ta 507/10 u. entgegen Streitwertkatalog I Nr. 6).

10.62 Übertragung des Kündigungsrechts

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmer N war seit 2006 bei einer Universität bzw. bei einem Bundesland – Arbeitgeber A – angestellt. Tätig war er dagegen bei Arbeitgeber B, einem Universitätsklinikum, als Arzt und Wissenschaftler. A und B hatten 2003 eine "Vereinbarung gemäß 15 UniKlinG" geschlossen. In § 5 dieser Vereinbarung hieß es: "Das Klinikum ist rechtlicher oder faktischer Arbeitgeber des im Klinikum tätigen Personals, ungeachtet der rechtlich angeordneten bzw. unverändert stehen gebliebenen Dienstherreneigenschaft des Landes für das Personal des Klinikums am 01.01.2001 bzw. des ärztlich tätig werdenden Personals des Fachbereichs." Mit dem Vorwurf, "Drittmittel veruntreut" zu haben, bekam N von B die außerordentliche Kündigung – unterschrieben hatten der Ärztliche Direktor und Vorstandsvorsitzende sowie der Kaufmännische Direktor des Klinikums.

Eine Kündigung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft. Einseitige Rechtsgeschäfte, die ein Bevollmächtigter vornimmt, sind unwirksam, wenn der Bevollmächtigte bei Vornahme des Rechtsgeschäfts seine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist (§ 174 Satz 1 BGB). Das hatte N hier getan. Aber: Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, "wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte" (§ 174 Satz 2 BGB). Das hatte Arbeitgeber A zwar kurz vor der Kündigung nicht getan. Nur: B ist mit der "Vereinbarung gemäß 15 UniKlinG" im Außenverhältnis zu den bei ihm Beschäftigten mit den nötigen Befugnissen ausgestattet worden, um alle Personalangelegenheiten im Auftrag von A wahrnehmen zu können. B sollte auch "rechtlicher Arbeitgeber" sein – und das "umfasst zumindest auch die Ermächtigung nach § 185 Abs. 1 BGB, Kündigungen im eigenen Namen und mit Wirkung für" Arbeitgeber A "auszusprechen" (BAG, 27.02.2020 – 2 AZR 570/19).

10.63 Umdeutung - 1

Ist eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB unwirksam weil kein wichtiger Grund vorliegt, kann sie nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Dabei ist allerdings vorauszusetzen, dass dies dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille dem Empfänger der Kündigung im Zeitpunkt ihres Zugangs auch erkennbar ist. Auch wenn die Prüfung, ob die Voraussetzungen vorliegen, grundsätzlich in der Tatsacheninstanz zu erfolgen hat: Steht der maßgebliche Sachverhalt fest, kann die Prüfung der für die Umdeutung in Frage kommenden Voraussetzungen auch noch in der Revisionsinstanz erfolgen (BAG, 12.05.2010 - 2 AZR 845/08).

10.64 Umdeutung - 2

Es gibt Fälle, in denen die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses individual- oder kollektivvertraglich ausgeschlossen ist. Hier ist dann, wenn ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, eine außerordentliche Kündigung möglich, die aber mit einer so genannten Auslauffrist zu versehen ist. Ist eine außerordentliche Kündigung unwirksam, kann sie in der Regel über § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Nur: das klappt in Fällen, in denen die ordentliche Kündigung - wie hier nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG - ausgeschlossen ist, nicht. Hier kann eine unwirksame außerordentliche Kündigung nicht in eine "wirksame" ordentliche umgedeutet werden (BAG, 20.03.2014 - 2 AZR 825/12).

10.65 Umdeutung - 3

Der Klageantrag "festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 6.3.2017 ... aufgelöst worden ist", ist vom Wortlaut her ausschließlich auf die außerordentliche Kündigung gerichtet. So ein Antrag umfasst allerdings regelmäßig automatisch auch "das Begehren festzustellen, das Arbeitsverhältnis ende nicht aufgrund einer gegebenenfalls nach § 140 BGB kraft Gesetzes ... eintretenden Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche" (s. dazu BAG, 15.11.2001 - 2 AZR 310/00). Für die Annahme, der klagende Arbeitnehmer wende sich nur gegen die außerordentliche Kündigung, bedarf es besonderer Anhaltspunkte (BAG, 27.06.2019 - 2 AZR 28/19).

10.66 Umstände des Einzelfalls

Die Regelung in § 626 Abs. 1 BGB schließt es aus, dass bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheit des Einzelfalls stets als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung angesehen werden können; es gibt keine absoluten Kündigungsgründe (LAG Düsseldorf, 24.05.2007 - 13 Sa 1287/06).

10.67 Unschuldsvermutung

Die Zulässigkeit einer Verdachtskündigung wird durch die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung nicht eingeschränkt. Eine Verdachtskündigung hat keinen Strafcharakter. Und Rechtsfolgen, die keinen Strafcharakter haben, können in gerichtlichen Entscheidungen durchaus an einen Verdacht anknüpfen (s. dazu BVerfG, 29.05.1990 - 2 BvR 254/88, 2 BvR 1343/88; BAG, 12.02.2015 - 6 AZR 845/13 u. EGMR, 23.01.2018 - 15374/11). "Zwar darf durch staatliche Stellen die strafrechtliche Verantwortung eines beschuldigten, angeschuldigten oder angeklagten Arbeitnehmers nicht vorweggenommen oder gar ein erfolgter Freispruch infrage gestellt werden. Doch hindern ein anhängiges Strafverfahren und selbst ein rechtskräftiger Freispruch jedenfalls dann nicht die Annahme, eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei wirksam, wenn dem eine eigene richterliche Würdigung auf der Grundlage eines geringeren Beweismaßes (§ 286 ZPO gegenüber § 261 StPO) zugrunde liegt und sich das Arbeitsgericht einer strafrechtlichen Bewertung enthält" (BAG, 31.01.2019 - 2 AZR 426/18 - mit Hinweis auf EGMR, 23.01.2018 - 15374/11).

10.68 Urlaubsgewährung - "hilfsweise ordentlich"

Erklärt der Arbeitgeber bei einer "fristlos und hilfsweise ordentlich" ausgesprochenen Kündigung im Kündigungsschreiben, dass er den gekündigten Mitarbeiter für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam sein sollte, unter Anrechnung seiner Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung freistellt, erfüllt er mit dieser Vorgehensweise nicht den Anspruch seines (Noch)Mitarbeiters auf bezahlten Erholungsurlaub, wenn die fristlose Kündigung unwirksam ist. Die Erfüllung des Urlaubsanspruchs setzt nach § 1 BUrlG a) die Freistellung und b) die Zahlung des Urlaubsentgelts voraus. Durch die bloße Freistellungserkärung in einem Kündigungsschreiben wird nur dann wirksam Urlaub erteilt, wenn der Arbeitgeber dem Mitarbeiter die Urlaubsvergütung a) vor Urlaubsantritt zahlt oder b) vorbehaltlos zusagt (BAG, 10.02.2015 - 9 AZR 455/13).

10.69 Urlaubsgewährung - störende Ereignisse

"2. Ist der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ungewiss, weil der Arbeitnehmer gegen die fristlose Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hat, steht dies der Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht entgegen. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitnehmer das Bestehen seiner Arbeitspflicht kennt, sondern dass er die Gewissheit hat, während eines bestimmten Zeitraums nicht zur Arbeit herangezogen zu werden, und sich deshalb nicht zur Erbringung einer Arbeitsleistung bereithalten muss. 3. Den Urlaub störende Ereignisse fallen grundsätzlich in die Risikosphäre des Arbeitnehmers. Dies gilt auch dann, wenn die Möglichkeit selbstbestimmter Nutzung der Freizeit während des Urlaubs durch sozialversicherungsrechtliche Handlungsobliegenheiten eingeschränkt wird, die für den Bezug von Arbeitslosengeld erforderlich sind" (BAG, 25.08.2020 – 9 AZR 612/19 – 2. und 3. Leitsatz).

10.70 Urlaubsgewährung - "vorsorglich"

"1. Im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Urlaub vorsorglich für den Fall gewähren, dass die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst. Dazu muss er den Arbeitnehmer unmissverständlich und endgültig zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht befreien und das Urlaubsentgelt entweder vor Antritt des Urlaubs zahlen oder dessen Zahlung vorbehaltlos zusagen. 2. Ist der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ungewiss, weil der Arbeitnehmer gegen die fristlose Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hat, steht dies der Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht entgegen. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitnehmer das Bestehen seiner Arbeitspflicht kennt, sondern dass er die Gewissheit hat, während eines bestimmten Zeitraums nicht zur Arbeit herangezogen zu werden, und sich deshalb nicht zur Erbringung einer Arbeitsleistung bereithalten muss" (BAG, 25.08.2020 – 9 AZR 612/19 – 1. u. 2. Leitsatz).

10.71 Verdachtskündigung - 1

Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liegt nicht nur bei einer erwiesenen Vertragsverletzung vor, sondern auch dann, wenn der Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung vorliegt (LAG Baden-Württemberg, 25.05.2007 - 7 Sa 103/06).

10.72 Verdachtskündigung - 2

Ein Unterschied zwischen Tat- und Verdachtskündigung liegt darin, dass der Arbeitgeber den auffällig gewordenen Mitarbeiter nur vor Ausspruch der Verdachtskündigung anhören muss - nicht vor der Tatkündigung. Das Anhörungserfordernis wird für die Verdachtskündigung aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hergeleitet. Die Annahme eines das Vertrauensverhältnis zerstörenden Verdachts ist so lange nicht zu rechtfertigen, wie der Arbeitgeber noch nicht alle ihm zumutbaren Mittel ergriffen hat, um den Sachverhalt aufzuklären. "Dazu gehört es insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um dessen Einlassungen bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können" (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 611/17).

10.73 Vermögensgefährdung

Der – angestellte – alleinige Geschäftsführer G. eines Kreisverbandes der Arbeiterwohlfahrt hatte die Zahlung eines Honorars veranlassen wollen, obwohl er wusste, dass die Honorarforderung nicht berechtigt war. Das fiel dem Vorstand auf – und er kündigte G. außerordentlich wegen Gefährdung des Verbandsvermögens. Im Ergebnis zu Recht. Mit seinem Vorhaben hat G. gegen seine Pflicht, die wirtschaftlichen Interessen seines Arbeitgebers nicht zu gefährden, verstoßen. Das hatte bereits die Vorinstanz (ArbG Frankfurt, 21.10.2020 – 14 Ca 977/20 u. 14 Ca 5104/20) richtig erkannt und G.'s Kündigungsschutz- und Zahlungsanträge abgewiesen (LAG, 10.06.2021 – 13 Sa 1605/20 u. 13 Sa 1606/20).

10.74 Verschleiertes Zuspätkommen

Da wollte einer ganz schlau sein: Er war schon einmal wegen Verspätung und falscher Arbeitszeitkorrektur abgemahnt worden, wiederholte dieses Verhalten trotzdem und entschuldigte sich damit, dass er die beiden neuen Fälle von Zuspätkommen nur deswegen verheimlich habe, weil er Angst vor Sanktionen des Arbeitgebers hatte. Nett gemeint, aber völlig daneben. Ohne eine weitere Abmahnung zu fordern ließ das Berufungsgericht die außerordentliche Kündigung durchgehen. Begründung u.a.: "Wenn sich nämlich der Kläger schon bei geringfügigen Pflichtverletzungen zu deren Verschleierung hinreißen lässt, ist die Prognose gerechtfertigt, dass dies zukünftig auch bei gewichtigeren Verstößen – und dort erst recht – geschehen wird." Denn: "Das vom Kläger dargestellte Dilemma ist nicht geeignet, den Vertrauensverstoß zu rechtfertigen" (LAG Köln, 03.12.2020 – 6 Sa 494/20).

10.75 Versuchter Prozessbetrug

Da hat ein Arbeitnehmer in einer eidesstattlichen Versicherung angegeben, er würde seine minderjährigen Kinder "in der Regel" montags, dienstags und mittwochs bis 07:30 Uhr betreuen und könne deswegen zu bestimmten Zeiten nicht arbeiten. Mit einem darauf aufbauenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wollte er seine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitszeiten sichern. "Die vorsätzlich unwahre Sachverhaltsdarstellung in einem gerichtlichen Verfahren rechtfertigt regelmäßig die außerordentliche Kündigung, da dies das notwendige Vertrauensverhältnis erheblich stört und der Erklärende nicht davon ausgehen kann, dass die Gegenseite solches hinnehmen würde." Nur: "In der Regel" heißt nicht "immer" – und so hat das Berufungsgericht hier keinen versuchten Prozessbetrug gesehen und die außerordentliche Kündigung kassiert (LAG Hessen, 18.10.2021 – 16 Sa 380/21).

10.76 Verwertungsverbot

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A hatte eine rechtmäßige offene Video-Überwachung im Kassenbereich seines Tabak-, Lotto- und Zeitschriftenshops installiert. Anlass: Vorbeugung von Kunden- und Mitarbeiter-Straftaten. Im 3. Quartal 2016 stellte A einen Fehlbestand an Tabakwaren fest. Im August 2016 wertete A die Aufnahmen aus und stellte dabei fest, dass Kassiererin K im Februar 2016 vereinnahmte Gelder nicht in die Kasse gelegt hatte. A kündigte fristlos. K meinte, A hätte die Aufnahmen unverzüglich, jedenfalls vor August 2016 löschen müssen. Jetzt seien sie nicht mehr verwertbar.

Die Vorinstanzen hatten K's Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das BAG war anderer Meinung. Solange die Ahndung einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung durch den Arbeitgeber noch möglich ist, wird die Speicherung einer rechtmäßig hergestellten Aufnahme, die den Arbeitnehmer bei dieser Pflichtverletzung - hier: vorsätzliches Eigentumsdelikt zu Lasten des Arbeitgebers - zeigt, nicht allein durch Zeitablauf unverhältnismäßig. Insoweit besteht kein Verwertungsverbot. Bei rechtmäßiger offener Video-Überwachung ist die Verarbeitung und Nutzung der einschlägigen Bildsequenzen nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG a.F. (= § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG n.F.) zulässig. Die Datenverarbeitung verletzt nicht das durch Art. 2 i.V.m. Art 1 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (BAG, 23.08.2018 - 2 AZR 133/18 - mit dem Hinweis, dass der Arbeitgeber mit der Auswertung des Bildmaterials so lange warten durfte, bis er dafür einen berechtigten Anlass sah).

10.77 Verwirkung?

Wie jedes Recht unterliegt auch das Kündigungsrecht des Arbeitgebers nach § 242 BGB der Verwirkung (was bei einer außerordentlichen Kündigung wegen der Ausschlussfrist in § 626 Abs. 2 BGB wohl kaum in Frage kommt, Anm. d. Verf.). So kann ein Kündigungssachverhalt beispielsweise durch Zeitablauf dermaßen an Bedeutung verlieren, dass ein Arbeitnehmer vor einer Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden muss (s. dazu BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13 u. BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 514/01). "Der Arbeitgeber hat das Recht zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, d.h. die Kündigung nicht erklärt, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre (Zeitmoment), und er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt [Umstandsmoment], die Kündigung werde auch künftig unterbleiben" (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - mit Hinweis auf BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13 u. BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 514/01).

10.78 Verzeihung

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann verwirkt sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer verziehen hat. Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber auf sein Recht zur außerordentlichen Kündigung verzichtet. Bloß: "Vor Beginn und Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB sind ein Verzeihen oder ein Verzicht nur anzunehmen, wenn der Kündigungsberechtigte eindeutig seine Bereitschaft zu erkennen gegeben hat, das Arbeitsverhältnis trotz kündigungsrelevanter Vorfälle fortsetzen zu wollen" (BAG, 26.09.2013 - 2 AZR 741/12).

10.79 Vorgetäuschte Krankheit

Da hatte sich Auszubildender A krankschreiben lassen, um eine Nachprüfung zu schwänzen. Natürlich war A nicht krank, hielt seine Idee aber für ausgesprochen clever. A's Ausbilder und das Arbeitsgericht waren anderer Meinung. Die außerordentliche Künigung wegen Vortäuschens einer tatsächlich nicht vorhandenen Krankheit ging unbeanstandet durch. Keine clevere Idee, sondern eine schwere Verletzung der Pflichten aus dem Ausbildungsvertrag. A hatte sich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur ausstellen lassen, damit er nicht an der Prüfung teilnehmen musste. Die von ihm behauptete "Spontangenesung" vor Ablauf der ärztlich bescheinigten Dauer der Arbeitsunfähigkeit glaubte ihm das Gericht nicht (ArbG Siegburg, 17.03.2022 - 5 Ca 1849/21 - mit dem Hinweis, dass kein Auszubildender erwarten könne, dass sein Ausbilder die Vorlage einer falschen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, mit der sich der Auszubildende vor einer Prüfung drücken möchte, hinnehmen werde).

10.80 Vorlage eines gefälschten Impfausweises

Arbeitgeber A ist als Beratungsunternehmen im Bereich betrieblicher Gesundheitsförderung tätig. Mitarbeiterin M betreute Kundenunternehmen, zu denen auch Pflegeeinrichtungen gehörten. Gegenüber ihrem Teamleiter erklärte M, sie sei geimpft, und legte als Beleg einen Impfausweis vor, der sich später als Fälschung entpuppte. Die im Impfausweis genannte Charge des Impfstoffs war zu diesem Zeeitpunkt noch gar nicht verimpft. A kündigte außerordentlich – und kam damit durch. Mit ihrem Verhalten - wahrheitswidriges Behaupten vollständigen Impfschutzes und Vorlage eines gefälschten Impausweises als Nachweis – hatte M das für eine auch nur befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen zerstört. Datenschutzrechtlich war es nicht zu beanstanden, dass A in Erfüllung seiner aus § 28b Abs. 3 IfSG resultierenden Kontrollpflicht die Angaben im Impfausweis unter Verwendung öffentlich zugänglicher Daten prüfte (ArbG Köln, 23.03.2022 - 18 Ca 6830/21; s. dazu auch ArbG Düsseldorf, 18.02.2022 - 11Ca5388/21).

10.81 Weitergabe privater E-Mails

Da hatte es Mitarbeiterin M einfach nur gut gemeint: In der privaten E-Mail ihres Dienstvorgesetzten, auf dessen PC sie in der Verwaltung Zugriff hatte, sah sie eine E-Mail, aus der sich ergab, dass gegen ihren Vorgesetzten wegen eines sexuellen Übergriffs ermittelt wurde. Den Anhang dieser E-Mail – einen Chat-Verlauf zwischen ihrem Vorgesetzten und der betroffenen Frau – sicherte sie auf einem USB-Stick, den sie später an eine andere Mitarbeiterin weitergab. Grund für den Arbeitgeber, das M’s Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden. Und das zu Recht: "Das Lesen einer offensichtlich an einen anderen Adressaten gerichtete Email sowie das Kopieren und die Weitergabe des Emailanhangs (privater Chatverlauf) an Dritte kann im Einzelfall eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen, auch wenn eine Zugriffsberechtigung auf das Emailkonto für dienstliche Tätigkeiten vorliegt" (LAG Köln, 02.11.2021 – 4 Sa 290/21 – Leitsätze).

10.82 Whistleblower

Da hatte ein Krankenhausträger seinen stellvertretenden Chefarzt S fristlos gekündigt, weil der öffentlich – insbesondere in einer Strafanzeige – den Verdacht geäußert hatte, der Chefarzt habe in mehreren Fällen aktive Sterbehilfe geleistet. Vor den nationalen Gerichten kam S mit seinen verschiedenen Klagen nicht durch, also bemühte er den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte um "Gerechtigkeit". Mit wenig Erfolg. Der EGMR hat keine Verletzung des Rechts auf frei Meinungsäußerung (Art. 10 Abs. 2 EMRK) festgestellt. S habe zwar nicht unlauter gehandelt, allerdings hat er einer externen Stelle den Verdacht einer schweren Straftat mitgeteilt, ohne zuvor gewissenhaft geprüft zu haben, "ob die Information, die an sich im öffentlichen Interesse war, genau und zuverlässig war." Daher haben die nationalen Gerichte zu Recht unter Beachtung der bisherigen EGMR-Rechtsprechung "stichhaltige und ausreichende Gründe für ihre Entscheidung angeführt, dass nach den Umständen die fristlose Entlassung des Bf. angesichts der schädigenden Wirkung in der Offenlegung für den Ruf des Arbeitgebers und eines anderen Angestellten gerechtfertigt war" (EGMR, 16.02.2021 – 23922/19 – Liechtenstein).

10.83 Zumutbarkeit

Obwohl eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist grundsätzlich immer möglich ist, kann sie nach den Umständen des Einzelfalls unwirksam sein, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der zukünftigen Vertragsbindung doch zumutbar ist (LAG München, 25.10.2007 - 3 Sa 572/07).