Nach einer Entscheidung des Bundessozialgerichts im Jahre 1997 kann die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung nicht mehr wegen eines missglückten Arbeitsversuchs verneint werden. Gleichwohl ist auch weiterhin der Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen zur Versicherungspflicht erfüllt sind.

Das Bundessozialgericht stellte fest, dass an den Nachweis der Tatsachen, die Krankenversicherungspflicht begründen, strenge Anforderungen zu stellen sind, wenn der Verdacht von Manipulationen zulasten der Krankenkassen besteht. Dies könne, zumal wenn weitere Umstände hinzutreten, der Fall sein, wenn bei Beginn der Arbeitsaufnahme Arbeitsunfähigkeit besteht, dieses bekannt ist und die Arbeit alsbald aufgegeben wird. Die Feststellungslast für die Tatsachen, die Versicherungspflicht begründen, trägt nach Ansicht des Bundessozialgerichts derjenige, der sich auf sie beruft. Die Beweislast obliegt deshalb grundsätzlich dem Arbeitnehmer.

Nach Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherung kann aufgrund der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts die Krankenversicherungspflicht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsfigur des missglückten Arbeitsversuchs nicht mehr verneint werden. Ein missglückter Arbeitsversuch lag vor, wenn objektiv feststand, dass der Beschäftigte bei Aufnahme der Arbeit zu ihrer Verrichtung nicht fähig war oder nur unter schwerwiegender Gefährdung seiner Gesundheit die Arbeit würde verrichten können und die Arbeit in der Folge vor Ablauf einer wirtschaftlich ins Gewicht fallenden Zeit aufgegeben hat.

Zur Vermeidung von Missbräuchen zulasten der Versichertengemeinschaft sind jedoch weiterhin an den Nachweis der die Versicherungspflicht begründenden Voraussetzungen strenge Anforderungen zu stellen, wenn der Verdacht besteht, dass Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung erschlichen werden sollen. Vor diesem Hintergrund sollte bei Verdachtsmomenten insbesondere kritisch geprüft werden, ob die Versicherungspflicht aufgrund eines Scheinarbeitsverhältnisses ausgeschlossen ist. So wird keine die Versicherungspflicht auslösende Beschäftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV ausgeübt, wenn tatsächlich eine familienhafte Mithilfe oder eine selbstständige Tätigkeit, insbesondere als Mitunternehmer oder Mitgesellschafter, vorliegt oder wenn ein Beschäftigungsverhältnis durch ein nach § 117 BGB nichtiges Scheingeschäft vorgetäuscht wird.