A.

Die Revision des Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Hauptforderung begründet.

I.

Die Klage ist nicht schon deshalb unzulässig, weil der Kläger den Anspruch auch als Insolvenzforderung nach § 174 InsO angemeldet hat. Der Beklagte hat die angemeldete Forderung nicht als Insolvenzforderung anerkannt. Zudem beschränkt sich die Rechtskraftwirkung zur Tabelle festgestellter Forderung nach § 178 Abs. 3 InsO auf Insolvenzforderungen. Die vorsorgliche oder irrtümliche Anmeldung einer Forderung zur Insolvenztabelle stellt der Geltendmachung dieser Forderung als Masseforderung nicht entgegen (BAG 13. Juni 1989 - 1 AZR 819/87 - BAGE 62, 88).

II.

Der Kläger hatte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahre 2000 Anspruch auf Abgeltung seines Urlaubs nach § 7 Abs. 4 BUrlG. Ziff. 100 iVm. Ziff. 91 und 102 des MTV sowie des Zusatzurlaubs nach § 47 SchwbG i.d.F. vom 26. August 1986 und Urlaubsgeldansprüche nach § 4 des Arbeitsvertrages iVm. Ziff. 109 des MTV. Der Beklagte hat diese rechtzeitig geltend gemachten Forderungen als Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO zu berichtigen.

1.

Der Beklagte hatte den vom Kläger geltend gemachten Tarifurlaub und den gesetzlichen Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen abzugelten. Da dieser wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden konnte, entstand ein Abgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG, Ziff. 100 MTV.

a)

§ 7 Abs. 4 BUrlG gilt für den gesetzlichen Urlaub einschließlich des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte, der bis zum 30. Juni 2001 in § 47 SchwbG geregelt war und mit Wirkung zum 1. Juli 2001 in § 125 SGB IXübernommen worden ist (BAG 25. Juni 1996 - 9 AZR 182/95 - BAGE 83, 225, 227 [BAG 25.06.1996 - 9 AZR 182/95]) [BAG 25.06.1996 - 9 AZR 182/95]. Gem. Ziff. 100 MTV ist auch der tarifliche Urlaub wie auch nach § 7 Abs. 4 BUrlG beim Ausscheiden abzugelten, wenn er nicht während der Kündigungsfrist erfüllt wurde.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet der MTV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien wegen einzelvertraglicher Vereinbarung Anwendung. Nach § 4 des Arbeitsvertrages richten sich der Anspruch auf Urlaubstagegeld sowie die näheren Urlaubsbestimmungen nach dem gültigen Tarifvertrag. Gem. § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages gelten für das Arbeitsverhältnis zudem die jeweils gültigen Tarifverträge. Die Parteien wollten damit erkennbar die Anwendung der für den persönlichen und fachlichen Geltungsbereich maßgeblichen Tarifverträge vereinbaren. Wie sich aus dem Briefkopf der Insolvenzschuldnerin ergibt, beschäftigt sie sich mit der handwerklichen Anfertigung von Holzfenstern und Haustüren. Dies unterliegt dem fachlichen Geltungsbereich des MTV. In Ziff. 1 ist ausdrücklich das Entwerfen, Konstruieren, Herstellen, Montieren, Anschlagen, Einbauen, Anbringen, Reparieren, Restaurieren und Instandhalten von Bauteilen, insbesondere von Türen und Fenstern aller Art genannt. Auch der räumliche Geltungsbereich für das Land Nordrhein-Westfalen trifft auf die in B ansässige Insolvenzschuldnerin zu. Zutreffend wendet das Arbeitsgericht deshalb von den Parteien nicht beanstandet auch eine Arbeitszeit von 37 Wochenstunden gem. Ziff. 21 I. des MTV an. Der Kläger berechnet das Urlaubsgeld mit drei Stundenlöhnen für jeden Urlaubstag auch entsprechend Ziff. 109 des MTV.

b)

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist auch mit der Kündigung des Beklagten zum 31. Oktober 2000 beendet worden. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann nicht von einer Beendigung zum 31. Juli 2000 ausgegangen werden. Zwar hat der Kläger ab dem 1. August 2000 eine neue Stelle angetreten. Hieraus ergibt sich aber nicht ohne weiteres eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Es ist weder festgestellt, dass der Kläger das Arbeitsverhältnis vorzeitig gekündigt, noch einen Aufhebungsvertrag geschlossen habe. Ein konkludenter Auflösungsvertrag kommt wegen des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB nicht in Betracht.

c)

Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass dem Kläger bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumindest noch nicht erfüllte Resturlaubsansprüche von 21 Tagen zustanden.

aa)

Der tarifliche Urlaubsanspruch des Klägers betrug zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses anteilig für sieben Monate bereits 18 Tage.

Für die Zeit ab dem 1. August 2000 hat der Kläger keinen Urlaubsanspruch erworben. Gem. Ziff. 90 des MTV mindern durch den Arbeitnehmer herbeigeführte Arbeitsunterbrechungen ohne Lohnanspruch den Urlaubsanspruch anteilmäßig, wenn die Fehlzeiten mindestens zwei Wochen zusammenhängend betragen. Ab dem 1. August 2000 hat der Kläger seine Arbeit bei dem Beklagten wegen der neuen Stelle nicht aufgenommen. Es kann dahinstehen, ob diese Minderung des Tarifurlaubs zu einer Unterschreitung des gesetzlichen Mindesturlaubs führt, da der Kläger nur 18 Tage Abgeltung für Tarifurlaub verlangt (§ 308 ZPO).

bb)

Der schwerbehinderte Kläger hat darüber hinaus zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Zusatzurlaub gem. § 47 SchwbG in Höhe von fünf Arbeitstagen erworben. Der Grad der Behinderung ist zwar nicht vorgetragen. Die Anwendung des § 47 SchwbG ist aber zwischen den Parteien unstreitig, sodass von einem Grad der Behinderung von wenigstens 50 gem. § 1 SchwbG auszugehen ist. Zudem hat der Beklagte vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle nach § 18 SchwbG eingeholt.

Eine anteilige Kürzung des Schwerbehindertenzusatzurlaubes wegen des vorzeitigen Ausscheidens kommt nicht in Betracht, da der Kläger nicht in der ersten Hälfte eines Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist (§ 5 Abs. 1 BUrlG; BAG 25. Juni 1996 - 9 AZR 182/95 - BAGE 83, 225, 227 [BAG 25.06.1996 - 9 AZR 182/95]) [BAG 25.06.1996 - 9 AZR 182/95]. Die Kürzungsvorschrift bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gem. Ziff. 91 MTV gilt nur für den tariflichen Urlaub. Den Tarifvertragsparteien fehlt zudem die Befugnis, § 47 SchwbG zu ändern. Die Dauer des gesetzlichen Zusatzurlaubes nach § 47 SchwbG war ebenso wie die Dauer des Urlaubs nach § 1, § 13 Abs. 1 BUrlG nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abänderbar. Auch nach neuem Recht (§ 125 SGB IX) unterliegt sie nicht der Disposition der Tarifvertragsparteien: Regelungen zu Ungunsten der schwerbehinderten Menschen sind unzulässig. Die Tarifvertragsparteien können deshalb nur entsprechend § 5 Abs. 1 BUrlG eine Kürzung des vollen Tarifurlaubs für Arbeitnehmer, die in der zweiten Jahreshälfte ausscheiden, regeln (Senat 8. März 1994 - 9 AZR 49/93 - BAGE 76, 74, 78). Der Kläger hat daher bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Urlaubsabgeltungsansprüche für 23 Urlaubstage, wobei er nur 21 Tage geltend gemacht hat.

d)

Der Urlaub ist im Urlaubsjahr wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gem. § 7 Abs. 4 BUrlG, Ziff. 100 MTV abzugelten. Bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses hätte der Urlaubsanspruch erfüllt werden können, weil der Kläger ab dem 1. August 2000 wieder arbeitsfähig war (vgl. BAG 27. Mai 1997 - 9 AZR 337/95 - BAGE 86, 30, 35, 36 [BAG 22.05.1997 - 8 AZR 101/96]m.w.N.).

Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist auch nicht zum Jahresende 2000 oder später untergegangen. Der Urlaubsabgeltungsanspruch tritt als Surrogat an Stelle des Urlaubsanspruchs und muss deshalb nur unter denselben Voraussetzungen wie der Urlaub gewährt werden. Er geht deshalb unter, wenn der Zeitraum für die Urlaubsgewährung abgelaufen ist (Senat 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - BAGE 79, 92 [BAG 17.01.1995 - 9 AZR 664/93]). Nach Ziff. 99 MTV ist dies der 31. März des Folgejahres. Im Gegensatz zu § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG werden besondere Übertragungsgründe nicht gefordert. Das gilt auch für den gesetzlichen Mindesturlaub und ist als für die Arbeitnehmer günstigere Vereinbarung ohne weiteres zulässig (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG; vgl. zur Möglichkeit günstigerer Tarifvereinbarungen Senat 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - AP BUrlG § 11 Nr. 55 = EzA BUrlG § 13 Nr. 58). Zum 26. Februar 2001 hat der Kläger mit der Klageerhebung vom Beklagten Urlaubsabgeltung verlangt. Damit befand sich der Beklagte in Verzug (§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB aF). Daraus folgt nach allgemeinen Grundsätzen, dass ein inhaltsgleicher, auf Urlaubsgeltung gerichteter Schadenersatzanspruch entsteht (§ 286 Abs. 1 BGB aF; vgl. Senat 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - a.a.O.). Hier schreibt Ziff. 99 MTV jedoch vor, dass der Urlaubsanspruch erhalten bleibt, wenn er vor dem 31. März des auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres schriftlich geltend gemacht wurde. Auch dies gilt nicht nur für den tariflichen, sondern auch den gesetzlichen Urlaub und ist als für die Arbeitnehmer günstigere Regelung zulässig. Damit bleibt in diesen Fällen sowohl der Urlaubs- als auch der Urlaubsabgeltungsanspruch als Erfüllungsanspruch erhalten. Mit Zugang der Klage ist die Schriftform gewahrt.

e)

Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht dem Kläger die geltend gemachte Forderung in Höhe von 4.250,25 DM zugesprochen.

aa)

Für 21 Urlaubstage im Urlaubsjahr 2000 standen dem Kläger mindestens 3.690,75 DM Abgeltung zu.

Nach Ziff. 108 MTV ist während des Urlaubs das monatliche Grundgehalt weiterzuzahlen. Es kann dahinstehen, ob dies das tarifliche Gehalt sein muss. Der Kläger macht nur die geringere arbeitsvertragliche Vergütung geltend (23,75 DM je Stunde). Tariflich sind dies für den Meister in der Gruppe M1 4.678,00 DM monatlich dividiert durch 160 = 29,24 DM. Das der Urlaubsabgeltung zu Grunde zu legende Urlaubsentgelt ist auf der Grundlage von 7,4 Stunden täglich zu berechnen. Ziff. 21 I. MTV bestimmt eine regelmäßige wöchentlichen Arbeitszeit von 37 Stunden und täglich von 7,4 Stunden. Hieraus errechnet sich der Betrag in Höhe von 3.690,75 DM.

bb)

Für die geltend gemachten 18 Urlaubstage stand dem Kläger im Jahr 2000 ein zusätzliches Urlaubsgeld in Höhe von 1.282,50 DM zu.

Das Urlaubsgeld beträgt gem. Ziff. 109 MTV je Urlaubstag drei tarifliche Stundenentgelte. Bei 18 Tagen Urlaub sind dies 1.282,50 DM.

Soweit das Arbeitsgericht die Forderung in Höhe von 2.000,00 DM netto wegen der Aufrechnung der Beklagten mit dem zurückzuzahlenden Arbeitgeberdarlehen als erloschen angesehen hat, ist dies rechtskräftig geworden.

2.

Der Beklagte schuldet die Urlaubsabgeltung einschließlich des zusätzlichen Urlaubsgelds als Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO.

Nach dieser Vorschrift sind Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen Masseverbindlichkeiten, soweit deren Erfüllung für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss (vgl. Weis in Hess/Weis/Wienberg InsO Bd. 1 2. Aufl. § 55 Rn. 124). Für den Urlaubsabgeltungsanspruch ist dies der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wird. Der Abgeltungsanspruch entsteht gem. § 7 Abs. 4 BUrlG, Ziff. 100 MTV erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

a)

Es kommt nicht darauf an, ob die Dauer des Arbeitsverhältnisses nach der Insolvenzeröffnung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgereicht hätte, den Freizeitanspruch zu erfüllen. Im Übrigen wäre diese Voraussetzung erfüllt, da der Zeitraum ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Juli 2000 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2000 ausgereicht hätte, die geltend gemachten 21 Urlaubstage zu gewähren.

aa)

Das Bundesarbeitsgericht und das Bundessozialgericht haben für das außer Kraft getretene Konkursrecht in Anwendung des § 59 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 KO das Rückrechnungsprinzip vertreten. Urlaubsabgeltungsansprüche seien nur dann Masseverbindlichkeiten, wenn die Zeit nach Eröffnung des Konkursverfahrens ausgereicht hätte, den Freizeitanspruch zu erfüllen. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung sei dabei grundsätzlich den letzten Tagen der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuzuordnen (BAG 21. Mai 1980 - 5 AZR 441/78 - AP KO § 59 Nr. 10 = EzA KO § 59 Nr. 9; BSG 30. November 1977 - 12 RAr 99/76 - BSGE 45, 191; ebenso für das Insolvenzrecht: MünchKommInsO-Hefermehl Bd. 1 § 55 Rn. 178; Weis in Hess/Weis/Wienberg InsO Bd. 1 2. Aufl. § 55 Rn. 139 ff.; Braun/Bäuerle InsO § 55 Rn. 29). Nachdem das Bundessozialgericht die Rückrechnung zunächst damit begründet hatte, der Urlaubsabgeltungsanspruch entstehe - aufschiebend - bereits mit dem Urlaubsanspruch und damit vor Eröffnung des Konkursverfahrens (30. November 1977 - 12 RAr 99/76 - a.a.O.) ist es später davon ausgegangen, der Urlaubsabgeltungsanspruch entstehe erst mit dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses. Der Schwerpunkt dieses Anspruchs liege allerdings in der Zeit, die der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmittelbar vorausgehe (BSG 3. Dezember 1996 - 10 RAr 7/95 - ZIP 1997, 1040, 1041).

Hierdurch sollte eine Harmonisierung der Rechtsgebiete Arbeits-, Konkurs- und Konkursausfallgeld-Recht hergestellt werden. Für den Anspruch auf Konkursausfallgeld nach § 141 b Abs. 2 AFG ergab sich folgende Zuordnung: Urlaubstage, die auf die Zeit vor Eröffnung oder Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens entfielen, konnten einen Anspruch auf Konkursausfallgeld begründen. Für Urlaubstage, die mit dem Tag des Insolvenzereignisses zusammenfielen oder danach lagen, konnte kein Konkursausfallgeld gewährt werden (BSG 27. September 1994 - 10 RAr 6/93 - AP AFG § 141 b Nr. 16). Denn nach § 141 b Abs. 1 AFG hatte der Arbeitnehmer nur Anspruch auf Konkursausfallgeld, wenn ihm noch Ansprüche für die letzten der Eröffnung des Konkursverfahrens vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses zustanden. Für die konkursrechtliche Einordnung der Urlaubsabgeltung war nach § 59 Abs. 1 Nr. 3 KO zu beachten, dass als Masseverbindlichkeiten die Ansprüche auf rückständiges Arbeitsentgelt für die letzten sechs Monate vor Eröffnung des Verfahrens galten. Um dem Anspruch auf Urlaubsabgeltung den Rang einer Masseverbindlichkeit zu verschaffen, ordnete das Bundesarbeitsgericht auch ihn dem Zeitraum innerhalb des Arbeitsverhältnisses zu, obwohl er erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig werde (BAG 21. Mai 1980 - 5 AZR 441/78 - AP KO § 59 Nr. 10 = EzA KO § 59 Nr. 9).

Diese Rechtsprechung kann unter der Geltung der Insolvenzordnung nicht fortgeführt werden. Sie lässt sich nicht mit dem Argument der Harmonisierung von Arbeitsrecht und Insolvenzgeldanspruch begründen. Nach § 184 Abs. 1 Nr. 1 SGB III steht dem Arbeitnehmer nunmehr kein Anspruch auf Insolvenzgeld für Ansprüche auf Arbeitsentgelt zu, die er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat. Bei dem Anspruch auf Urlaubsabgeltung handelt es sich um einen Anspruch, der dem Arbeitnehmer wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zusteht (BSG 20. Februar 2002 - B 11 Al 71/01 R - AP SGB III § 184 Nr. 1). Auch die Bevorrechtigung von Arbeitsentgeltansprüchen nach § 59 Abs. 1 Nr. 3 KO ist entfallen (vgl. § 108 Abs. 2 InsO).

bb)

Damit ist für die Beurteilung des Entstehenszeitpunkts auf das materielle Recht abzustellen. Danach setzt der Urlaubsabgeltungsanspruch voraus, dass der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Er entsteht also erst zu diesem Zeitpunkt und ist daher nach Insolvenzeröffnung durch den Verwalter als Masseforderung zu erfüllen, wenn dieses nach der Eröffnung endet. Das folgt auch aus der Behandlung des Urlaubsanspruchs. Für die insolvenzrechtliche Einordnung des Urlaubsanspruchs ist nicht zwischen dem Urlaubsanspruch als Freizeitanspruch und dem Urlaubsabgeltungsanspruch als dessen Surrogat zu unterscheiden (BAG 9. Februar 1989 - 8 AZR 505/87 - DBIR AFG § 141b Nr. 4220a). Der Insolvenzverwalter ist Schuldner des bei Verfahrenseröffnung noch nicht gewährten Urlaubs (MünchKommInsO - Hefermehl Bd. 1§ 55 Rn. 175):

Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung nach dem BUrlG bleibt von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberührt (BAG 18. Dezember 1986 - 8 AZR 481/84 - BAGE 54, 59). Das gilt nicht deshalb, weil das Insolvenzverfahren nur Zahlungsansprüche erfasse (so aber für das Konkursverfahren noch BAG 18. Dezember 1986 - 8 AZR 481/84 - a.a.O.). Dieser Auffassung steht schon § 45 InsO (zuvor die vergleichbare Regelung in § 69 KO) entgegen. Nach dieser Vorschrift sind nicht auf Geld gerichtete Forderungen mit ihrem geschätzten Wert geltend zu machen.

Das Ergebnis folgt vielmehr dem § 108 InsO. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift bleibt das Arbeitsverhältnis bestehen. Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis werden nach ihrem Abs. 2 nur dann Insolvenzforderungen, wenn es sich um solche "für" die Zeit vor Eröffnung handelt. Dazu gehören Urlaubsansprüche nicht. Sie sind auf Freistellung von der Arbeitsleistung bei Fortzahlung der Bezüge gerichtet (BAG 28. Januar 1982 - 6 AZR 571/79 - BAGE 37, 382), nicht von einer Arbeitsleistung im Kalenderjahr abhängig und werden damit nicht monatlich verdient. Soweit sie noch nicht zeitlich festgesetzt sind, können sie keinem bestimmten Zeitraum im Jahr zugeordnet werden (BAG 15. Mai 1987 - 8 AZR 506/85 - AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 35 = EzA BurlG § 7 Nr. 56). Deshalb verbietet sich auch eine rechnerische Zuordnung bestimmter Urlaubstage auf Zeitpunkte vor oder nach der Eröffnung der Insolvenz. Das gilt auch, wenn der Urlaub abzugelten ist.

3.

Die geltend gemachten Ansprüche sind auch noch durchsetzbar.

Nach Ziff. 4 des MTV sind die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis "verwirkt", wenn sie nicht innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht werden. Die Geltendmachung der Urlaubsabgeltung ist rechtzeitig mit Zustellung der Klage am 26. Februar 2001 erfolgt. Dabei ist auf das Entstehen des Abgeltungsanspruchs bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 1. November 2000 abzustellen. Es kann dahingestellt bleiben, ob Ziff. 4 des MTV neben dessen Ziff. 99 anwendbar ist.

III.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Der Verzug des Beklagten ist jedoch nicht wie die Vorinstanzen meinten am 31. August 2000, sondern erst mit der Klageerhebung gem. § 284 Abs. 1 BGB a.F. am 26. Februar 2001 eingetreten.

B.

Der Beklagte hat die Kosten seines in der Hauptsache erfolglosen Rechtsmittels gem. § 97 ZPO zu tragen. Hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens bleibt es bei der nicht angegriffenen Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts.