3.1 Arbeitszeitgesetz - Definition Nachtarbeit/Nachtarbeitnehmer

Nachtarbeit i.S.d. ArbZG ist

• die Zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr,

• in Bäcker- und Konditoreien die Zeit von 22:00 Uhr bis 05:00 Uhr (§ 2 Abs. 3 ArbZG).

ArbZG-Nachtarbeit ist "jede Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit umfasst" (§ 2 Abs. 4 ArbZG). Nachtarbeitnehmer i.S.d. ArbZG sind Arbeitnehmer, die

• aufgrund ihrer Arbeitszeitgestaltung normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht zu leisten haben (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 ArbZG) oder

• Nachtarbeit an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr leisten (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 ArbZG).

Tarifverträge können den Beginn des 7-stündigen Nachtzeitraums des § 2 Abs. 3 ArbZG auf die Zeit zwischen 22:00 Uhr und 24:00 Uhr festlegen (§ 7 Abs. 1 Nr. 5 ArbZG).

3.2 Arbeitszeitgesetz - Umsetzung der Nachtarbeit

Der Arbeitgeber muss die Arbeitszeit der Nachtarbeitnehmer nach "den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit festlegen" (§ 6 Abs. 1 ArbZG). Nachtarbeitnehmer sind berechtigt,

• sich vor Beginn der Beschäftigung und

• danach in regelmäßigen Zeitabständen von nicht weniger als drei Jahren arbeitsmedizinisch untersuchen zu lassen (§ 6 Abs. 3 Satz 1 ArbZG).

Die Kosten der Untersuchung trägt der Arbeitgeber - wenn er sie den Nachtarbeitnehmern nicht kostenlos durch einen Betriebsarzt oder einen überbetrieblichen Dienst von Betriebsärzten anbietet (§ 6 Abs. 3 Satz 3 ArbZG).

Die werktägliche Arbeitszeit von Nachtarbeitnehmern

• darf acht Stunden nicht überschreiten (§ 6 Abs. 2 Satz 1 ArbZG);

• kann auf bis zu zehn Stunden verlängert werden, wenn abweichend von § 3 ArbZG innerhalb von einem Kalendermonat oder innerhalb von vier Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden (§ 6 Abs. 2 Satz 2 ArbZG).

Tarifverträge können von § 6 Abs. 2 ArbZG abweichende Regelungen vorsehen, § 7 Abs. 1 Nr. 4 ArbZG.

Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen greifen, hat der Arbeitgeber

• dem Nachtarbeitnehmer

• für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden

• eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder

• einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt

zu gewähren (§ 6 Abs. 5 ArbZG).

Wer Arbeitnehmer über die durch § 6 Abs. 2 ArbZG gezogenen Arbeitszeitgrenzen hinaus beschäftigt, begeht eine Ordnungswidrigkeit, § 22 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG. Hier droht eine Geldbuße bis zu 15.000 EUR (§ 22 Abs. 2 1. Alt. ArbZG). Bei Vorsatz, Gesundheitsgefährdung oder beharrlicher Wiederholung liegt sogar eine Straftat vor, die nach § 23 Abs. 1 ArbZG eine Geld- oder Freiheitsstrafe nach sich zieht.

3.3 Beschäftigungsverbote

Trotz aller Flexibilisierungswünsche der Wirtschaft sind einige Arbeitnehmer von Rechts wegen daran gehindert, Nachtarbeit zu leisten:

3.4 Mitbestimmung

Der Betriebsrat hat Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG - soweit keine

• gesetzliche oder

• tarifliche

Regelung besteht - bei "Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage" mitzubestimmen. Soweit gesundheitliche Gefahren der Nachtarbeit begegnet werden muss, öffnet § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei

"Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften."

§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG gewährt ein Mitbestimmungsrecht in "Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung" - wenn es also um den angemessenen Ausgleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG geht.

§ 87 Abs. 1 BetrVG enthält Tatbestände zwingender Mitbestimmung. Für freiwillige Betriebsvereinbarungen enthält § 88 BetrVG den Einstieg, zum Beispiel für "zusätzliche Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Gesundheitsschädigungen" (§ 88 Nr. 1 BetrVG). Im Gegensatz zu den Regelungstatbeständen des § 87 Abs. 1 BetrVG können freiwillige Betriebsvereinbarungen nach § 88 BetrVG nicht erzwungen werden. Der Betriebsrat hat bei § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zwar ein Initiativrecht - dieses Initiativrecht besteht aber nur in den von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gesteckten gesetzlichen und tariflichen Grenzen.

Der Zweck des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG liegt darin, die

• Interessen der Mitarbeiter an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit auch an ihrer Freizeit für die Gestaltung des Privatlebens mit den

• Interessen des Arbeitgebers an der wirtschaftlichen Gestaltung der Arbeitszeit und der Betriebsnutzungszeiten

in Einklang zu bringen.

Praxistipp:

Die Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 7 und Nr. 10 BetrVG erstreckt sich unter anderem auf

• die Einführung,

• die Ausgestaltung,

• die Vergütung (Ausgleich in Geld oder bezahlter Freizeit) oder

• die Reduzierung oder vollständige Rückführung

von Nachtarbeit. Dabei muss der Betriebsrat allerdings das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit aus § 2 Abs. 1 BetrVG beachten.

3.5 Nachtarbeit - Umsetzung

Der Arbeitgeber hat einen Nachtarbeitnehmer nach § 6 Abs. 4 Satz 1 ArbZG auf dessen Verlangen auf einen für ihn geeigneten Tagesarbeitsplatz umzusetzen, wenn

• a) nach arbeitsmedizinischer Feststellung die weitere Verrichtung von Nachtarbeit den Arbeitnehmer in seiner Gesundheit gefährdet oder

• b) im Haushalt des Arbeitnehmers ein Kind unter zwölf Jahren lebt, das nicht von einer anderen im Haushalt lebenden Person betreut werden kann, oder

• c) der Arbeitnehmer einen schwerpflegebedürftigen Angehörigen zu versorgen hat, der nicht von einem anderen im Haushalt lebenden Angehörigen versorgt werden kann,

sofern dem nicht dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstehen.

Praxistipp:

Das ArbZG sagt zwar in § 2 Abs. 3, was es unter "Nachtzeit" versteht, enthält aber keine Definition des Tagesarbeitsplatzes. Im Umkehrschluss zu § 2 Abs. 3 ArbZG kann man nur sagen: "Tageszeit im Sinne dieses Gesetzes ist die Zeit von 6 bis 23 Uhr, in Bäckereien und Konditoreien die Zeit von 5 bis 22 Uhr". Ein Umkehrschluss aus § 2 Abs. 4 ArbZG - "Tagarbeit im Sinne dieses Gesetzes ist jede Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Tagzeit umfasst" - wird man nicht ziehen können. Wer es verlangt, darf in der Zeit, die das ArbZG als Nachtzeit vorgibt, überhaupt nicht beschäftigt werden.

Praxistipp:

Ist der Arbeitgeber der Auffassung, dass der Umsetzung des Nachtarbeitnehmers auf einen für ihn geeigneten Tagesarbeitsplatz dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstehen, muss er seinen Betriebs- oder Personalrat anhören (§ 6 Abs. 4 Satz 2 ArbZG). Die Arbeitnehmervertretung kann dem Arbeitgeber Vorschläge für die Umsetzung machen (§ 6 Abs. 4 Satz 3 ArbZG).

3.6 Steuerfreie Zuschläge

§ 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG sagt, dass

"Zuschläge, die für tatsächlich geleistete ... Nachtarbeit neben dem Grundlohn gezahlt werden,"

steuerfrei sind,

"soweit sie für Nachtarbeit 25 Prozent ... des Grundlohns nicht übersteigen."

Grundlohn ist nach § 3b Abs. 2 Satz 1 EStG "der laufende Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht; er ist in einen Stundenlohn umzurechnen und mit höchstens 50 Euro anzusetzen."

Praxistipp:

Nachtarbeit i.S.d. § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG ist "die Arbeit in der Zeit von 20 Uhr bis 6 Uhr". Wird die Nachtarbeit vor 00:00 Uhr aufgenommen, gilt abweichend von Abs. 1 und Abs. 2:

• Für Nachtarbeit in der Zeit von 00:00 Uhr bis 04:00 Uhr erhöht sich der Zuschlagssatz auf 40 Prozent (§ 3b Abs. 3 Nr. 1 EStG).

• Die Arbeit in der Zeit von 00:00 Uhr bis 04:00 Uhr des auf des auf einen Sonn- oder Feiertag folgenden Tags gilt als Sonn- und Feiertagsarbeit (§ 3b Abs. 3 Nr. 2 EStG - mit dem Erfolg, dass höhere Zuschläge steuerfrei sind).

Steuerbegünstigte Nachtarbeit muss tatsächlich geleistet werden. Zahlt ein Arbeitgeber pauschale Zuschläge, gilt: "Pauschale Zuschläge sind nicht nach § 3b EStG steuerfrei, wenn sie nicht als Abschlagzahlungen oder Vorschüsse auf Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonntagsarbeit, Feiertagsarbeit oder Nachtarbeit gezahlt werden, sondern Teil einer einheitlichen Tätigkeitsvergütung sind" (BFH, 16.12.2010 - VI R 27/10). Zuschläge für "Nachtarbeit", die Teil des vom Arbeitgeber nach § 11 MuSchG fortgezahlten Mutterschutzlohns sind, sind nicht nach § 3b EStG privilegiert, weil die Nachtarbeit ja tatsächlich nicht geleistet wird (BFH, 27.05.2009 - VI B 69/08).

3.7 Zuschläge für Nachtarbeit

In der Regel ist es so, dass Zuschläge für den Ausgleich von Nachtarbeit tariflich geregelt sind. Hier eine kleine Auswahl:

• "Nachtarbeit (...): 55 %" - § 7 Abs. 1 lit. c) MTVEiHNW96 a.F. (= § 7 Abs. 1 lit. d) MTV Einzelhandel n.F.) - Einzelhandel - Nordrhein-Westfalen.

• "20 % zum Stundenlohn" - § 5 Nr. 4 BRTVGBau - Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau - Bund.

• "für Nachtarbeit während der regelmäßigen Arbeitszeit 25 v.H.", "für Nachtarbeit über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus 100 v.H" - § 3 Nr. 3.7 lit b) und lit c) RTVgewANGR - Gebäudereinigung - Bund.

• "Der Zuschlag für Nacht- bzw. Nachtschichtarbeit beträgt 15%" - § 6 Nr. 6.1 Satz 1 MTVHGGNi - Hotel- und Gaststättengewerbe - Niedersachsen.

• "ständige Nachtarbeit 15 %, unregelmäßige Nachtarbeit 50 %, unregelmäßige Nachtarbeit, die zugleich Mehrarbeit ist 60 %" - § 5 Nr. 1 lit. c MTVMHBeW - metallverarbeitendes Handwerk - Berlin

• "von 20.00 - 22.00 Uhr 15 %, nach 22.00 Uhr 25 %" - § 3 Nr. 3 MTVgANTIBeW - Textilindustrie - Berlin

• in "der Zeit von 20:00 Uhr - 06:00 Uhr wird ein Zuschlag von 23 % zum tatsächlichen Stundenlohn gewährt" - § 6 Nr. 1. MTVWSGBY - Wach- und Sicherheitsgewerbe - Bayern

Neben einem Zuschlag auf das Arbeitsentgelt kann ein Tarifvertrag auch eine Freistellungsregelung vorsehen. Lässt dieser Tarifvertrag dem Arbeitgeber kein Wahlrecht, muss er die tarifliche Lösung strikt umsetzen. Arbeitnehmer können daher keine zusätzliche Vergütung für die Nachtarbeitsstunden verlangen, wenn der anzuwendende Tarifvertrag ausschließlich bezahlte Freizeit vorsieht.

Praxistipp:

Ohne tarifliche Regelung kann sich ein Anspruch auf Zuschläge oder/und bezahlte Freistellung unter anderem aus

• dem Arbeitsvertrag,

• einer Betriebsvereinbarung,

• einer betrieblichen Übung oder

• über § 612 BGB i.V.m. § 6 Abs. 5 ArbZG

ergeben.

Praxistipp:

Wenn es keine individual- oder kollektivrechtliche Anspruchsgrundlage für den Ausgleich von Nachtarbeit gibt, hat der Arbeitgeber als Schuldner der Ausgleichsleistung ein Wahlrecht: er kann bestimmen, ob er die Nachtarbeit mit Geld oder bezahlter Freizeit oder einem Mix aus beiden ausgleicht.

Eine arbeitsvertragliche oder betriebliche Regelung, die hinter den gesetzlichen Vorgaben zurückbleibt, ist nach § 6 Abs. 5 ArbZG i.V.m. § 134 BGB - "Gesetzliches Verbot" – unwirksam(BAG, 25.05.2022 - 10 AZR 230/19).

4.1 Angemessenheit - 1

"Bei dem Merkmal 'angemessen' handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zukommt. Die Entscheidung ist durch das Bundesarbeitsgericht nur beschränkt überprüfbar. Eine Rechtsverletzung liegt vor, wenn der Rechtsbegriff selbst verkannt worden ist oder wenn bei der Unterordnung des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind oder wenn bei der gebotenen Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt sind oder das Ergebnis widersprüchlich ist" (BAG, 11.02.2009 - 5 AZR 148/08 - hier Angemessenheit eines 10- beziehungsweise 12-prozentigen Zuschlags für Nachtarbeit eines nicht tarifgebundenen Wachmanns bejaht).

4.2 Angemessenheit - 2

§ 6 Abs. 5 ArbZG sagt: "Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren." Angemessen ist in der Regel ein Zuschlag von 25 Prozent - es sei denn, es handelt sich um Dauernachtarbeit. Bei Dauernachtarbeit ist ein 30-prozentiger Zuschlag angemessen. Alternativ kann der Arbeitgeber Nachtarbeit leistende Mitarbeiter entsprechend der geleisteten Nachtarbeit und der angefallenen Zuschläge bezahlt von der Arbeit freistellen (BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 423/14).

4.3 Angemessenheit - 3

"Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt ... [es folgt ein Hinweis auf BAG, 18.05.2011 - 10 AZR 369/10]." "Regelmäßig stellt ein Zuschlag i.H.v. 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit i.S.v. § 6 Abs. 5 ArbZG dar" (BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 156/15).

4.4 Angemessenheit - 4

Das Tatbestandsmerkmal "angemessen" in § 6 Abs. 5 ArbZG ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei Anwendung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs haben die Tatsachengerichte – Arbeits- und Landesarbeitsgericht – einen Beurteilungsspielraum. Das Revisionsgericht kann daher nur prüfen, "ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist" (so: BAG, 25.04.2018 - 5 AZR 25/17 u. BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 423/14). Das kann dazu führen, "dass verschiedene Landesarbeitsgerichte oder verschiedene Kammern eines Landesarbeitsgerichts bei vergleichbaren Sachverhalten in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise unterschiedliche Zuschlagshöhen als angemessen iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG ansehen." Der tatrichterliche Beurteilungsspielraum lässt keine festen höchstrichterliche Werte über Richtwerte hinaus zu (BAG, 15.07.2020 – 10 AZR 123/19; s. dazu auch BAG, 25.05.2022 - 10 AZR 230/19).

4.5 Angemessenheit - 5

Das BAG sieht in ständiger Rechtsprechung einen Zuschlag von "25 % auf das jeweilige Bruttostundenentgelt bzw. die Gewährung einer entsprechenden Zahl von bezahlten freien Tagen regelmäßig" für "einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG" (mit Hinweis auf BAG, 25.04.2018 - 5 AZR 25/17; BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 423/14; BAG, 16.04.2014 - 4 AZR 802/11; BAG, 11.02.2009 - 5 AZR 148/08; BAG, 01.02.2006 - 5 AZR 422/04 u. BAG, 27.05.2003 - 9 AZR 180/02). Das schließt es allerdings nicht aus, im Einzelfall einen gegenüber dem Regelwert erhöhten oder verminderten Prozentsatz für angemessen zu halten, "wenn die Umstände, unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen höheren oder niedrigeren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist" (BAG, 15.07.2020 – 10 AZR 123/19 – mit Hinweis auf BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 423/14 u. BAG, 11.02.2009 – 5 AZR 148/08).

4.6 Angemessenheit - 6

"Die Höhe des Zuschlags auf den Bruttolohn für geleistete Nachtarbeit oder die Anzahl bezahlter freier Tage kann sich erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Aspekten die normalerweise mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt." Zum Beispiel in Fällen, in denen ein Arbeitnehmer Dauernachtarbeit leistet. Hier ist dann sogar ein 30-prozentiger Zuschlag gerechtfertigt. "Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen erhöht sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit. Hiervon geht erkennbar auch das Arbeitszeitgesetz aus, da der Schutz für Nachtarbeitnehmer nach § 2 Absatz 5 ArbZG bereits einsetzt, wenn diese an 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leisten oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leisten. Es liegt auf der Hand, dass der Arbeitnehmer, der ununterbrochen Nachtarbeit leistet, im Vergleich dazu einer deutlich höheren Belastung durch die Nachtarbeit unterliegt" (LAG Köln, 04.12.2020 – 10 Sa 418/20).

4.7 Arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse

"Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen" (s. dazu BAG, 18.10.2017 - 10 AZR 47/17). "Die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen Nachtarbeit geleistet wird. Die Anzahl der aufeinanderfolgenden Nachtschichten sollte daher möglichst gering sein, auch wenn viele Schichtarbeitnehmer, die in einem Rhythmus von fünf und mehr hintereinanderliegenden Nachtschichten arbeiten, subjektiv den - objektiv unzutreffenden - Eindruck haben, dass sich ihr Körper der Nachtschicht besser anpasst. Insgesamt ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in je größerem Umfang sie geleistet wird" (s. dazu BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 423/14). "Die 'Verteuerung' der Nachtarbeit durch Zuschlagsregelungen wirkt sich zwar nicht unmittelbar, aber zumindest mittelbar auf die Gesundheit der Nachtarbeit leistenden Arbeitnehmer aus. Zugleich entschädigt der Zuschlag in gewissem Umfang für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben" (BAG, 21.03.2018 - 10 AZR 34/17 - mit Hinweis auf BAG, 23.08.2017 - 10 AZR 859/16; s. dazu auch BAG, 25.05.2022 - 10 AZR 230/19).

4.8 Ausgleichende Wirkung

Als Alternative zum finanziellen Ausgleich geleisteter Nachtarbeit bietet § 6 Abs. 5 ArbZG die Möglichkeit, dem Nachtarbeiter "eine angemessene Zahl bezahlte freier Tage" zu gewähren. Dadurch tritt jedenfalls in den Fällen eine gesundheitsschützende Wirkung der gesetzlich vorgegebenen Kompensierung ein, in denen sich die Dauer der zu erbringenden Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt verringert und er zeitnah gewährt wird. Diese gesundheitsschützende Wirkung hat ein angemessener Zuschlag auf das Bruttoarbeitsentgelt natürlich nicht. Er kommerzialisiert die individuellen gesundheitlichen Beeinträchtigungen, macht das "Nachtarbeiten" für den Arbeitgeber teuer und dämmt Nachtarbeit dadurch ein – auf der einen Seite. Auf der anderen Seite entschädigt der Zuschlag den Nachtarbeiter "in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben" (BAG, 15.07.2020 – 10 AZR 123/19 – mit der weiteren Feststellung, dass es zwischen den beiden Alternativen des § 6 Abs. 5 ArbZG keine Rangverhältnis gibt; s. dazu auch BAG, 09.12.2020 - 10 AZR 334/20).

4.9 Behinderte Mitarbeiter

"Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG … zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ist dahin auszulegen, dass" a) "die Praxis eines Arbeitgebers, die darin besteht, einen Zuschlag zum Arbeitsentgelt an behinderte Arbeitnehmer zu zahlen, die ihre Bescheinigung über die Anerkennung einer Behinderung nach einem von diesem Arbeitgeber gewählten Datum eingereicht haben, nicht aber an behinderte Arbeitnehmer, die eine solche Bescheinigung vor diesem Datum eingereicht haben, eine unmittelbare Diskriminierung darstellen kann, wenn sich erweist, dass diese Praxis auf ein untrennbar mit einer Behinderung verbundenes Kriterium gestützt wird, da sie einer klar zu identifizierenden Gruppe von Arbeitnehmern, die sich aus allen behinderten Arbeitnehmern zusammensetzt, deren Zustand einer Behinderung dem Arbeitgeber bei der Einführung dieser Praxis notwendigerweise bekannt war, die Erfüllung dieser zeitlichen Bedingung endgültig unmöglich macht;" b) "diese Praxis, auch wenn sie dem Anschein nach neutral ist, eine mittelbare Diskriminierung wegen einer Behinderung darstellen kann, wenn sich erweist, dass sie behinderte Arbeitnehmer in Abhängigkeit von der Art von deren Behinderung, unter anderem der Auffälligkeit dieser Behinderung oder des Umstands, dass die Behinderung angemessene Vorkehrungen bei den Arbeitsbedingungen erfordert, besonders benachteiligt, und diese Praxis weder durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist, noch die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind" (EuGH, 26.01.2021 – C-16/19 – Leitsatz - Polen).

4.10 Belastungen

Nimmt der Arbeitgeber einen Mitarbeiter aus einer mit Wochenend- und Nachtarbeit verbundenen Wechselschicht und weist er ihm eine von Montag bis Freitag gleichbleibende Tagschicht an, ist das eine Weisung, die grundsätzlich seinem nach billigen Ermessen auszuübenden Direktionsrecht - § 106 Satz 1 GewO - unterliegt. Bei der Ausübung dieses Direktionsrechts hat der Arbeitgeber die ihm erkennbaren Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. "Dabei hat er keinesfalls automatisch davon auszugehen, dass sich eine Beibehaltung der Wechselschicht für den Arbeitnehmer 'günstiger' darstellen würde; denn den dort durch Nacht- und Wochenendzuschlägen begründeten besseren Verdienstmöglichkeiten stehen auf der anderen Seite eine wesentlich geringere gesundheitliche Belastung und wesentlich bessere Möglichkeiten der Freizeitdisposition gegenüber" (LAG Köln, 29.07.2010 - 7 Sa 240/10 3. Leitsatz).

4.11 Berechnungsbasis: Mindestlohn

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A zahlte seinen Mitarbeitern einen Lohn, der unter dem gesetzlichen Mindestlohn (das waren 2015 8,50 EUR) lag. Für Nachtarbeit gab es Zuschläge. Die Höhe der Zuschläge berechnete der Arbeitgeber jedoch nicht auf Basis des Mindestlohns, sondern auf der Basis des von ihm gezahlten geringeren Stundenlohns. Und das war falsch. § 6 Abs. 5 ArbZG sieht vor: "Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren." Das "zustehende Bruttoarbeitsentgelt" ist der gesetzliche Mindestlohn, sodass die Zuschläge auf der Basis des Mindestlohns zu berechnen sind, nicht nach dem tatsächlich gezahlten Stundenlohn (LAG Berlin-Brandenburg, 12.01.2016 - 19 Sa 1851/15).

4.12 Besitzstandszulage - Mindestlohn

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A vergütete seine Spielhallen-Mitarbeiter zunächst weit unter Mindestlohn, zahlte ihnen aber für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit bis zum 30.06.2014 unterschiedlich hohe Zuschläge. Um in seinem Unternehmen neue und gleichartige Entgeltstrukturen zu schaffen, vereinbarte er in der Folgezeit mit seinen Leuten geringere - einheitliche - Zuschläge. Für die Zuschlagsanpassung zahlte er betroffenen Mitarbeitern einen finanziellen "Brutto-Ausgleich". Zusammen mit dem tatsächlich gezahlten Stundenlohn von zuletzt 7,50 EUR ergab der Brutto-Ausgleich eine dem Mindestlohn entsprechende Vergütung. Arbeitnehmer N wollte trotzdem mehr.

Die Ausgleichszulage steht im Austauschverhältnis Arbeit gegen Geld. Sie ist nach der hier zu bewertenden Vertragsgrundlage ein Teil der Entlohnung für die geleistete Arbeit. Sie knüpft nicht bloß an das bestehende Arbeitsverhältnis an und hat auch keine gesetzliche Zweckbestimmung. "Die Ausgleichszulage ist nicht als Zuschlag für Nacht-, Sonntags- oder Feiertagsarbeit oder Arbeit in den Abendstunden zu leisten, sondern als Ausgleich im Sinne einer Besitzstandszulage für die mit der Änderungsvereinbarung einhergehende Reduzierung der Zuschläge, denn der Anspruch besteht unabhängig davon, ob und in welchem Umfang in den einzelnen Monaten Arbeit zu besonderen Zeiten anfällt und damit verbundene Erschwernisse auftreten" (BAG, 06.12.2017 - 5 AZR 699/16 - mit dem Ergebnis, dass die Besitzstandszulage hier mindestlohnwirksam war und N's Klage abgewiesen wurde).

4.13 Betriebsrat - 1

Betriebsräte haben mit § 37 Abs. 2 BetrVG keinen eigenständigen Vergütungsanspruch. § 37 Abs. 2 BetrVG sichert nur ihren Entgeltanspruch aus § 611 Abs. 1 BGB und weiteren Anspruchsgrundlagen (z.B. aus ihrem Arbeitsvertrag oder einem Tarifvertrag). Ein Betriebsrat hat daher (nur) Anspruch auf Weiterzahlung des Arbeitsentgelts, das er verdiente, wenn er gearbeitet und keine Betriebsratstätigkeit ausgeübt hätte (s. dazu BAG, 29.04.2015 - 7 AZR 123/13; BAG, 28.06.1995 - 7 AZR 1001/94 u. BAG, 31.07.1986 - 6 AZR 298/84). Arbeitsentgelt i.S.d. § 37 Abs. 2 BetrVG sind alle Vergütungsbestandteile - ohne Aufwendungsersatz (so: BAG, 23.06.2004 - 7 AZR 514/03; BAG, 05.04.2000 - 7 AZR 213/99 u. BAG, 16.08.1995 - 7 AZR 103/95).

Zum Arbeitsentgelt gehören "neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit" (so: BAG, 23.06.2004 - 7 AZR 514/03; BAG, 05.04.2000 - 7 AZR 213/99 u. BAG, 16.08.1995 - 7 AZR 103/95). Die Zuschläge "werden für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt." Und da bei § 37 Abs. 2 BetrVG das Lohnausfallprinzip gilt, fallen keine fortzuzahlenden Nachtarbeitszuschläge an, wenn das Betriebsratsmitglied im fraglichen Zeitraum gar keine Nachtarbeit geleistet hätte. (BAG, 18.05.2016 - 7 AZR 401/14 - vor dem Hintergrund, dass die ursprüngliche Nachtarbeitszeit wegen der Betriebsratstätigkeit einvernehmlich auf die Tagesarbeitsstunden verschoben wurde und ein Anspruch auf Zahlung von Nachtarbeitszuschlägen in diesem Fall auch nicht aus § 78 Satz 2 BetrVG folgt).

4.14 Betriebsrat - 2

"Nimmt ein Betriebsratsmitglied an einer außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit stattfindenden Betriebsratssitzung teil und ist es ihm deswegen unmöglich oder unzumutbar, seine vor oder nach der Betriebsratssitzung liegende Arbeitszeit einzuhalten, so hat es insoweit gem. § 37 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung. Bei der Beurteilung, ob und wann einem Betriebsratsmitglied die Fortsetzung der Arbeit wegen einer außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit bevorstehenden Betriebsratssitzung unzumutbar ist, ist die in § 5 Abs. 1 ArbZG zum Ausdruck kommende Wertung zu berücksichtigen. Deshalb ist ein Betriebsratsmitglied, das zwischen zwei Nachtschichten an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen hat, berechtigt, die Arbeit in der vorherigen Nachtschicht vor dem Ende der Schicht zu einem Zeitpunkt einzustellen, der eine ununterbrochene Erholungszeit von elf Stunden am Tag ermöglicht, in der weder Arbeitsleistung noch Betriebsratstätigkeit zu erbringen ist" (BAG, 18.01.2017 - 7 AZR 224/15 - Leitsatz).

4.15 Dauernachtarbeit

Übersteigen die individuellen Erschwernisse eines Mitarbeiters durch seine Nachtarbeit unter quantitativen (Umfang der Tätigkeit) oder qualitativen (Art der Tätigkeit) Merkmalen die gewöhnlich mit Nachtarbeit verbundenden Belastungen, kann sich der Zuschlag auf seinen Brutto-Stundenlohn bzw. auf die Zahl bezahlter freier Tage erhöhen. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn "ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag oder nach Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird ('Dauernachtarbeit')." Sein Anspruch auf angemessenen Ausgleich i.S.d. § 6 Abs. 5 ArbZG erhöht sich bei Dauernachtarbeit dann in der Regel auf 30 % (BAG, 25.05.2022 - 10 AZR 230/19 - mit Hinweis auf BAG, 10.11.2021 - 10 AZR 261/20 - und BAG, 15.07.2020 - 10 AZR 123/19).

4.16 Direktionsrecht

Arbeitgeber und Arbeitnehmer hatten einen gerichtlichen Vergleich geschlossen, der in Ziffer 3 folgende Regelung enthielt: "Der Kläger verbleibt im Dauernachtdienst und verpflichtet sich, im Rahmen des Schichtdienstes auf Anforderung der Beklagten und in Absprache mit den vorgesetzten Managern seine Arbeitskraft in der jeweils geltenden Schichteinteilung zur Verfügung zu stellen." Diese Vereinbarung führt nicht dazu, dass der Arbeitnehmer nun einen Anspruch darauf hat, nur in der Nachtschicht beschäftigt zu werden. Der Arbeitgeber kann die Arbeitszeit nach § 106 GewO mit seinem Direktionsrecht festlegen. Besteht für eine Dauernachtschicht kein betrieblicher Bedarf mehr, kann der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter auch für andere Schichten einteilen (BAG, 10.12.2014 - 10 AZR 63/14).

4.17 Entgeltfortzahlung

"1. Ob ein arbeitsvertraglich vereinbarter pauschalierter Nachtarbeitszuschlag auch bei Annahmeverzug des Arbeitgebers als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geschuldet ist, richtet sich ausschließlich nach arbeitsrechtlichen und nicht nach steuerrechtlichen Kriterien. 2. Nachtarbeitszuschläge stellen keinen Aufwendungsersatzanspruch dar, sondern gehören zum Arbeitsentgelt im weiteren Sinne, das grundsätzlich auch während eines Annahmeverzugszeitraums und als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall weiterzuzahlen ist. 3. Das gilt erst recht, wenn es sich nach dem Arbeitsvertrags um eine pauschalierte, stets in gleichbleibender Höhe zu zahlende Monatsleistung handeln soll" (LAG Köln, 12.03.2009 - 7 Sa 1258/08 Leitsätze).

4.18 EU-Recht

Von Gesetzes wegen haben Nachtarbeiter gem. § 6 Abs. 5 ArbZG u.a. Anspruch auf "einen angemessenen Zuschlag" für ihre Nachtarbeit. Was angemessen bedeutet, sagt § 6 Abs. 5 ArbZG nicht. Auch das EU-Recht liefert dazu keine verlässlichen Anhaltspunkte: "Art. 8 bis 12 der Richtlinie 2003/88/EG (…) machen keine Vorgaben für die Höhe des als angemessen anzusehenden Nachtarbeitszuschlags nach § 6 Abs. 5 ArbZG. Konkrete Vorgaben zu der Höhe einer Entschädigung in Geld oder eines finanziellen Ausgleichs für Nachtarbeiter ergeben sich auch nicht aus dem sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG iVm. Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 des Übereinkommens 171 (1990) der Internationalen Arbeitsorganisation (…) über Nachtarbeit" (BAG, 15.07.2020 – 10 AZR 123/19 – Leitsatz – mit Bestätigung seines 25-prozentigen Regel-Nachtarbeitszuschlags und eines fallbezogenen niedrigeren Zuschlags).

4.19 Freigestellte Betriebsratsmitglieder - 1

Das Gesetz schafft mit § 37 Abs. 2 BetrVG keinen eigenständigen Vergütungsanspruch. Es sichert Betriebsratsmitgliedern allerdings ihren "normalen" Vergütungsanspruch. Damit nimmt das Gesetz Arbeitgebern den Einwand des nicht erfüllten Vertrags (s. dazu BAG, 29.04.2015 - 7 AZR 123/13 u. BAG, 08.09.2010 - 7 AZR 513/09). § 37 Abs. 2 BetrVG gilt - unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG - für alle Betriebsratsmitglieder. Der Arbeitgeber muss ihnen das Arbeitsentgelt weiterzahlen, das sie verdient hätten, wenn sie gearbeitet und keine Betriebsratstätigkeit ausgeübt hätten (s. dazu BAG, 18.05.2016 - 7 AZR 401/14; BAG, 29.04.2015 - 7 AZR 123/13 u. BAG, 28.06.1995 - 7 AZR 1001/94). Es gilt das Lohnausfallprinzip (s. dazu BAG, 23.06.2004 - 7 AZR 514/03 u. BAG, 16.08.1995 - 7 AZR 103/95). "Zu dem Arbeitsentgelt zählen neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit (BAG, 29.08.2018 - 7 AZR 206/17 - mit Hinweis auf BAG, 18.05.2016 - 7 AZR 401/14; BAG, 23.06.2004 - 7 AZR 514/03; BAG, 05.04.2000 - 7 AZR 213/99 u. BAG, 16.08.1995 - 7 AZR 103/95).

4.20 Freigestellte Betriebsratsmitglieder - 2

Gewährt der Arbeitgeber im vollzogenen Arbeitsverhältnis gem. § 37 Abs 2 BetrVG zum fortzuzahlenden Entgelt gehörende Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten (z.B. Feiertags-, Nacht- und Sonntagsarbeit), "stehen diese einem nach § 38 BetrVG vollständig freigestellten Betriebsratsmitglied auch dann zu, wenn es aufgrund seiner Amtstätigkeit tatsächlich überhaupt keine Arbeitstätigkeiten und auch keine Tätigkeiten zu den zuschlagsrelevanten ungünstigen Zeiten geleistet hat" (s. dazu BAG, 13.07.1994 - 7 AZR 477/93). Die Zuschläge sind in diesem Fall hypothetisch zu berechnen, u.U. über eine Schätzung anhand der Werte vergleichbarer Arbeitnehmer gem. § 287 Abs. 2 ZPO (s. dazu BAG, 29.04.2015 - 7 AZR 123/13). So "kann auch die Festlegung eines pauschalen Monatsbetrags im Einklang mit § 37 Abs. 2 und § 78 Satz 2 BetrVG stehen, sofern die Pauschale im Wesentlichen dem Durchschnitt der tatsächlichen hypothetischen Zuschlagsansprüche entspricht, sich in der pauschalen Zahlung also keine versteckte zusätzliche Vergütung verbirgt" (s. dazu BAG, 08.11.2017 - 5 AZR 11/17 u. BAG, 05.04.2000 - 7 AZR 213/99). Zu Vermeidung einer unzulässigen Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern - s. dazu § 78 BetrVG - muss sich die Pauschale "an dem Umfang der üblicherweise erbrachten zuschlagspflichtigen Tätigkeiten orientieren und darf lediglich einer rechnerischen Erleichterung dienen" (BAG, 29.08.2018 - 7 AZR 206/17).

4.21 Gleichbehandlung

Nachtarbeit kann nicht nur die Gesundheit gefährden, sie erschwert auch die Teilhabe am sozialen Leben. Diese Aspekte treffen alle Nachtarbeitnehmer - und das unabhängig davon, ob sie Nachtarbeit im Rahmen von Schichtarbeit leisten oder nicht. Daher: "Eine tarifvertragliche Regelung, die für Nachtarbeit einen Zuschlag von 50 % zum Stundenlohn vorsieht, während Nachtarbeit im Schichtbetrieb lediglich mit einem Zuschlag von 15 % vergütet wird, stellt Nachtschichtarbeitnehmer gegenüber Arbeitnehmern, die außerhalb von Schichtsystemen Nachtarbeit leisten, gleichheitswidrig schlechter" (BAG, 21.03.2018 - 10 AZR 34/17 - Leitsatz; s. dazu auch BAG, 09.12.2020 – 10 AZR 334/20).

4.22 Gleicher Zuschlag?

Der in diesem Fall maßgebliche Manteltarifvertrag (MTV) für Brauereien in Hamburg und Schleswig-Holstein sah vor, dass der Zuschlag für Nachtarbeit – lt. MTV die Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr – 50 % beträgt (so § 9 Nr. 1 lit. b MTV). Ergänzend sagte § 9 Nr. 1 lit. d) MTV: "für Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr 25%". Das hielt ein Arbeitnehmer für falsch und meinte, er würde als Schichtarbeiter gegenüber Kollegen, die ausschließlich in Nachtschicht arbeiteten, unterschiedlich behandelt. Die obersten Arbeitsrichter gaben ihm Recht: "Eine Regelung in einem Tarifvertrag, nach der sich der Zuschlag für Nachtarbeit halbiert, wenn sie innerhalb eines Schichtsystems geleistet wird, kann gegen das allgemeine Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen" (BAG, 09.12.2020 – 10 AZR 334/20 – Leitsatz – mit dem Ergebnis, dass der klagende Arbeitnehmer doch Anspruch auf den 50-prozentigen Zuschlag nach § 9 Nr. 1 lit. b MTV hatte).

4.23 Gleichwertigkeit

§ 6 Abs. 5 ArbZG sieht keine Rangfolge für den Ausgleich vor. Vergütung mit Zuschlag und Freizeitgewährung stehen gleichwertig nebeneinander. Da der Freizeitausgleich nicht vorrangig ist, spricht alles dafür, die Angemessenheit beider Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu bewerten. "Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung soll nicht davon abhängen, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet. Sein Wahlrecht macht nur Sinn, wenn sich die jeweiligen Leistungen nach ihrem Wert grundsätzlich entsprechen" (BAG, 01.02.2006 - 5 AZR 422/04 - mit dem Ergebnis, dass sich ein 10-prozentiger Freizeitausgleich nicht mit einem 25-prozentigen Vergütungszuschlag vereinbaren lässt).

4.24 Kündigung einer Pauschalierungsabrede

Auch wenn die hier vorgestellte Entscheidung zu einer Pauschalierungsabrede für Erschwerniszuschläge erging, haben ihre Grundgedanken doch auch bei der Pauschalierung von Nachtarbeitszuschlägen Bedeutung (Anm. d. Verf.). Die "Nebenabrede zum Arbeitsvertrag" von Arbeitnehmer A enthielt zusätzlich zur Pauschalierungsvereinbarung die Klausel: "Diese Nebenabrede kann mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsschluss gekündigt werden." Zulässig? Das BAG meint: "Eine Vereinbarung über die Kündbarkeit einer Pauschalierungsabrede kann einer Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB selbst dann standhalten, wenn das Recht zur Kündigung nicht an einen in der Klausel selbst angegebenen Grund geknüpft ist" (BAG, 18.05.2017 - 2 AZR 721/16 - Leitsatz).

4.25 Mehr oder weniger

Das BAG hält in ständiger Rechtsprechung einen 25-prozentigen Zuschlag auf den jeweiligen Brutto-Stundenlohn bzw. auf die zu gewährende bezahlte Freistellung für angemessen i.S.d. § 6 Abs. 5 ArbZG (s. dazu u. a. BAG, 10.11.202 - 10 AZR 261/20 - und BAG, 15.07.2020 - 10 AZR 123/19). Das ist die Regel. Im Ausnahmefall kann eine Erhöhung oder Verringerung des 25-prozentigen Zuschlags in Frage kommen und angemessen sein, "wenn die Umstände, unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen höheren oder niedrigeren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen." Die Höhe des i.S.d. § 6 Abs. 5 ArbZG angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich immer nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG, 25.05.2022 - 10 AZR 230/19 - mit Hinweis auf BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 423/14).

4.26 Mindestlohnwirksame Zuschläge

Zuschläge für Arbeit an Sonn- und Feiertagen sind mindestlohnwirksam. "Sie sind im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachtes Arbeitsentgelt und werden gerade für die tatsächliche Arbeitsleistung gewährt. Einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung unterliegen Sonn- und Feiertagszuschläge nicht. Anders als für während der Nachtzeit geleistete Arbeitsstunden begründet das Arbeitszeitgesetz keine besonderen Zahlungspflichten des Arbeitgebers für Arbeit an Sonn- und Feiertagen. Neben einer Mindestzahl beschäftigungsfreier Sonntage (§ 11 Abs. 1 ArbZG) sieht § 11 Abs. 3 ArbZG als Ausgleich für Sonn- und Feiertagsarbeit lediglich Ersatzruhetage vor" (BAG, 24.05.2017 - 5 AZR 431/16).

4.27 Mindestlohnwirksamkeit

Der Mindestlohn ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG"je Zeitstunde" festgesetzt. Das MiLoG macht den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn allerdings nicht von der zeitlichen Lage der Arbeit oder den mit der Arbeitsleistung verbundenen Umständen oder Erfolgen abhängig. Das lässt es zu, alle Entgeltbestandteile als mindestlohnwirksam anzusehen, die im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis als Entgeltzahlung erbracht werden. Ausgenommen sind Zahlungen, "die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen" (BAG, 11.10.2017 - 5 AZR 621/16 - mit Hinweis auf BAG, 25.05.2016 - 5 AZR 135/16 u. BAG, 21.12.2016 - 5 AZR 374/16 und den in der Literatur beschriebenen Streitstand).

4.28 Mitbestimmung - 1

"2. Der Betriebsrat hat bei der Ausgestaltung des vom Arbeitgeber gem. § 6 Abs. 5 ArbZG geschuldeten Ausgleichs für Nachtarbeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen. Dieses Mitbestimmungsrecht entfällt nur dann, wenn der Tarifvertrag eine abschließende Ausgleichsregelung i.S.v. § 6 Abs. 5 ArbZG enthält. 3. Eine tarifliche Regelung, die sich darin erschöpft, den Anspruch auf Nachtarbeitszuschlag auszuschließen, ist keine Ausgleichsregelung i.S.d. § 6 Abs. 5 ArbZG. In diesem Fall reduziert sich die gesetzlich eröffnete Wahlmöglichkeit auf die Gewährung von Freizeitausgleich. Bei dessen Ausgestaltung hat der Betriebsrat mitzubestimmen" (BAG, 26.04.2005 - 1 ABR 1/04 Leitsätze 2 und 3).

4.29 Mitbestimmung - 2

Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bei "Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder Unfallverhütungsvorschriften" - soweit nach § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG "eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht." So darf der Betriebsrat grundsätzlich mitbestimmen, wenn es um die Entscheidung des Arbeitgebers geht, ob er einen Ausgleich für Nachtarbeit nach § 6 Abs. 5 ArbZG durch bezahlte freie Tage oder durch einen angemessenen Entgeltzuschlag gewährt. Nur: Besteht bereits eine tarifliche Regelung, die eine Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers ausschließt (hier: Gewährung von Zusatzurlaub statt Entgelt), entfällt das Mitbestimmungsrecht (BAG, 17.01.2012 - 1 ABR 62/10).

4.30 Mitbestimmung - 3

Das Gesetz gibt dem Arbeitgeber mit § 80 Abs. 2 BetrVG auf, seinem Betriebsrat auf Verlangen "jederzeit" die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen – zudem darf der Betriebsrat Einblick "n die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter" nehmen. Auch jeden Monat, immer wieder? Nun, das Bundesarbeitsgericht meint: Es gehört zwar zu den Aufgaben eines Betriebsrats, die Durchführung von Betriebsvereinbarungen – hier: Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit und Gewährung von Zuschlägen für Mehrarbeit, Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit – zu überwachen. "Damit ist aber keine Notwendigkeit einer monatlichen Einsichtnahme in die Listen dargetan, zumal der Betriebsrat eine regelmäßig monatlich anfallende Mehr- oder Nachtarbeit nicht einmal behauptet. Eine solche Erforderlichkeit kann auch nicht mittels Verweis der Rechtsbeschwerde auf andere Rechtsquellen, die hinsichtlich bestimmter Daten eine regelmäßige Unterrichtung des Betriebs- oder Personalrats oder des Wirtschaftsausschusses rechtfertigen, oder durch die Argumentation, das Verlangen einer Einblicknahme könne 'jederzeit' angebracht werden, ersetzt werden" (BAG, 29.09.2020 – 1 ABR 23/19).

4.31 Nachtarbeitnehmer - Prognose

Nachtarbeitnehmer sind nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 ArbZG Arbeitnehmer, die "auf Grund ihrer Arbeitszeitgestaltung normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht zu leisten haben" und nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 ArbZG Arbeitnehmer, die "Nachtarbeit an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr leisten." Bei Nr. 1 kommt es auf die rechtliche Verpflichtung an, bei Nr. 2 dagegen auf das tatsächliche Leisten von Nachtarbeit in dem dort beschriebenen Umfang. "Über den Wortlaut hinaus ist aber das Arbeitsschutzrecht für Nachtarbeit auch dann schon im Wege der Prognose zu berücksichtigen, wenn mit Sicherheit zu erwarten ist, dass der Arbeitnehmer 48 Tage in Nachtzeit beschäftigt werden wird" (LAG Düsseldorf, 07.12.2010 - 17 Sa 883/09).

4.32 Nachtdienst im öffentlichen Sektor

"Art. 8 und Art. 12 Buchst. a der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung sind dahin auszulegen, dass sie nicht den Erlass einer nationalen Regelung gebieten, die vorsieht, dass die normale Dauer des Nachtdienstes für Arbeitnehmer im öffentlichen Sektor wie Polizisten und Feuerwehrleute kürzer ist als die für diese festgelegte normale Dauer des Dienstes am Tag. Solchen Arbeitnehmern müssen jedenfalls andere Schutzmaßnahmen in Bezug auf Arbeitszeit, Arbeitsentgelt, Ausgleichszahlungen oder ähnliche Vergünstigungen gewährt werden, die es ermöglichen, die besondere Belastung auszugleichen, die die von ihnen geleistete Nachtarbeit mit sich bringt" (EuGH, 24.02.2022 – C-262/20 – 1. Leitsatz – Bulgarien).

4.33 Nachtdienstuntauglichkeit

"1. Kann eine Krankenschwester aus gesundheitlichen Gründen keine Nachtschichten im Krankenhaus mehr leisten, ist sie deshalb nicht arbeitsunfähig krank. Sie hat Anspruch auf Beschäftigung, ohne für Nachtschichten eingeteilt zu werden. 2. Wird die Arbeitsleistung dem Arbeitgeber mit dieser Einschränkung angeboten, handelt es sich um ein ordnungsgemäßes Angebot i.S.d. §§ 294, 295 BGB" (BAG, 09.04.2014 - 10 AZR 637/13 Leitsatz).

4.34 Pauschale Zuschläge

"1. Pauschale Zuschläge, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf die Höhe der tatsächlich erbrachten Sonntagsarbeit, Feiertagsarbeit oder Nachtarbeit an den Arbeitnehmer leistet, sind nur dann nach § 3b EStG begünstigt, wenn sie nach dem übereinstimmenden Willen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Abschlagszahlungen oder Vorschüsse auf eine spätere Einzelabrechnung gem. § 41b EStG geleistet werden. 2. Diese Einzelabrechnung zum jährlichen Abschluss des Lohnkontos ist grundsätzlich unverzichtbar. 3. Auf sie kann im Einzelfall nur verzichtet werden, wenn die Arbeitsleistungen fast ausschließlich zur Nachtzeit zu erbringen und die pauschal geleisteten Zuschläge so bemessen sind, dass sie auch unter Einbeziehung von Urlaub und sonstigen Fehlzeiten - aufs Jahr bezogen - die Voraussetzungen der Steuerfreiheit erfüllen" (BFH, 08.12.2011 - VI R 18/11).

4.35 Pfändbarkeit von Nachtarbeitszuschlägen

§ 850a Nr. 3 ZPO sieht vor, dass "Erschwerniszulagen", soweit sie "den Rahmen des Üblichen nicht übersteigen", unpfändbar sind. Erschwerniszulagen i.S.d. § 850a Nr. 3 ZPO sind auch Zuschläge, die Arbeitgeber ihren Mitarbeitern für Nachtarbeit zahlen. Die Üblichkeit orientiert sich am steuerfreien Rahmen des § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG: 25 %. Zuschläge, die diese Grenzen nicht überschreiten, dürfen nicht gepfändet werden. Dagegen besteht für Zuschläge, die anlässlich von Schicht-, Samstags- und Vorfesttagsarbeit gezahlt werden, kein besonderes Pfändungsverbot (BAG, 23.08.2017 -10 AZR 859/16).

4.36 Schädlichkeit von Nachtarbeit

Das BAG ist der Auffassung, dass Nachtarbeit nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich ist und negative gesundheitliche Auswirkungen hat (mit Verweis auf BVerfG, 28.01.1992 - 1 BvR 1025/82 u.a.; BAG, 21.03.2018 - 10 AZR 34/17 u. BAG, 18.10.2017 - 10 AZR 47/17). Die schädlichen Folgen, so das BAG weiter, seien anerkanntermaßen umso schädlicher, je größer der Umfang der geleisteten Nachtarbeit sei (s. dazu BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 423/14). Daher sollen die Regelungen in § 6 ArbZG in erster Linie dem Schutz von Arbeitnehmern vor den schädlichen Auswirkungen von Nacht- und Schichtarbeit dienen. Obwohl der Gesetzgeber keine konkreten Vorgaben für die Kompensation geleisteter Nachtarbeit gemacht hat, will er mit § 6 Abs. 5 ArbZG doch sicherstellen, dass Arbeitnehmer von ihrem Arbeitgeber für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen einen angemessenen Ausgleich bekommen (BAG, 15.07.2020 – 10 AZR 123/19; s. dazu auch BAG, 09.12.2020 - 10 AZR 334/20).

4.37 Schutz durch Grundrechtscharta

"Die Art. 20 und 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sind dahin auszulegen, dass sie dem nicht entgegenstehen, dass die in den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats für die Arbeitnehmer im privaten Sektor festgelegte normale Dauer der Nachtarbeit von sieben Stunden für die Arbeitnehmer im öffentlichen Sektor, einschließlich Polizisten und Feuerwehrleute, nicht gilt, wenn diese Ungleichbehandlung auf einem objektiven und angemessenen Kriterium beruht, d. h., wenn sie im Zusammenhang mit einem rechtlich zulässigen Ziel steht, das mit dieser Regelung verfolgt wird, und wenn sie in angemessenem Verhältnis zu diesem Ziel steht" (EuGH, 24.02.2022 – C-262/20 – 2. Leitsatz – Bulgarien).

4.38 Schwangere und junge Mütter

Der EuGH zur Frage, ob Schwangere, Wöchnerinnen und Stillende, die zum Teil in die Nachtstunden fallende Schichtarbeit leisten, nach Art. 7 RL 92/85/EWG - Nachtarbeit - besonders zu schützen sind: "Art. 7 der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz ist dahin auszulegen, dass er auf eine Situation wie die des Ausgangsverfahrens Anwendung findet, in der die betroffene Arbeitnehmerin Schichtarbeit leistet, in deren Rahmen sie ihre Arbeit nur zum Teil während der Nachtzeit verrichtet" (EuGH, 19.09.2018 - C-41/17 - Leitsatz - Spanien).

4.39 Schwerbehinderte Menschen

Schwerbehinderte Menschen haben nach § 81 Abs. 1 Nr. 4 SGB IX Anspruch gegen ihren Arbeitgeber auf "behindertengerechte Einrichtung und Unterhaltung der Arbeitsstätten einschließlich der Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte sowie der Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit, unter besonderer Berücksichtigung der Unfallgefahr." Dieser Anspruch ist - wenn er für den Arbeitgeber nicht unzumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden ist - sogar einklagbar. Daraus kann sich sogar die Pflicht ergeben, einen schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht zur Nachtarbeit einzuteilen (BAG, 03.12.2002 - 9 AZR 462/01).

4.40 Statusfeststellung

Der vereinfachte Fall: Facharzt für Allgemeinmedizin F war in seinem Hauptberuf Berufssoldat. Er hatte mit der Gemeinschaftspraxis G einen - als Nebentätigkeit erlaubten - "Freien-Mitarbeiter-Vertrag" geschlossen. Darin hatte er sich verpflichtet, für G in der Zeit von 20:00 Uhr bis 07:00 Uhr gegen eine Pauschalvergütung bis zu drei Mal im Monat bei freier Gestaltung der Arbeitszeit den hausärztlichen Notdienst zu übernehmen. F beantragte die Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status.

Das LSG Rheinland-Pfalz ist der Auffassung, dass die Übernahme von Nachtdiensten hier nicht dazu führe, F's Engagement als Beschäftigung i.S.d. Sozialrechts anzusehen. Die Tatsache, dass F einen übernommenen konkreten Nachtdienst nach den vertraglich getroffenen Vereinbarungen durchzuführen hat, spricht nicht für eine Eingliederung in den Betrieb der Gemeinschaftspraxis. Kennzeichen einer abhängigen Beschäftigung sei nicht die "bloße vertragliche Verpflichtung, eine bestimmte Leistung während eines bestimmten Zeitraums erbringen zu müssen" (LSG Rheinland-Pfalz, 20.04.2016 - L 4 R 318/14 - mit dem Ergebnis Selbstständigkeit und dem Hinweis, dass es viele typische selbstständige Tätigkeiten gebe, die aufgrund vertraglicher Vorgaben fristgebunden sind).

4.41 Tarifliche Regelung

Die Ausgestaltung des Ausgleichs für Nachtarbeit wird gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG den Tarifvertragsparteien überlassen. Sie haben einfach die größere Sachnähe - der gesetzliche Ausgleichsanspruch ist daher bloß subsidiär (s. dazu BAG, 26.04.2005 - 1 ABR 1/04 u. BAG, 26.08.1997 - 1 ABR 16/97). Wie sie den Ausgleich regeln, steht den Tarifpartnern grundsätzlich frei. Eine tarifliche Regelung muss allerdings, wenn sie den gesetzlichen Anspruch aus § 6 Abs. 5 ArbZG erfüllen soll, eine Kompensation für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen vorsehen. Das kann sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend geregelt sein (s. dazu BAG, 26.08.1997 - 1 ABR 16/97). "Letzteres ist aber nur der Fall, wenn entweder der Tarifvertrag selbst entsprechende Hinweise enthält oder sich dafür aus der Tarifgeschichte oder aus Besonderheiten des Geltungsbereichs Anhaltspunkte ergeben" (BAG, 13.12.2018 - 6 AZR 549/17 - mit Hinweis auf BAG, 12.12.2012 - 10 AZR 192/11; BAG, 18.05.2011 - 10 AZR 369/10 u. BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 423/14).

4.42 Tatsächliche Arbeitsleistung

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmer N verlangte von Arbeitgeber A u.a. Zuschläge für Nachtarbeit - und das für einen Zeitraum, in dem er - obwohl im Schichtplan eingetragen - zum Abbau von Mehrarbeitsstunden freigestellt war. Der maßgebliche Manteltarifvertrag für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der hier maßgeblichen Fassung (MTV DFS) sah dazu in § 20 Abs. 1 vor: "Zeitzuschläge werden gezahlt für geleistete ... Nachtarbeit in Höhe von neun Euro je Stunde".

Pech für N: § 20 Abs. 1 MTV DFS spricht ausdrücklich "geleistete ... Nachtarbeit" an. N hat aber keine Nachtarbeit geleistet. "Allein der Umstand, dass er im Schichtplan ursprünglich für Arbeit zu zuschlagspflichtigen Zeiten eingeteilt war, hiervon aber zum Zweck des Abbaus von Mehrarbeitsstunden wieder befreit wurde, reicht nicht aus." Bereits die Auslegung des Wortlauts der Tarifbestimmung führt zu einem eindeutigen Ergebnis. Arbeit leisten ist aktives Tun. Die Tarifpartner haben sich mit § 20 Abs. 1 MTV DFS nicht vom Grundsatz "Ohne Arbeit kein Lohn" verabschiedet. Dieses Ergebnis wird auch durch Systematik und Gesamtzusammenhang der Tarifnormen gestützt (BAG, 19.09.2018 - 10 AZR 496/17 - mit weiteren Erläuterungen).

4.43 Unpfändbarkeit von Nachtarbeitszuschlägen

Nach § 850a Nr. 3 ZPO sind u.a. "Erschwerniszulagen" unpfändbar. Erschwernisse i.S.d. § 850a Nr. 3 ZPO können sich für den Arbeitnehmer aufgrund der Tätigkeit ergeben, die er ausübt, aber auch aus regelmäßig wechselnden Arbeitsschichten oder der Leistung von Arbeit an Sonn- und Feiertagen oder während der Nacht. Das bedeutet: Die Anspruch eines Arbeitnehmers auf Schichtzulagen und Zuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit sind nach § 850a Nr. 3 ZPO unpfändbar. Das wiederum bedeutet, dass sie nach § 400 BGB auch nicht abgetreten werden können (LAG Berlin-Brandenburg, 09.01.2015 - 3 Sa 1335/14).

4.44 Unregelmäßige Nachtarbeit - 1

Der Manteltarifvertrag für die nordrhein-westfälischen Brauereien kennt unterschiedliche Arten von Nachtarbeit - regelmäßige und unregelmäßige Nachtarbeit sowie Nachtschichtarbeit. So unterschiedlich wie die Arbeitszeiten sind auch die Zuschläge für Nachtarbeit. Eine "unregelmäßige Nachtarbeit" liegt nach den tariflichen Bestimmungen vor, "wenn die Nachtarbeit nicht als Nachtschichtarbeit, als regelmäßige Nachtarbeit oder als Schichtarbeit in die Nachtzeit fällt". Schichtarbeit soll zwar nicht als unregelmäßige Nachtarbeit vergütet werden. "§ 6 Ziff. 4 Abs. 4 MTV bestimmt davon jedoch eine Ausnahme: Nachtdienst, der kürzer ist als eine Kalenderwoche und der vertretungsweise ohne Einhaltung der Ankündigungsfrist gemäß Abs. 2 (von einer Kalenderwoche) geleistet wird, 'gilt' als unregelmäßige Nachtarbeit" - die mit einem Zuschlag von 50 % zu vergüten ist (BAG, 25.09.2013 - 10 AZR 846/12 - mit dem Hinweis, dass die Kalenderwoche nach den §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 BGB zu berechnen ist).

4.45 Unregelmäßige Nachtarbeit - 2

Art. 51 Abs. 1 GRCh verpflichtet die EU-Staaten u.a., "bei der Durchführung des Rechts der Union" bestimmte Standards einzuhalten. "Durchführung" i. S. des Art. 51 Abs. 1 GRCh ist aber nicht alles, was im Arbeitsleben passiert: "Mit einer tarifvertraglichen Regelung, die für unregelmäßige Nachtarbeit einen höheren Vergütungszuschlag vorsieht als für regelmäßige Nachtarbeit, wird die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung nicht im Sinne von Art. 51 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union durchgeführt" (EuGH, 07.07.2022 - C-257/21 und C-258/21 - Leitsatz - Deutschland).

4.46 Unterschiedliche Zuschläge

Der stark vereinfachte Fall: Der maßgebliche Manteltarifvertrag sieht für Nachtschichtarbeit unterschiedliche Zuschläge vor. 50 % für außerhalb eines Schichtsystems geleistete Nachtarbeit, 15 % für innerhalb eines Schichtsystems geleistete Nachtarbeit. Das hielten betroffene Schichtarbeiter für ungerecht - scheiterten aber mit ihren Klagen vor dem Arbeitsgericht. Die tarifliche Regelung ist nicht zu beanstanden. Die Tarifpartner (Erfrischungsgetränkeindustrie NRW) haben den ihnen offen stehenden Ermessensspielraum mit der für die Nachtarbeitszuschläge vorgenommenen Gruppenbildung nicht überschritten - wobei zugunsten der Schichtarbeiter auch noch besondere tarifliche Regelungen (z.B. Freischichten und bezahlte Pausen) berücksichtigt werden müssen (ArbG Köln, 09.01.2020 - 11 Ca 5999/19 u. 11 Ca 6000/19).

4.47 Vertrauensschutz

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine besondere Vereinbarung für die Beschäftigung nachts an Sonn- und Feiertagen getroffen, gehört die Lage der Arbeitszeit nicht zu den bestandsgeschützten Positionen eines Arbeitnehmers - und damit ebensowenig die Möglichkeit, Zuschläge für diese Arbeitszeiten zu bekommen. "So kann beispielsweise ein Arbeitgeber von der ihm tarifvertraglich zustehenden Möglichkeit, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft anzuordnen, verringerten oder keinen Gebrauch mehr machen und dadurch den Anspruch auf die entsprechenden Zuschläge mindern bzw. ausschließen (...). Auch sonstige, von den konkreten Arbeitsbedingungen abhängige Zulagen gehören nicht zu den bestandsschutzgesicherten Positionen und fallen ersatzlos weg, wenn die dafür maßgebenden tatsächlichen Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind" (LAG Köln, 30.03.2009 - 5 Sa 1289/08).

4.48 Wahlrecht - 1

Der Arbeitgeber kann ohne tarifliche Regelung nach § 6 Abs. 5 ArbZG frei wählen, ob er den Ausgleichsanspruch seiner Mitarbeiter durch Geld, bezahlte Freistellung oder eine Kombination beider erfüllt. Die per Gesetz begründete Wahlschuld - § 262 BGB - konkretisiert sich erst dann auf eine geschuldete Leistung, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmung ausübt. Die Höhe des angemessenen Ausgleichs orientiert sich an der geschuldeten Gegenleistung - so kann ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, "wenn in die Nachtarbeit Arbeitsbereitschaft fällt" (BAG, 18.05.2011 - 10 AZR 369/10; Wahlrecht bestätigt durch BAG, 13.12.2018 - 6 AZR 549/17).

4.49 Wahlrecht - 2

Der Arbeitgeber hat das von § 6 Abs. 5 ArbZG eröffnete Wahlrecht grundsätzlich in jeder Periode der Entgeltzahlung - also in der Regel von Monat zu Monat immer wieder neu. Obwohl die gesetzliche Konzeption der Wahlschuld vom Prinzip her davon ausgeht, dass der Schuldner sein Wahlrecht nur einmal ausübt, die einmal ausgeübte Wahl dann verbindlich ist und das Schuldverhältnis dann insgesamt rückwirkend gestaltet: Die gesetzlichen Bestimmungen beziehen sich auf den Fall einer bloß einmal geschuldeten Leistung. Im Dauerschuldverhältnis Arbeitsvertrag entsteht bei einer Wahlschuld der Leistungsanspruch immer wieder neu, sodass keine Bindungswirkung über den einzelnen Anspruch hinaus entsteht.

Das heißt für den Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG: Er "entsteht jeweils neu, wenn vom Arbeitnehmer ausgleichspflichtige Nachtarbeitsstunden erbracht werden. Der Arbeitgeber ist dann verpflichtet, zu wählen, ob er - regelmäßig mit der Vergütung für den jeweiligen Lohnabrechnungszeitraum - einen finanziellen Ausgleich leistet oder ob er Freizeitausgleich gewähren will. Hat der Arbeitgeber sein Wahlrecht ausgeübt, ist er hieran nach § 263 Abs. 2 BGB gebunden und kann die Wahl für diesen Zeitraum nicht mehr ändern" (BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 156/15 - mit Hinweis auf BAG, 16.04.2014 - 4 AZR 802/11; Wahlrecht bestätigt durch BAG, 13.12.2018 - 6 AZR 549/17).

4.50 Wahlrecht - 3

§ 6 Abs. 5 ArbZG sieht vor, dass Arbeitgeber, wenn es dazu keine tarifliche Regelung gibt, Nachtarbeitnehmern für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihnen hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt gewähren müssen. Dabei kann der Arbeitgeber, soweit es den gesetzlichen Ausgleichsanspruch aus § 6 Abs. 5 ArbZG betrifft, selbst bestimmen, "ob er ihn durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt." § 6 Abs. 5 ArbZG begründet eine Wahlschuld i.S.d. § 262 BGB. Und diese Wahlschuld konkretisiert sich erst dann auf eine der geschuldeten Leistungen, "wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt" (BAG, 13.01.2016 - 10 AZR 792/14 - mit Hinweis auf BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 423/14; Wahlrecht bestätigt durch BAG, 13.12.2018 - 6 AZR 549/17).

4.51 Wechselschichtarbeit - TVöD-F

Der TVöD-F, der TVöD für den Dienstleistungsbereich Flughäfen, sieht in § 7 "Sonderformen der Arbeit" vor. So ist in § 7 Abs. 1 Satz 1 u. 2 beispielsweise die "Wechselschichtarbeit" geregelt. Der TVöD-F sieht hier in puncto "Wechselschichtarbeit" aber keine vom TVöD-AT (allgemeiner Teil) abweichende Regelung vor. Wechselschichtarbeit i.S.d. TVöD-AT ist Arbeit nach einem Schichtplan, "der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen Beschäftigte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen werden" (§ 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD-AT). "Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird" (§ 7 Abs. 1 Satz 2 TVöD-AT). Das heißt für den TVöD-F: "Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinn liegt ... auch" hier "nur dann vor, wenn in dem Arbeitsbereich, in dem der Beschäftigte tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird" (BAG, 16.06.2021 – 6 AZR 179/20).

4.52 Zeitungszusteller - 1

"1. Die Übergangsregelung des § 24 Abs. 2 MiLoG, die für Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller unter den dort genannten Voraussetzungen bis zum 31. Dezember 2017 einen abgesenkten Mindestlohn vorgesehen hat, verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. 2. Erfolgt die Zeitungszustellung dauerhaft in Nachtarbeit i.S.d. Arbeitszeitgesetzes, haben Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller Anspruch auf einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30 % des ihnen je Arbeitsstunde zustehenden Mindestlohns, sofern nicht eine höhere Vergütung vereinbart ist" (BAG, 25.04.2018 - 5 AZR 25/17 - Leitsätze).

4.53 Zeitungszusteller - 2

Den Anforderungen des § 6 Abs. 5 ArbZG – angemessener Zuschlag oder angemessene Zahl bezahlter arbeitsfreier Tage – kann auch ein geringerer als der regelmäßig angemessene Ausgleich entsprechen. Zum Beispiel dann, wenn die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen "bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG" unvermeidbar ist (s. dazu BAG, 15.07.2020 - 10 AZR 123/19 – und BAG, 09.12.2015 - 10 AZR 423/14). Ebenso ist es denkbar, dass ein geringerer Zuschlag angemessen ist, "wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zu der üblichen Situation geringer ist." Für Zeitungszusteller gilt jedenfalls: "Für das Austragen von Zeitungen in Dauernachtarbeit ist ein Ausgleich durch einen Zuschlag in Höhe von 30 % auf das Bruttoarbeitsentgelt regelmäßig angemessen iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG." (BAG, 10.11.2021 - 10 AZR 261/20 - Leitsatz).

4.54 Zuschläge bei Betriebsratstätigkeit

Selbst wenn Betriebsratsmitglieder nachts nicht arbeiten, bekommen sie in dem Fall, dass vergleichbare Arbeitnehmer für ihre Arbeit Nachtzuschläge erhalten haben und das Betriebsratsmitglied ohne die übernommene Betriebsratstätigkeit ebenfalls Nachtarbeit geleistet hätte, Nachtzuschläge. Der vereinfachte Fall: Der Betriebsrat arbeitete in der Logistikabteilung eines Möbelhauses. Sein regulärer Arbeitsbeginn war 04:00 Uhr. Um eine bessere Kontaktaufnahme mit den vertretenen Arbeitnehmern zu ermöglichen, wurde sein Arbeitsbeginn auf 06:00 Uhr verschoben. Wegen § 37 Abs. IV BetrVG muss er trotzdem so gestellt werden, als ob er keine Betriebsratstätigkeit ausübe - mit dem Erfolg, dass er für die Zeit von 04:00 Uhr bis 06:00 Uhr Anspruch auf Nachtzuschläge hat (LAG Köln, 19.12.2013 - 12 Sa 682/13).

4.55 Zuschläge bei Schichtarbeit - 1

Der Bundesmanteltarifvertrag für die Süßwarenindustrie sieht Nachtarbeitszuschläge vor, deren Höhe davon abhängt, ob ein Arbeitnehmer innerhalb oder außerhalb eines Schichtsystems arbeitet. Im ersten Fall beträgt der Zuschlag für Nachtarbeit 15%, im zweiten Fall 60. Diese Regelung hielten 130 Mitarbeiter zweier Süßwarenhersteller in Nordrhein-Westfalen für unwirksam – sie klagten. Im Ergebnis jedoch ohne Erfolg: Die ungleiche Behandlung von Arbeitnehmern sei hier gerechtfertigt, weil die Nachtarbeit außerhalb eines Schichtsystems für die Kollegen meist mit Mehrarbeit verbunden ist. Das rechtfertigt es, ihnen für diese Arbeit höhere Zuschläge zu zahlen (ArbG Aachen, 25.06.2020 – 1 Ca 484/20 u.a. u. 3 Ca 2400/19 u.a. – mit dem Ergebnis, dass die Tarifpartner hier den ihnen bei der Regelung von Zuschlägen zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten haben).

4.56 Zuschläge bei Schichtarbeit - 2

Sieht eine tarifliche Regelung vor, dass sich der Zuschlag für Nachtarbeit halbiert, wenn die Nachtarbeit innerhalb eines Schichtsystem geleistet wird, kann das durchaus ein Fall sein, in dem so eine Regelung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Der hier maßgebliche Manteltarifvertrag für die Brauereien in Hamburg und Schleswig-Holstein sah für Nachtarbeit außerhalb eines Schichtsystems einen 50-prozentigen, für Nachtarbeit innerhalb eines Schichtsystems nur einen 25-prozentigen Nachtarbeitszuschlag vor. Das geht nicht, meint die dritte Instanz: Nachtarbeitnehmer und Nachtschichtarbeitnehmer sind miteinander vergeichbar (BAG, 09.12.2020 - 10 AZR 334/20 - mit dem Hinweis, dass hier keine sachlichen Gründe für eine Schlechterstellung der Nachtschichtarbeiter erkennbar seien).

4.57 Zuschläge bei Schichtarbeit - 3

Sieht ein Tarifvertrag vor, dass für regelmäßige (20 %) und unregelmäßige (50 %) Nachtarbeit unterschiedlich hohe Zuschläge zu zahlen sind, kann das möglicherweise gegen EU-Recht verstoßen. Daher muss der EuGH nun folgende Fragen klären: "1. Wird mit einer tarifvertraglichen Regelung die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union durchgeführt, wenn die tarifvertragliche Regelung für unregelmäßige Nachtarbeit einen höheren Ausgleich vorsieht als für regelmäßige Nachtarbeit?" Und wenn ja: "Ist eine tarifvertragliche Regelung mit Art. 20 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vereinbar, die für unregelmäßige Nachtarbeit einen höheren Ausgleich vorsieht als für regelmäßige Nachtarbeit, wenn damit neben den gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch die Nachtarbeit auch Belastungen wegen der schlechteren Planbarkeit von unregelmäßiger Nachtarbeit ausgeglichen werden sollen?" (BAG, 09.12.2020 - 10 AZR 332/20 (A) - u. 333/20 (A)).

4.58 Zuschlagshöhe - 1

"Arbeitnehmer, die in einer Verkaufsstelle des Einzelhandels in der Zeit von 20.00 Uhr bis 20.10 Uhr aufgrund eines vorab erstellten Dienstplans Arbeitsleistungen erbringen, haben auch dann Anspruch auf Zahlung des tariflichen Nachtarbeitszuschlags von 55 % nach § 7 Abs. 1 Buchst. d) des Manteltarifvertrags für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen (MTV), wenn die Verkaufsstelle um 20.00 Uhr schließt und danach Abschlussarbeiten i.S.v. § 2 Abs. 6 MTV anfallen. Der reduzierte Zuschlagssatz von 40 % nach § 7 Abs. 2 MTV betrifft ausschließlich Arbeiten, die über die vereinbarte und festgelegte [hier aber bereits in den Dienstplan eingearbeitete] Arbeitszeit hinausgehen" (LAG Hamm, 17.11.2010 - 4 Sa 1388/10).

4.59 Zuschlagshöhe - 2

Der Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel sieht u.a. Zuschläge für Nacht- und Spätöffnungsarbeit vor. Er definiert Nachtarbeit als Arbeit, die zwischen 20:00 Uhr abends und 06:00 Uhr morgens geleistet wird (wenn kein Sonderfall des Zuendebedienens etc. vorliegt). Nachtarbeit löst einen 50-prozentigen Zuschlag aus, es sei denn, die Nachtarbeit wird im Rahmen von Schichtarbeit geleistet. Dazu meint das BAG: "§ 8 Ziff. 5 Buchst. a MTV, wonach für Nachtarbeit ein Zuschlag von 50 %, jedoch für Nachtarbeit im Rahmen von Schichtarbeit nur ein Zuschlag von 20 % zu gewähren ist, verstößt unter den besonderen branchentypischen Bedingungen des Einzelhandels nicht gegen Art.3 Abs. 1 GG" (BAG, 11.12.2013 - 10 AZR 736/12 Leitsatz).

4.60 Zuschlagshöhe - 3

Das Arbeitszeitgesetz gibt Arbeitgebern mit § 6 Abs. 5 ArbZG auf, ihren Mitarbeitern "für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das" ihnen "zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren." Eingeschränkt durch den Einleitungssatz: "Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen". Das ArbZG gibt weder den Tarifpartnern noch den Arbeitgebern vor, wie sie den Ausgleich regeln oder in welche Höhe sie einen angemessenen Zuschlag vereinbaren bzw. zahlen müssen. "Im Tarifvertrag festgelegte Zuschläge für Nachtarbeit müssen nicht mindestens genauso hoch sein wie diejenigen, die von den Arbeitsgerichten im Falle fehlender tarifvertraglicher Ausgleichsregelungen einzelfallbezogen herangezogen werden. Eine tarifvertragliche Regelung nach der für Nachtarbeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr ein Zuschlag in Höhe von 15 % zu zahlen ist, verstößt weder gegen § 6 Abs. 5 ArbZG noch gegen die Richtlinie 2003/88/EG" (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 19.10.2021 – 5 Sa 21/21 – Leitsatz).