2.1 Begriff

Nach § 95 Abs. 3 BetrVG ist eine Versetzung die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches, die voraussichtlich die Dauer eines Monats überschreitet oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Es handelt sich um eine durch den Arbeitgeber vorgenommene einseitige Änderung des Arbeitsbereichs, den dieser im Rahmen seines Direktionsrechts (§ 106 GewO) neu festlegt. Dabei liegt die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches vor, wenn sich das Gesamtbild der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine andere anzusehen ist (BAG, 17.06.2008 - 1 ABR 38/07). Der "Arbeitsbereich" in diesem Sinne wird nach der BAG-Entscheidung durch die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebes umschrieben (vgl. § 81 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Der Begriff bezieht sich also sowohl auf die Art (funktionale Ebene) wie auch auf den Ort der Tätigkeit (räumliche Ebene).

Werden in einem Callcenter eines Postdienstleisters unter strikter organisatorischer Trennung einerseits Geschäftskunden und andererseits Privatkunden betreut, kann die Umsetzung von dem einen in den anderen Bereich eine Versetzung i.S.d. § 95 Abs. 3 BetrVG darstellen (LAG Düsseldorf, 31.01.2018 – 4 TaBV 113/16).

Wird der Arbeitnehmer nach dem Wegfall seines Arbeitsplatzes aus dem darauf bezogenen operativen Betriebsprozess herausgenommen und der "Betreuung" einer beim Arbeitgeber gebildeten betrieblichen Einheit unterstellt, in der er sich aktiv an der Vermittlung auf einen neuen Arbeitsplatz zu beteiligen hat und auf Anforderung temporäre Projekteinsätze sowie die zu seiner Weitervermittlung erforderlichen Qualifizierungsmaßnahmen durchführen muss, liegt eine nach § 99 Abs. 1 BetrVG zustimmungspflichtige Versetzung i.S.v. § 95 Abs. 3 BetrVG vor (BAG, 09.04.2019 – 1 ABR 30/17).

Wird einem Mitarbeiter, der bisher als Springer in verschiedenen Abteilungen einer Lackiererei tätig war, ein fester Arbeitsplatz zugewiesen, liegt eine Versetzung vor, die nach § 99 Abs. 1 i.V. m. § 95 Abs. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegt (LAG Hamm, 07.11.2019 – 13 TaBV 44/19).

Eine die Dauer von einem Monat überschreitende Zuordnung eines in einem Home Office tätigen Arbeitnehmers zu einem neuen Dienstort ist auch dann eine mitbestimmungspflichtige Versetzung, wenn der Inhalt seiner Tätigkeit, sein Arbeitsort in seinem Home Office und die Person seines Fachvorgesetzten unverändert bleiben (LAG Hessen, 14.01.2020 - 4 TaBV 5/19).

Keine Versetzung liegt vor, wenn ein Bühnenmitarbeiter innerhalb des gleichen Theaters in einen anderen Bühnenbereich wechselt. Daher besteht kein Mitbestimmungsrecht (LAG Rheinland-Pfalz, 24.06.2019 - 3 TaBV 30/18).

Ebenfalls keine Versetzung liegt vor, wenn einzelne Filialen aus einem Betrieb ausgegliedert werden und der Arbeitnehmer gleichzeitig zu einem anderen Betrieb des Arbeitgebers zugeordnet wird (LAG Berlin-Brandenburg, 02.09.2020 - 15 TaBVGa 883/20).

2.2 Zulässigkeit

Eine Versetzung ist nur im Rahmen der arbeitsvertraglichen Regelungen möglich. Der Arbeitgeber kann nach § 106 GewO Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) näher bestimmen, soweit nicht arbeits- oder tarifvertragliche, gesetzliche oder in einer Betriebsvereinbarung enthaltene Vorschriften entgegenstehen. Im Einzelfall ist daher zu prüfen, wie weit das Versetzungsrecht des Arbeitgebers reicht. Er trägt im Arbeitsgerichtsverfahren die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Versetzung vorliegen (LAG Rheinland-Pfalz, 19.12.2018 – 7 Sa 99/18). Alleine die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahingehend, dass der Arbeitgeber von seinem Recht in Zukunft keinen Gebrauch machen will (LAG Rheinland-Pfalz, 05.11.2019 – 8 Sa 28/19).

Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (LAG Berlin-Brandenburg, 02.10.2019 - 20 Sa 264/19).

Oft besteht ein Versetzungsvorbehalt auf eine gleichwertige Stelle. Die Gleichwertigkeit der arbeitsvertraglichen Aufgaben bestimmt sich grundsätzlich aus der auf den Betrieb abgestellten Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild (vgl. BAG, 30.08.1995 - 1 AZR 47/95). Kriterien der Gleichwertigkeit sind die Anzahl der unterstellten Mitarbeiter oder der Umfang der Entscheidungsbefugnisse über den Einsatz von Sachmitteln oder einer Personalkapazität (LAG Hamm 09.01.1997 - 17 Sa 1554/96). Die Gleichwertigkeit einer Tätigkeit ergibt sich dabei nicht nur nach dem unmittelbaren Tätigkeitsinhalt selbst, sondern auch nach den betrieblichen Rahmenbedingungen, unter denen die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Zu diesen Rahmenbedingungen zählt insbesondere die Einordnung der Stelle in die Betriebshierarchie ebenso wie z. B. die Frage, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die Tätigkeit mit Vorgesetztenfunktionen gegenüber anderen Mitarbeitern verbunden ist. Nicht zuletzt durch die vorgenannten Rahmenbedingungen wird maßgeblich das soziale Ansehen beeinflusst, das mit der Ausübung einer bestimmten vertraglichen Tätigkeit verbunden ist (LAG Köln, 09.07.2020 - 8 Sa 623/19 m.w.N.).

Teilweise enthalten auch Tarifverträge Versetzungsklauseln. Solche tarifvertraglichen Regelungen können das Direktionsrecht des Arbeitgebers einschränken. Sie sind ggf. vorrangig vor Betriebsvereinbarungen und Sozialplänen anzuwenden (LAG Berlin-Brandenburg, 20.04.2018 – 6 Sa 1586/17).

Beispiel:

Die arbeitsrechtlichen Möglichkeiten sind sehr stark davon abhängig, wie konkret die Tätigkeit im Arbeitsvertrag beschrieben ist (LAG Rheinland-Pfalz, 10.06.2020 – 2 Sa 373/19); daher ist es zweckmäßig, die Beschreibung des Aufgabengebietes und des Einsatzorts nicht zu eng zu fassen.

Auch soweit auf einen Arbeitsvertrag die Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305ff. BGB) anwendbar sind, ist die Wirksamkeit einer Versetzung zunächst durch Auslegung des Inhalts der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln (BAG, 27.07.2016 – 7 ABR 55/14 m.w.N). Dabei sind alle dem Arbeitsverhältnis innewohnenden Besonderheiten zu berücksichtigen (BAG, 13.03.2007 – 9 AZR 433/06; LAG Rheinland-Pfalz, 19.12.2018 – 7 Sa 99/18). Die Bestimmung eines Ortes für die Arbeitsleistung in Kombination mit einem Versetzungsvorbehalt im gesamten Unternehmen verhindert regelmäßig die Beschränkung auf diesen Ort (BAG, 28.08.2013 – 10 AZR 569/12). Aus der Aufnahme eines Ortes in den Arbeitsvertrag kann nicht darauf geschlossen werden, dass die Parteien eine Verwendung an einem anderen Ort – an dem erst später eine Niederlassung des Betriebes eingerichtet wurde - ausschließen wollen (LAG Rheinland-Pfalz, 05.11.2019 – 8 Sa 28/19). Umgekehrt hat ein Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf, dass ihm der Arbeitgeber einen Stammarbeitsplatz in einem bestimmten Werk in einer bestimmten Abteilung einsetzt, sofern dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich geregelt ist (LAG Rheinland-Pfalz, 19.09.2019 – 5 Sa 91/19).

Der Arbeitgeber kann einer Mitarbeiterin die Funktion als Fachleiterin im Rahmen seines Weisungsrechts entziehen, wenn dieser Teil der Tätigkeit nicht Inhalt des Arbeitsvertrages der Parteien geworden und das Weisungsrecht nicht durch Selbstbindung des Arbeitgebers beschränkt ist (BAG, 24.10.2018 – 10 AZR 19/18).

Ist eine Beschäftigung als Leiterin Finanz- und Rechnungswesen vereinbart, kann im Rahmen eines arbeitsvertraglichen Versetzungsvorbehalts auf eine gleichwertige und gleich bezahlte Stelle keine Versetzung auf eine Tätigkeit als "Leiterin Prozessoptimierung" erfolgen. Denn die Stelle ist nicht als gleichwertig anzusehen. 

Ist ein Arbeitnehmer laut Arbeitsvertrag als Vorarbeiter beschäftigt, darf ihm auch bei gleichbleibendem Gehalt keine Arbeit als Monteur zugewiesen werden (LAG Rheinland-Pfalz, 10.06.2020 – 2 Sa 373/19).

Enthält der Arbeitsvertrag keine Regelungen über den Beschäftigungsort, ist eine Versetzung an einen anderen Ort im Rahmen des Weisungsrechts zulässig, soweit sie dem billigen Ermessen entspricht (siehe folgende Ausführungen; LAG Köln, 10.06.2020 - 8 SaGa 1/20).

Die Weisung zur Versetzung des Arbeitnehmers darf der Arbeitgeber nur nach billigem Ermessen, d.h. unter Abwägung der beiderseitigen Interessen vornehmen. Maßstab sind dabei neben den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen u.a. die Verhältnismäßigkeit und die Angemessenheit. Einzubeziehen sind alle Umstände des Einzelfalles (LAG Berlin-Brandenburg, 02.10.2019 – 20 Sa 264/19). Es muss insbesondere eine sachliche Notwendigkeit für die Maßnahme bestehen und die Versetzung muss für den Arbeitnehmer zumutbar sein. Daraus ergibt sich, dass die Tätigkeit zumindest gleichwertig sein muss, wobei die Gleichwertigkeit nicht bereits durch eine gleiche Vergütung hergestellt ist (LAG Rheinland-Pfalz, 19.12.2018 – 7 Sa 99/18). Aus dem Anspruch des Arbeitnehmers auf vertragsgemäße Beschäftigung folgt, dass die Zuweisung geringer wertigerer Tätigkeiten auch dann unzulässig ist, wenn die bisherige Vergütung weitergezahlt wird (BAG, 24.10.2018 – 10 AZR 19/18). Die Gleichwertigkeit bestimmt sich grundsätzlich nach der auf den Betrieb bezogenen Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild. Kriterien zur Ermittlung der Gleichwertigkeit sind insbesondere der unmittelbare Tätigkeitsinhalt, die Anzahl der unterstellten Mitarbeiter, der Umfang der Entscheidungsbefugnisse über den Einsatz von Sachmitteln oder Personal und die Einordnung der Stelle in der Betriebshierarchie (LAG Rheinland-Pfalz, 19.05.2020 - 8 SaGa 1/20).

Entspricht die Weisung des Arbeitgebers nicht dem Billigkeitsprinzip, muss sie der Arbeitnehmer auch nicht vorläufig befolgen (BAG, 18.10.2017 – 10 AZR 330/16; LAG Rheinland-Pfalz, 13.02.2020 – a.a.O). Allerdings trägt ein Arbeitnehmer, der eine von ihm als unbillig empfundene Weisung nicht befolgt, das Risiko, dass sich im Nachhinein herausstellt, dass diese doch in Ordnung war. Dann liegt eine Arbeitsverweigerung vor; es drohen Abmahnung oder gar Kündigung.

Eine Versetzung ist nicht bereits deshalb unbillig, weil der Arbeitnehmer an einem Einzelarbeitsplatz isoliert sitzt (BAG, 28.06.2018 – 2 AZR 436/17).

Praxistipp:

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einen leidensgerechten Arbeitsplatz erst einzurichten. Dies gilt insbesondere, wenn dadurch auch die Arbeitsplätze der anderen Mitarbeiter neu zugeschnitten werden müssten. Denn die Schaffung von Arbeitsplätzen liegt allein in der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers (BAG, 28.06.2017 – 5 AZR 263/16). Etwas anderes gilt nach dem Urteil des BAG, wenn keine inhaltlich klar definierten Arbeitsplätze existieren, sondern nur Touren festgelegt sind, in deren Rahmen Kunden in bestimmter Reihenfolge (wie z.B. bei ambulanten Pflegediensten) aufzusuchen sind. Dann ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Tourenplan so umzustellen, dass auf die gesundheitlichen Einschränkungen des erkrankten Mitarbeiters Rücksicht genommen werden kann.

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ist keine formelle oder unmittelbar materielle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung im Rahmen des Weisungsrechts des Arbeitgebers. Dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidung des Arbeitgebers im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers steht. Eine Zuordnung des Arbeitnehmers aus Gründen des Gesundheitsschutzes zu einer anderen Schicht (Versetzung von Nacht- zu Wechselschicht) ist bei ansonsten gleich bleibender Tätigkeit auch ohne ein an sich erforderliches BEM (siehe 4.5) demnach zulässig und wirksam. Sie kann insbesondere den Grundsätzen billigen Ermessens entsprechen (BAG, 18.10.2017 – 10 AZR 47/17).

Erweist sich eine Versetzung als unwirksam, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf Beschäftigung mit seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (BAG, 25.08.2010 – 10 AZR 275/09). Eine Ausnahme gilt aufgrund § 275 Abs. 1 und 2 BGB nur dann, wenn dem Arbeitgeber die Beschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz unmöglich oder unzumutbar ist (LAG Rheinland-Pfalz, 19.12.2018 – 7 Sa 99/18). War die Versetzung unwirksam, kann der Arbeitnehmer als Schadensersatz die Erstattung der Kosten verlangen, die ihm durch die Benutzung seines privaten PKW für die wöchentlichen Fahrten zwischen seinem Hauptwohnsitz und einem Zweitwohnsitz in der Nähe der zugewiesenen Niederlassung entstanden sind. Je gefahrenem Kilometer sind ihm 30 Cent zu erstatten (BAG, 28.11.2019 – 8 AZR 125/18).

Das billige Ermessen i.S.d. § 106 S. 1 GewO i.V.m. § 315 Abs. 1 BGB ist nicht gewahrt, wenn der Arbeitgeber ohne Kompensation der sich hieraus ergebenden Kosten eine in etwa 130 km entfernte neue Arbeitsstätte zuweist (LAG Rheinland-Pfalz, 13.02.2020 – 2 Sa 178/19).

Das Direktionsrecht des Arbeitgebers kann arbeitsvertraglich beschränkt werden. Eine nachträgliche vertragliche Beschränkung des Direktionsrechts muss jedoch - wie jeder Rechtsverzicht - eindeutig erklärt werden. Allein das Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei der Zuweisung von Arbeitsaufgaben stellt nicht schon stets eine Vertragsänderung dar (LAG Rheinland-Pfalz, 19.05.2020 - 8 SaGa 1/20).

2.3 Mitbestimmung

In Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmern unterliegt die Versetzung der Mitbestimmung. Der Betriebsrat kann die Zustimmung aus verschiedenen Gründen verweigern (§ 99 Abs. 2 BetrVG). Dazu gehören auch Mängel der Unterrichtung über die geplante Maßnahme durch den Arbeitgeber. Die Unterrichtung ist ordnungsgemäß, wenn der Arbeitgeber mitteilt, dass der Arbeitnehmer sich auf der Position, auf der er erprobt worden sei, "nicht bewährt" habe (LAG Rheinland-Pfalz, 07.05.2020 - 5 TaBV 18/19). Der Arbeitgeber kann vor dem Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung einklagen (§ 99 Abs. 4 BetrVG).

2.4 Versetzungsschutzklage

Ist der Arbeitnehmer mit der Versetzung nicht einverstanden, kann er dagegen beim Arbeitsgericht klagen. Soweit sich herausstellt, dass die Versetzung unwirksam war und hat der Arbeitnehmer ihr dennoch Folge geleistet, kann er ggf. Ansprüche auf Schadenersatz (z.B. Aufwendungen für die Fahrten zum weiter entfernten Arbeitsort) geltend machen (BAG, 28.11.2019 – 8 AZR 125/18).

4.1 Negative Prognose

Eine krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, berechtigt den Arbeitgeber grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. § 1 Abs. 2 KSchG). Bei einem Arbeitsverhältnis, bei dem feststeht, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht erbringen kann, ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf Dauer ganz erheblich gestört. Davon kann ausgegangen werden, wenn eine Erkrankung ohne konkrete Aussicht auf Genesung besteht. Der Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten nicht mit einer Genesung zu rechnen ist (BAG, 30.09.2010 – 2 AZR 88/09).

Eine negative Prognose kann auch vorliegen, wenn es zu häufigen Kurzerkrankungen kommt und für die Zukunft von weiteren, erheblichen Ausfällen auszugehen ist (BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13; LAG Nürnberg, 18.02.2020 – 7 Sa 124/19). Nach der Rechtsprechung ist dann zur Erstellung der Gesundheitsprognose - vorbehaltlich des Vorliegens besonderer Umstände des Einzelfalls - regelmäßig ein Referenzzeitraum von drei Jahren vor Zugang der Kündigung bzw. vor Einleitung des Verfahrens zur Beteiligung einer bestehenden Arbeitnehmervertretung zugrunde zu legen (BAG, 25.04.2018 – 2 AZR 6/18). Die Prognose ist negativ, wenn der Arbeitnehmer in jedem dieser drei Jahre mindestens sechs Wochen arbeitsunfähig war und eine Besserung des Gesundheitszustandes nicht zu erwarten ist. Der Prüfungsmaßstab für häufige (Kurz-)Erkrankungen ist auch dann anzulegen, wenn sich unter den medizinischen Ausfallursachen einzelne Krankheiten befinden, die zu längeren Ausfallzeiten geführt haben (BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 755/13). Der Indizwirkung der in der Vergangenheit bestandenen Krankheitszeiten kann jedoch entgegenstehen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten im Halbjahr vor Ausspruch der Kündigung deutlich rückläufig waren (LAG Berlin-Brandenburg, 16.01.2020 - 26 Sa 1200/19).

Ob eine solche negative Prognose vorliegt, wenn ein Mitarbeiter, der nach einer ambulanten Entziehungskur wegen Alkoholabhängigkeit einen einmaligen Rückfall erleidet, ist unklar (offen gelassen LAG Berlin-Brandenburg, 05.09.2012 – 15 Sa 911/12 m.w.N.). Verletzungen des Skeletts oder des Gewebes, die man sich bei einem Unfall zuzieht, heilen im Regelfall aus. Die Ausfallzeiten, die auf derartige Heilungsprozesse zurückzuführen sind, fallen daher als Prognosegrundlage für zukünftige Fehlzeiten im Regelfall aus. Ob im Rahmen der erforderlichen negativen Gesundheitsprognose auch die Zeiten einer Rehabilitationsmaßnahme berücksichtigt werden können, richtet sich nach der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses. Danach besteht Arbeitsunfähigkeit, wenn diese bereits vor Beginn der Maßnahme eingetreten ist und weiterhin andauert oder sie durch eine interkurrente Erkrankung ausgelöst wird (siehe auch LAG Berlin-Brandenburg, 29.09.2019 – 10 Sa 864/19).

Lebenskrisen wie beispielsweise eine Scheidung können zu einem vorübergehenden Verlust des Lebensmuts führen, der sich in krankheitsbedingten Ausfallzeiten niederschlägt. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass der angesichts solcher Lebenskrisen verlorene Lebensmut mit dem zeitlichen Abstand zu dem auslösenden Ereigniskomplex wiederkehrt, weil sich im Regelfall herausstellt, dass es trotz der erlebten Krise möglich ist, das Leben auch unter den veränderten Bedingungen fortzuführen (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 07.03.2017 – 2 Sa 158/16). Soll die Fehlzeitenprognose auch mit der Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers gestützt werden, verlangt das zunächst die Feststellung, dass sich die Anzahl der Krankheitsereignisse und deren Dauer signifikant über dem zu erwartenden Durchschnitt des Auftritts gleicher oder vergleichbarer Krankheiten bei anderen Beschäftigten bewegt (BAG 10. 11.2005 - 2 AZR 44/05). Die Rechtsprechung des BAG zur Fehlzeitenprognose aufgrund einer Krankheitsanfälligkeit erschöpft sich allerdings nicht in einer statistischen Analyse der Ausfallzeiten. Vielmehr verlangt das BAG so etwas wie eine plausible Erklärung für die Krankheitsanfälligkeit (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 07.03.2017 – a.a.O.).

4.2 Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen

Der Arbeitsvertrag kann bei negativer Prognose aus personenbedingten Gründen gekündigt werden (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG, 15.02.1984 - 2 AZR 573/82), wenn der Arbeitgeber außerdem erhebliche Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen nachweist. Bei häufigen Kurzerkrankungen ist die Entscheidung oft schwierig, ob die Beeinträchtigungen so erheblich sind, dass die Interessen des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsvertrages überwiegen. Die Rechtsprechung geht jedenfalls davon aus, dass eine Kündigung erst ausgesprochen werden kann, wenn der Mitarbeiter in Lauf eines Jahres mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig war (BAG, 16.02.1989 – 2 AZR 299/88) und nach der Prognose weiterhin mit Entgeltfortzahlungskosten von mehr als sechs Wochen jährlich zu rechnen ist (BAG, 25.04.2018 – 2 AZR 6/18). Darüber hinaus kann es bei jahrelang immer wieder aufgetretenen Kurzerkrankungen auch auf die Zeitspanne bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze ankommen (LAG Rheinland-Pfalz, 18.08.2016 – 5 Sa 77/16). Die betrieblichen Interessen werden auch beeinträchtigt, wenn die Ausfälle zu erheblichen Problemen in den Abläufen führen, die z.B. zur Notwendigkeit von Überstunden durch andere Kollegen oder zu Schwierigkeiten bei der Urlaubsplanung führen.

4.3 Abwägung der Interessen

Schließlich muss die Kündigung aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt sein. Dabei ist insbesondere zu klären, ob trotz der negativen Zukunftsprognose und der Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen das Beschäftigungsinteresse des Mitarbeiters gegenüber dem Kündigungsinteresse des Arbeitgebers überwiegt. Bei der Abwägung spielen Faktoren wie z.B. das Alter des Mitarbeiters, dessen Unterhaltspflichten, die Möglichkeit der Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz etc. ein Rolle. Die Kündigung muss also verhältnismäßig sein. Außerdem dürfen keine milderen Mittel (wie z.B. eine Versetzung oder Rehabilitationsmaßnahmen) zur Verfügung stehen, um die Leistungsstörung zu beseitigen.

4.4 Beweislast

Kommt es zu einem Arbeitsgerichtsverfahren, muss der Arbeitgeber darlegen und ggf. beweisen, dass die Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung vorliegen. Dies bezieht sich auf die negative Prognose, die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen und die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (zu letzterem siehe LAG Rheinland-Pfalz, 25.04.2018 – 7 Sa 477/17). Soweit ihm jedoch insbesondere die krankheitsbedingten Umstände nicht bekannt sind, sind keine zu hohen Anforderungen an die Beweisführung zu stellen. Dann ist es ausreichend auf die Fehlzeiten in der Vergangenheit hinzuweisen und zu behaupten, dass sie in diesem Umfang auch künftig zu erwarten sind (ErfK, Oetker, § 1 KSchG, 18. Aufl. 2018, Rn. 179).

4.5 Betriebliches Eingliederungsmanagement

Vor der Kündigung ist es wichtig, ggf. ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen (Einzelheiten siehe § 167 Abs. 2 SGB IX ). Dies ist zwar keine formelle Voraussetzung für eine personenbedingte Kündigung, das Unterlassen führt jedoch im Streitfall zu einer strengeren Darlegungs- und Beweislast.im Hinblick auf alternative, leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten (LAG Hamburg, 08.06.2017 – 7 Sa 20/17) und auf das Fehlen milderer Mittel zur Vermeidung der Kündigung (LAG Rheinland-Pfalz, 25.04.2018 – 7 Sa 477/17). Der Arbeitgeber muss dann grundsätzlich zumindest beweisen, dass dem künftigen Auftreten erheblicher Fehlzeiten weder durch innerbetriebliche Anpassungsmaßnahmen noch durch Maßnahmen der Rehabilitation hätte entgegengewirkt werden können und die Kündigung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht. Beruft sich der Arbeitgeber darauf, dass ein BEM bei häufigen Kurzerkrankungen offensichtlich aussichtslos ist, hat er darzulegen, dass auch etwaige Vorschläge der Berufsgenossenschaften und der DGUV konkret nicht umsetzbar wären oder nicht zu einer Reduzierung der Fehlzeiten geführt hätten (LAG Berlin-Brandenburg, 26.09.2019 - 10 Sa 864/19).

Die Darlegungs- und Beweispflicht kann sich vermindern, falls dem Betrieb die Krankheitsursachen unbekannt sind und er vor der Kündigung wegen der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ein Einvernehmen mit Betriebsrat, ggf. Schwerbehindertenvertretung und Integrationsamt hergestellt hat (ArbG Ulm, 20.01.2017 – 5 Ca 346/16). Einzelheiten siehe Kündigung - personenbedingt: Eingliederungsmanagement, Betriebliches Eingliederungsmanagement - Allgemeines, Betriebliches Eingliederungsmanagement - Maßnahmen sowie Arbeitsunfähigkeit - Langzeitkranke.

Das Unterlassen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements kann eine Kündigung unverhältnismäßig und damit unwirksam machen (BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13). Ist insbesondere nicht ausgeschlossen, dass ein BEM zu einem positiven Ergebnis geführt hätte, muss sich der Arbeitgeber u. U. vorhalten lassen, er habe gekündigt, ohne Alternativen zu prüfen, mit dem Ergebnis, dass die Kündigung unwirksam ist (LAG Hamburg, 08.06.2017 – 7 Sa 20/17). Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer eine solche Maßnahme etwa 18 Monate zuvor abgelehnt hat, in der Zwischenzeit aber wieder mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig war (LAG Düsseldorf, 20.10.2016 -13 Sa 359/16). Allerdings kann die Kündigung ausnahmsweise auch ohne BEM wirksam sein, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalles davon auszugehen ist, dass der Mitarbeiter dem Verfahren ohnehin nicht zugestimmt hätte (LAG Berlin-Brandenburg, 27.02.2019 – 17 Sa 1605/18).

Das BAG sieht in dem Verfahren auch bei häufigen Kurzerkrankungen eine Chance, mildere Mittel für die Beseitigung der Leistungsstörung (wie z.B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes) zu finden. Wird es unterlassen, muss der Arbeitgeber umfassend darlegen und beweisen, warum es in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Auch wenn dem Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung zugebilligt wurde, ist ein BEM durchzuführen. In dessen Rahmen ist umfassend und ernsthaft zu ermitteln, ob es alternative Einsatzmöglichkeiten gibt (BAG, 13.05.2015 – 2 AZR 565/14). Der Arbeitgeber ist auch grundsätzlich verpflichtet, einen Vorschlag, auf den sich die Teilnehmer eines BEM geeinigt haben, auch umzusetzen, ehe er eine Kündigung ausspricht (BAG, 10.12.2009 – 2 AZR 198/09).

Für die Durchführung des BEM muss der Arbeitgeber die Initiative ergreifen; dazu gehört, dass er den Arbeitnehmer auf die Ziele des Eingliederungsmanagements sowie die Art und den Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinweist. Der Hinweis auf eine Dienstvereinbarung zum BEM, die ihrerseits Regelungen zu den Zielen des betrieblichen Eingliederungsmanagements und dem Datenschutz enthält, ersetzt die konkrete Information des Arbeitnehmers nicht (LAG Hamburg, 08.06.2017 – 7 Sa 20/17). Die allgemeine Information zu den Zielen und zum Datenschutz kann im Rahmen eines ggf. telefonischen Vorgespräches erfolgen. Die Einladung zu dem BEM sollte auf jeden Fall schriftlich erfolgen. Erforderlich ist aber die Zustimmung des Mitarbeiters. Er kann aber nicht verlangen, dass sein Rechtsanwalt an dem Gespräch teilnimmt (LAG Rheinland-Pfalz, 18.12.2014 - 5 Sa 518/14). Bei dem Gespräch geht es darum, wie der Arbeitgeber den Mitarbeiter bei der Bewältigung der Krankheit unterstützen kann und wie weitere Erkrankungen verhindert werden können. Es handelt sich um einen rechtlich regulierten "Suchprozess", der individuell angepasste Lösungen der Probleme ermitteln soll (BAG, 10.12.2009 – 2 AZR 400/08).

Praxistipp:

Es ist daher für die Verarbeitung dieser Informationen eine separate Einwilligungserklärung des Betroffenen zu empfehlen, die sich ausdrücklich auf die Erhebung der Gesundheitsdaten für den Zweck des BEM bezieht und freiwillig abgegeben wird (Art. 6 und. 9 Abs. 2 DSGVO). In der Einwilligungserklärung sollten die zu erhebenden Daten möglichst vollständig aufgelistet werden (siehe auch Arbeitsunfähigkeit-Langzeitkranke und Betriebliches Eingliederungsmanagement – Allgemeines). Außerdem ist die Einwilligungserklärung schriftlich abzugeben und es ist der Zweck der Verarbeitung darin festzuhalten.

Das ArbG Berlin hat in einem viel beachteten Urteil (16.10.2015 – 28 Ca 9065/15) die vom BAG aufgestellten Forderungen an bei wirksames BEM konkretisiert. Im Rahmen eines organisierten Suchprozesses ist danach zu prüfen, ob und ggf. in welcher Weise der Arbeitnehmer weiter beschäftigt werden kann. Zu dem Suchprozess gehören:

• Das Gespräch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, ggf. unter Hinzuziehung von externem Sachverstand;
• in dafür geeigneten Fällen die stufenweise Wiedereingliederung des Mitarbeiters (Wiedereingliederungsverhältnis) im Rahmen des so genannten "Hamburger Modells";
• die Prüfung, ob der Arbeitsplatz, die Arbeitsumgebung und die Arbeitsmittel, die Organisation und die Arbeitszeit leidensgerecht angepasst werden können oder
• ob eine Versetzung auf einen anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz sinnvoll und zumutbar ist.

An dem Gespräch können auch der Betriebs- oder Personalrat, ggf. die Schwerbehindertenvertretung, soweit erforderlich, die Rehabilitationsträger (§ 6 SGB IX) und das Integrationsamt teilnehmen, wenn der Mitarbeiter damit einverstanden ist. Die Beteiligung von betrieblichen Interessenvertretungen am BEM liegt jedoch in der Hand des Mitarbeiters – er kann frei entscheiden, ob diese einbezogen werden. Dies gilt auch, wenn eine Betriebs- oder Dienstvereinbarung die Beteiligung vorsieht; Regelungen, die sich über das Wahlrecht des Mitarbeiters hinwegsetzen, sind unwirksam (BAG, 19.11.2019 – 1 ABR 36/18).

Grundsätzlich unterliegt das BEM als Maßnahme des Gesundheitsschutzes nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 des BetrVG der Mitbestimmung. Daher kann der Betriebsrat die Aufstellung von Verfahrensgrundsätzen verlangen. Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung haben aber nur eine Überwachungspflicht (§ 167 Abs. 2 S. 7 SGB IX). Sie können die erforderlichen Maßnahmen bei Untätigkeit des Arbeitgebers anmahnen, nicht jedoch deren Unterlassen beantragen (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 18.10.2016 – 2 TaBVGa 1/16). Ggf. können Einzelfragen auch in Betriebs- oder Dienstvereinbarungen geregelt werden. Nicht den gesetzlichen Regelungen entspricht allerdings ein ständiges "Integrationsteam", das die BEM unter Beteiligung von Betriebsratsmitgliedern durchführt. Dies ist nämlich allein Aufgabe des Arbeitgebers (BAG, 22.03.2016 – 1 ABR 14/14). Hat der Arbeitgeber jedoch ein Integrationsteam gebildet, müssen dessen Mitglieder ggf. auf Kosten des Betriebes geschult werden (vgl. BAG, 28.09.2016 – 7 AZR 699/14).

Ergebnis des BEM sollte ein konkreter Maßnahmenplan (auch mit zeitlichen Vorgaben) sein. Ist dieser abgearbeitet, endet das BEM.

4.6 Außerordentliche Kündigung

In der Regel kommt aus Krankheitsgründen nur eine ordentliche Kündigung mit der maßgebenden Frist (nach dem Tarifvertrag, dem Arbeitsvertrag oder nach § 622 Abs. 2 BGB) in Betracht. Nach verschiedenen Tarifverträgen, insbesondere auch für den öffentlichen Dienst, ist eine ordentliche Kündigung bei Erreichen eines bestimmten Lebensalters und nach einer bestimmten Beschäftigungszeit nicht mehr möglich (vgl. § 34 Abs. 2 TVöD). In diesem Fall kann aber eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erfolgen, wenn auch künftig mit hohen Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen ist (BAG, 25.04.2018 – 2 AZR 6/18). Dies ist insbesondere der Fall bei häufigen Kurzerkrankungen.

Es müssen aber die hohen Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB erfüllt sein: Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile muss dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar sein. Das BAG hat in seiner Entscheidung folgende Voraussetzungen für die außerordentliche Kündigung gefordert:

• Eine negative Gesundheitsprognose (siehe 4.1);

• eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers (siehe 4.2);

• das Ergebnis der Interessenabwägung (siehe 4.3) ist, dass die Beeinträchtigungen von dem Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden können.

Dabei ist für die krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung ein noch strengerer Maßstab als bei der ordentlichen Kündigung zugrunde zu legen. Das BAG geht dabei davon aus, dass eine negative Gesundheitsprognose und damit ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, wenn die Belastung mit Entgeltfortzahlungskosten für durchschnittlich mehr als ein Drittel der Arbeitstage pro Jahr zu erwarten ist (BAG, 25.04.2018 – 2 AZR 6/18). Dabei müssen tatsächlich Entgeltfortzahlungskosten in diesem Umfang entstehen; erhält der Arbeitnehmer Krankengeld oder hat der Arbeitgeber zu Unrecht Entgeltfortzahlung geleistet, sind diese Tage nicht anrechenbar. Bei einer Fünf-Tage-Woche kann von 260 Arbeitstagen ausgegangen werden (52 X 5); daher ist die maßgebende Grenze erreicht, wenn jährlich für 87 Arbeitstage Entgeltfortzahlung geleistet wurde. Für die erforderliche Gesundheitsprognose ist nach der BAG – Entscheidung ein Referenzzeitraum von drei Jahren vor Zugang der Kündigung zugrunde zu legen.

Die ernstliche und im Zustand freier Willensbetätigung im Rahmen es betrieblichen Eingliederungsmanagements abgegebene Drohung mit Selbstmord kann einen wichtigen Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses bilden, wenn es dem Arbeitnehmer darum geht, mit der Drohung Druck auf den Arbeitgeber auszuüben, um bestimmte eigene Interessen oder Forderungen durchzusetzen BAG, 29.06.2017 – 2 AZR 47/16).

Häufige Kurzerkrankungen eines Arbeitnehmers können ein kündigungsrechtlicher Dauertatbestand sein. Voraussetzung ist, dass die verschiedenen Erkrankungen den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen. Bei solchen Dauertatbeständen ist die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB gewahrt, wenn die Umstände, auf die der Arbeitgeber die Kündigung stützt, noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung gegeben waren (BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 582/13).

Eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist kann gerechtfertigt sein, wenn eine negative Gesundheitsprognose (wegen jahrelanger Alkoholerkrankung) vorliegt und zu erwarten ist, dass die Ausfallzeiten des Arbeitnehmers die berechtigten Interessen des Betriebes auch künftig erheblich beeinträchtigen. Voraussetzung ist auch, dass aufgrund der Interessenabwägung der Vertragsparteien die Beeinträchtigung der Arbeitsleistung von dem Arbeitgeber nicht mehr hingenommen werden muss (LAG Berlin-Brandenburg, 24.07.2019 – 15 Sa 2498/18).

Tritt der Arbeitnehmer einer Weisung des Arbeitgebers mit der Drohung entgegen, sich krankschreiben zu lassen, so rechtfertigt das im Grundsatz eine außerordentliche fristlose Kündigung. Unerheblich ist hierbei, ob der Arbeitnehmer später tatsächlich erkrankt oder ob die Weisung rechtswidrig war, denn die kündigungsrelevante Nebenpflichtverletzung besteht in der Art und Weise des Vorgehens des Arbeitnehmers (LAG Rheinland-Pfalz, 21.07.2020 - 8 Sa 430/19).

4.7 Feststellung der Leistungsfähigkeit

Tarifverträge sehen teilweise vor, dass der Arbeitgeber verlangen kann, dass sich der Mitarbeiter von einem bestimmten Arzt untersuchen lässt, um festzustellen, ob er arbeitsfähig ist (vgl. z.B. § 3 Abs. 4 TVöD Bund). Eine solche Anordnung ist auch bei schwerbehinderten Menschen nicht davon abhängig, ob zuvor ein Präventionsverfahren i.S.v. § 167 Abs. 1 SGB IX durchgeführt wurde (BAG, 25.01.2018 – 2 AZR 382/17).