2.1 Allgemeines

Nach § 616 Satz 1 BGB verliert ein Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Vergütung nicht dadurch, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund und ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert wird. Der Anspruch aus § 616 BGB ist gegenüber dem Freistellungsanspruch nach § 45 SGB V vorrangig.

Praxistipp:

2.2 Voraussetzungen

Für den Anspruch nach § 616 BGB müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

1. Es muss sich um einen in der Person des Mitarbeiters liegenden Grund handeln. Dies ist auch der Fall, wenn die Gründe nicht unmittelbar in der Person, sondern in den persönlichen Verhältnissen liegen. Dazu zählt auch die Pflege naher Angehöriger, insbesondere von Kindern (BAG, 20.06.1979 - 5 AZR 479/77).

   Als Richtwert für das Höchstalter der Kinder können die Grenzen nach § 45 Abs. 1 SGB V herangezogen werden. Danach darf das Kind das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder es muss behindert und auf Hilfe angewiesen sein. Es handelt sich dabei jedoch nicht um eine starre Altersgrenze. Der arbeitsrechtliche Anspruch kann im Einzelfall daher auch gegeben sein, wenn das Kind älter ist.

2. Der Angehörige muss auf die Pflege durch den Mitarbeiter angewiesen sein. Dies setzt zum einen voraus, dass die Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege wegen der Erkrankung medizinisch notwendig ist. Zum anderen dürfen andere geeignete Personen nicht zur Verfügung stehen (BAG, 19.04.1978 - 5 AZR 834/76). Letzteres ergibt sich aus der allgemeinen arbeitsrechtlichen Obliegenheit des Arbeitnehmers, sich nach Kräften um eine Vermeidung bzw. Verminderung des Arbeitsausfalls zu bemühen.

   Sind beide Elternteile berufstätig, können sie entscheiden, wer die Pflege übernimmt.

   Praxistipp:

   Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsverhinderung dem Arbeitgeber unverzüglich mitteilen. Dies ergibt sich als arbeitsvertragliche Nebenpflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Lassen Sie sich die medizinische Notwendigkeit der Betreuung im Zweifel durch ein ärztliches Attest nachweisen. Dass andere Personen nicht zur Verfügung stehen, können Sie sich durch eine schriftliche Erklärung des Mitarbeiters bestätigen lassen.

3. Die Zeit der Arbeitsverhinderung darf verhältnismäßig nicht erheblich sein.

   Geht der Arbeitsausfall über diese zeitliche Grenze hinaus, entfällt der Vergütungsanspruch in der Regel insgesamt. Bei der Pflege erkrankter Angehöriger wurde vom BAG (19.04.1978 - 5 AZR 834/76 und 07.06.1978 – 5 AZR 466/77) in Anlehnung an die damals festgelegte Dauer des Anspruchs auf Kinderpflege-Krankengeld ein Zeitraum von bis zu fünf Arbeitstagen als verhältnismäßig nicht erheblich angesehen. Ob entsprechend der Ausdehnung dieses Anspruchs jetzt zehn Tage als verhältnismäßig nicht erheblich berücksichtigt werden können, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Nach der Rechtsprechung (BAG, 17.12.1959 – GS 2/59 – Rn. 47) gibt es jedoch keine starre Konkretisierung des unbestimmten Begriffes "nicht erhebliche Zeit". Entscheidend soll im Einzelfall die bisherige Dauer des Arbeitsverhältnisses in Relation zur Dauer der Verhinderung sein. Arbeitnehmer, die erst kurze Zeit im Betrieb arbeiten, können danach also einen geringeren Anspruch auf Freistellung haben als langjährige Mitarbeiter. In der arbeitsrechtlichen Literatur wird in Bezug auf die Frist nach § 45 Abs. 2 SGB V und § 2 Abs. 1 PflegeZG die Auffassung vertreten, dass der Vergütungsanspruch für zehn Tage erhalten bleiben sollte (siehe aber z.B. ErfK, 18. Auflage 2018/ Preis, Rn. 10a zu § 616 (im Gegensatz zur 13. Aufl. [10 Tage] offen gelassen). Teilweise wird auch die Meinung vertreten, bei Pflege von Angehörigen seien bis zu fünf Tagen verhältnismäßig nicht erheblich (siehe Henssler/Willemsen/Kalb 9. Auflage 2020/Krause/§ 616 BGB, Rn. 42). Zur Begründung wird die Rechtsprechung des BAG herangezogen (BAG, 19.04.1978 – 5 AZR 834/76). Das Urteil nimmt seinerseits zur Begründung der Anspruchsdauer Bezug auf den früheren § 185c RVO, der eine Freistellung bei Erkrankung eines Kindes für fünf Tage regelte. Dieser Anspruch wurde später auf zehn Tage ausgedehnt. Diese Ausdehnung soll nach der Kommentierung jedoch nicht für den Anspruch nach § 616 BGB präjudizierend wirken.

   In der arbeitsrechtlichen Literatur wird die Auffassung vertreten, dass - abweichend von den allgemeinen Grundsätzen - bei längerer Verhinderungsdauer nach Ablauf des Anspruchs nach § 616 BGB die unbezahlte Freistellung nach § 45 SGB V in Anspruch genommen werden kann, ohne dass der Vergütungsanspruch für die ersten Tage erlischt (siehe Henssler/Willemsen/Kalb a.a.O.).

2.3 Vorrang tariflicher Regelungen

Der Anspruch auf Freistellung und Entgeltfortzahlung bei Verhinderung aus persönlichen Gründen ist in vielen Tarifverträgen detailliert festgelegt. Diese kollektiven Regelungen gehen § 616 BGB vor, auch wenn sie für den Arbeitnehmer ungünstiger sind (st. Rechtsprechung, vgl. BAG, 18.01.2001 - 6 AZR 492/99).

Beispiel:

Praxistipp:

2.4 Vorrang einzelvertraglicher Bestimmungen

Seltener gibt es in Einzelarbeitsverträgen Festlegungen für den Fall persönlicher Verhinderung. Sofern entsprechende vertragliche Klauseln existieren, sind auch diese vorrangig vor § 616 Abs. 1 BGB.

4.1 Anspruch auf Krankengeld

Bedingung für die arbeitsrechtliche Freistellung von der Arbeitspflicht ist der Anspruch auf Krankengeld (§ 45 Abs. 3 und 4 SGB V). Dafür müssen folgende Voraussetzungen vorliegen:

• Die Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege seines erkrankten und versicherten Kindes muss laut ärztlichem Attest notwendig sein und das Mitglied der Krankenkasse muss deswegen der Arbeit fernbleiben. Das erforderliche Attest kann auch im Rahmen einer Video-Sprechstunde ausgestellt werden, wenn der Patient dem Arzt bekannt ist und die Art der Erkrankung dies nicht ausschließt. Dies entscheidet der Arzt im Einzelfall im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten. 

• Als Kinder in diesem Sinne gelten auch Stiefkinder, Pflegekinder und Enkel, die von dem Versicherten überwiegend unterhalten werden und in dessen Haushalt leben, außerdem auch Pflegekinder und Kinder in Adoptivpflege.

• Eine andere in dem Haushalt lebende Person kann die Betreuung nicht übernehmen.

• Das Kind ist noch nicht zwölf Jahre alt oder behindert und auf Hilfe angewiesen.

Kinder gehören im Rahmen des Besuches einer Kindertagesstätte oder einer ähnlichen Einrichtung sowie beim Schulbesuch der gesetzlichen Unfallversicherung an. Soweit sie in diesem Zusammenhang einen Arbeitsunfall erleiden, besteht unter den oben genannten Voraussetzungen für einen Arbeitnehmer, der die Betreuung des Kindes übernommen hat, Anspruch auf Verletztengeld gegen die Unfallversicherung (§ 45 Abs. 4 SGB VII). Das Krankengeld wird von der Krankenkasse des Arbeitnehmers gezahlt.

4.2 Anspruch auf Freistellung

Besteht nach den genannten Regelungen Anspruch auf Kranken- bzw. Verletztengeld, zieht dies einen Rechtsanspruch auf unbezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung nach sich (§ 45 Abs. 3 SGB V, § 45 Abs. 4 SGB VII). Dieser Anspruch ist nicht abdingbar. Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsverhinderung auch in diesem Fall dem Arbeitgeber unverzüglich mitteilen. Dies ergibt sich als arbeitsvertragliche Nebenpflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Praxistipp:

Falls die Krankenkasse den Antrag ablehnt, nachdem der Mitarbeiter bereits freigestellt war, können die Tage der (unberechtigten) Beurlaubung auf die Höchstdauer (siehe Abschnitt 3) einer späteren Freistellung angerechnet werden.

Macht der Mitarbeiter von seinem Recht auf Freistellung Gebrauch, darf er dadurch keine Nachteile erleiden. Insbesondere würde eine damit unmittelbar zusammenhängende Kündigung gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB verstoßen und wäre daher nach § 134 BGB nichtig. Für den kausalen Zusammenhang ist der Arbeitnehmer beweispflichtig; jedoch kann eine Beweiserleichterung durch Anscheinsbeweis bestehen, wenn ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen der benachteiligenden Maßnahme und der Inanspruchnahme der Freistellung besteht. Darüber hinaus liegt in der Mitteilung einer Erkrankung des Kindes und der daraus resultierenden Notwendigkeit der Betreuung noch keine Rechtsausübung i.S.d. § 612a BGB. Diese würde vorliegen, wenn der Arbeitgeber – rechtswidrig - die Freistellung nicht erlaubt und der Arbeitnehmer dann eigenmächtig zu Hause bleibt (LAG Rheinland-Pfalz, 08.11.2016 – 8 Sa 152/16).

Steht eine Kündigung während der Freistellung jedoch nicht damit im Zusammenhang, ist diese auch im Rahmen der maßgebenden arbeitsrechtlichen Regelungen zulässig. Daher kann auch einem Arbeitnehmer in der Probezeit auch gekündigt werden, wenn er zu diesem Zeitpunkt wegen der Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege eines Kindes Krankengeld erhält und daher von der Arbeitsleistung freigestellt ist (LAG Rheinland-Pfalz, a.a.O.).

4.3 Mitarbeiter ohne Anspruch auf Krankengeld

Der Freistellungsanspruch gilt auch für Mitarbeiter, die ohne Anspruch auf Krankengeld gesetzlich oder privat krankenversichert sind. Bedingung dafür ist, dass die gleichen Voraussetzungen wie oben in Abschnitt 4.1 dargestellt, erfüllt sind.

4.4 Erkrankung während Erholungsurlaubs

Wird ein Kind während des Erholungsurlaubs eines Arbeitnehmers krank und muss es nach ärztlichem Attest gepflegt werden, besteht nach einem Urteil des LAG Berlin-Brandenburg (10.11.2010 – 11 Sa 1475/10) kein Anspruch auf Nachgewährung des Urlaubs. Vielmehr erlischt der Anspruch auf Erholungsurlaub im Umfang seiner Bewilligung, wenn zeitgleich eine Arbeitsfreistellung nach § 45 Abs. 3 SGB V geltend gemacht und der Verdienstausfall durch Krankengeld ersetzt wird. Die finanziellen Nachteile kann der Arbeitnehmer nur vermeiden, indem er die unbezahlte Freistellung nach § 45 Abs. 3 SGB V nicht geltend macht und somit in dieser Zeit Erholungsurlaub und die entsprechende Vergütung in Anspruch nimmt. § 9 BUrlG (Arbeitsunfähigkeit während eines Erholungsurlaubs) ist nach Meinung des Gerichts nicht analog anzuwenden.

Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer das Risiko, urlaubsstörender Ereignisse zu tragen (BAG, 09.08.1994 - 9 AZR 384/92).

4.5 Dauer der Freistellung

Für jedes Kind beträgt der Anspruch auf Freistellung in jedem Jahr zehn Arbeitstage, insgesamt (d.h. bei mehreren Kindern) 25 Arbeitstage. Sind beide Elternteile berufstätig, haben beide Anspruch für das gleiche Kind bis zu der genannten Höchstdauer. Allerdings kann immer nur ein Elternteil die Freistellung bei einer Erkrankung beantragen, da bei paralleler Inanspruchnahme die Voraussetzung, dass eine andere, im Haushalt lebende Person die Betreuung nicht übernehmen kann, für den zweiten Elternteil nicht mehr erfüllt ist.

Praxistipp:

Hat der Arbeitnehmer seine Freistellung von zehn Tagen bereits ausgeschöpft, kann er den Freistellungsanspruch des anderen Elternteils auf sich übertragen lassen. Dies ist jedoch nur mit Einverständnis beider Arbeitgeber möglich.

Für Alleinerziehende beträgt der kalenderjährliche Anspruch je Kind 20, insgesamt 50 Arbeitstage.

Durch Art. 3 Nr. 1 und Art. 4 des Gesetzes für ein Zukunftsprogramm Krankenhäuser (Krankenhauszukunftsgesetz – KHZG) vom 23.10.2020 (BGBl. I Nr. 48 S. 2208) wurde für das Jahr 2020 der Anspruch auf Freistellung für jedes Kind auf längstens 15 Arbeitstage, für Alleinerziehende auf 30 Arbeitstage erhöht. Insgesamt (bei mehreren Kindern) besteht der Anspruch für maximal 35 Arbeitstage, für Alleinerziehende für maximal 70 Arbeitstage. Vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie soll mit der zeitlich begrenzten Ausdehnung des Leistungszeitraums der Situation Rechnung getragen werden, dass die Betreuung, Beaufsichtigung oder Pflege eines erkrankten Kindes im Zusammenhang mit dem Infektionsgeschehen häufiger erforderlich sein kann (BT-Drs. 19/22126 S. 54). Für das Jahr 2021 wurde der Anspruch durch Art. 8 des GWB-Digitalisierungsgesetzes vom 18.01.2021 (BGBl. I Nr. 1 S. 2) für jedes Kind auf 20, für Alleinerziehende auf 40 Arbeitstage erhöht. Insgesamt besteht der Anspruch für 45, für Alleinerziehende für 90 Arbeitstage. Außerdem besteht auch Anspruch auf die Leistung, wenn die Betreuung des Kindes wegen der Corona-Pandemie erforderlich ist (siehe 5.4).

Der Anspruch auf Krankengeld besteht bei Betreuung schwerstkranker Kinder (mit unheilbarer Krankheit im Endstadium) für ein Elternteil zeitlich unbegrenzt (Einzelheiten siehe § 45 Abs. 4 SGB V). Dies gilt auch für den Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung.

5.1 Freistellung nach dem Pflegezeitgesetz

Eine Freistellung ist auch möglich, wenn ein Beschäftigter einen minderjährigen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in häuslicher oder außerhäuslicher Umgebung betreut (§ 3 Abs. 5 PflegeZG). Zu den nahen Angehörigen zählen u.a.

• Kinder, Adoptiv- oder Pflegekinder,

• Kinder, Adoptiv- oder Pflegekinder des Ehegatten oder Lebenspartners,

• Enkelkinder (§ 7 Abs. 3 PflegeZG).

Sie müssen darüber hinaus minderjährig, also unter 18 Jahre alt sein. Der Anspruch gilt nur gegenüber Betrieben, die in der Regel mehr als 15 Beschäftigte haben. Sind die Voraussetzungen erfüllt, hat der Arbeitnehmer einen Rechtsanspruch auf die Freistellung. Der Anspruch ist auf maximal sechs Monate befristet. Will der Mitarbeiter die Freistellung in Anspruch nehmen, muss er dies spätestens zehn Arbeitstage vor dem gewünschten Beginn mitteilen und dabei angeben, für welche Zeit er beurlaubt werden will und ob er ganz oder teilweise mit der Arbeit aussetzt. Bei teilweiser Freistellung ist auch anzugeben, wie die Arbeitszeit verteilt werden soll (§ 3 Abs. 3 PflegeZG).

Bei einer teilweisen Freistellung müssen Betrieb und Mitarbeiter eine schriftliche Vereinbarung über den Umfang der Verringerung und die Verteilung der Arbeitszeit treffen. Dabei ist zu beachten, dass in der Regel die Wünsche des Beschäftigten Vorrang haben. Nur bei dringenden betrieblichen Gründen kann der Betrieb die Vorschläge des Arbeitnehmers ablehnen.

Praxistipp:

Neben bzw. alternativ zur beschriebenen Freistellung kann der Mitarbeiter auch die normale Pflegezeit oder Familienpflegezeit in Anspruch nehmen. Die Gesamtdauer ist aber auf 24 Monate begrenzt. Zur Sicherung des Lebensunterhaltes kann der Beschäftigte ein zinsloses, staatliches Darlehn in Anspruch nehmen.

Weitere Einzelheiten siehe die Stichwörter "Pflegezeit".

Im Hinblick auf die Corona-Pandemie hat der Gesetzgeber verschiedene, befristete Sonderregelungen erlassen. Siehe hierzu auch § 9 PflegeZG.

5.2 Freistellung nach dem Familienpflegezeitgesetz

Unter den gleichen Voraussetzungen wie in Abschnitt 5 beschrieben, kann der Beschäftigte auch eine Freistellung nach dem FPfZG in Anspruch nehmen (§ 2 Abs. 5 FPfZG). Sie kann allerdings nicht vollständig erfolgen; die wöchentliche Arbeitszeit muss mindestens 15 Stunden betragen. Die Höchstdauer beträgt 24 Monate. Der Anspruch besteht nur gegenüber Betrieben, die in der Regel mehr als 25 Beschäftigte haben. Die Frist zur Ankündigung der Freistellung beträgt acht Wochen. Der Mitarbeiter muss dabei angeben, für welche Zeit er beurlaubt werden möchte, in welchem Umfang die Arbeitszeit reduziert werden und wie die Anwesenheitszeit verteilt werden soll. Auch hier ist mit dem Beschäftigten eine schriftliche Vereinbarung über die Verringerung und die Verteilung der Arbeitszeit zu treffen (§ 2a Abs. 2 FPfZG)

Im Hinblick auf die Corona-Pandemie hat der Gesetzgeber verschiedene befristete Sonderregelungen erlassen. So kann die wöchentliche Arbeitszeit vorübergehend – längstens für einen Monat – auch weniger als 15 Stunden betragen. Für eine Familienpflegezeit, die spätestens am 01.06.2021 beginnt, gilt eine verkürzte Ankündigungsfrist. Die Anzeige an den Arbeitgeber muss spätestens zehn Arbeitstage vor dem gewünschten Beginn erfolgen. Weitere Einzelheiten siehe § 16 FPfZG.

Auch hier gilt, dass zur Sicherung des Lebensunterhalts ein staatliches, zinsloses Darlehn in Anspruch genommen werden kann.

Weitere Einzelheiten siehe die Stichwörter "Familienpflegezeit".

5.3 Anspruch auf zeitlich begrenzte Verringerung der Arbeitszeit

Nach § 9a TzBfG haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate besteht, einen Anspruch auf zeitlich begrenzte Verringerung der Arbeitszeit. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber in der Regel mehr als 45 Arbeitnehmer beschäftigt. Größere Betriebe mit nicht mehr als 200 Mitarbeitern können den Antrag ablehnen, wenn sie überfordert sind, weil bereits eine gesetzlich festgelegte Anzahl von Arbeitnehmern ihre Arbeitszeit zeitlich begrenzt verringert hat Außerdem kann der Arbeitgeber den Antrag ablehnen, weil betriebliche Gründe entgegenstehen (§ 9a Abs. 2 TzBfG). Eines bestimmten Grundes für die Verringerung bedarf es nicht. Von der Regelung kann daher auch Gebrauch gemacht werden, um ein krankes Kind zu betreuen. Der Zeitraum der Verringerung muss aber mindestens ein Jahr betragen (§ 9a Abs. 1 TzBfG).

5.4 Freistellung zur Betreuung eines Kindes

Seit dem 5. Januar 2021 ist eine gesetzliche Regelung in Kraft, nach der auch bei notwendiger Betreuung eines Kindes ein Anspruch auf Kinderkrankengeld gegenüber der Krankenkasse besteht. Voraussetzung dafür ist, dass

• der betreuende Elternteil Mitglied der Krankenkasse ist und Anspruch auf Krankengeld hat,

• der Arbeitgeber nicht zur Entgeltfortzahlung (§ 616 BGB) verpflichtet ist,

• das Kind noch keine zwölf Jahre alt oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist,

• es im Haushalt keine andere Person gibt, die die Betreuung übernehmen kann,

• das Kind pandemiebedingt zu Hause betreut werden muss.

Die Notwendigkeit einer häuslichen Betreuung i.d.S. liegt nach den gesetzlichen Regelungen vor, wenn wegen der Pandemie

• Schulen, Einrichtungen zur Betreuung von Kindern oder für Menschen mit Behinderung geschlossen sind,

• Schul- oder Betriebsferien angeordnet oder verlängert wurden,

• das Kind in Quarantäne muss,

• die Präsenzpflicht an der Schule aufgehoben ist,

• der Zugang zu Kinderbetreuungsangeboten eingeschränkt wurde,

• die Eltern aufgefordert wurden, das Kind zu Hause zu betreuen.

Soweit diese Voraussetzungen erfüllt sind, besteht der Anspruch je Elternteil pro Kind für höchstens 20, für Alleinerziehende für 40 Arbeitstage. Bei mehreren Kindern ist der Anspruch auf maximal 45 bzw. 90 Arbeitstage begrenzt. Dabei werden die Zeiten der notwendigen Betreuung wegen Krankheit und wegen der Pandemie zusammengerechnet. Für diese Zeit besteht gegen den Arbeitgeber ein Anspruch auf (unbezahlte) Freistellung von der Arbeitsleistung. Der Anspruch besteht unabhängig davon, ob die geschuldete Arbeitsleistung nicht auch grundsätzlich im Homeoffice erbracht werden kann (BT-Drs. 19/25868 S. 124).

Das Krankengeld wird in Höhe von 90 Prozent des Nettoverdienstes gezahlt. Sofern in den letzten zwölf Monaten vor der Kinderbetreuung eine Einmalzahlung (wie Urlaubs- oder Weihnachtsgeld etc.) gezahlt wurde, beträgt die Leistung 100 Prozent des Nettoverdienstes. Sie ist jedoch auf maximal 112,88 EUR je Kalendertag begrenzt.

Von dem ermittelten Krankengeld wird noch der Arbeitnehmeranteil an den Beiträgen zur Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung abgezogen. In der Krankenversicherung besteht Beitragsfreiheit. Es fallen auch die Umlagen bei Krankheit und Mutterschaft sowie die Insolvenzgeldumlage an.

Die Leistung kann der Mitarbeiter bei seiner Krankenkasse beantragen (Formulare sind im Internet zu finden). Die Krankenkasse kann einen Nachweis der Schule bzw. sonstigen Einrichtung verlangen. Die Regelung gilt für das Jahr 2021. Für die Dauer des Anspruchs auf Kinderkrankgeld ruht der Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG (siehe die folgenden Ausführungen).

Personen, die nicht mit Anspruch auf Krankengeld bei einer gesetzlichen Krankenkasse versichert sind, haben ebenfalls einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung; sie können eine Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz erhalten. Die Anspruchsvoraussetzungen entsprechen denen für das Kinderkrankengeld der Krankenkasse. Auch Eltern, die gesetzlich krankenversichert sind und deren Anspruch auf Kinderkrankengeld erschöpft ist, können die Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz erhalten. Das Kinderkrankengeld wird auf die Anspruchsdauer der Entschädigung angerechnet.