1. Bedeutung von Telearbeit/Homeoffice

Rund 40 Prozent der Beschäftigten arbeiteten im Jahre 2019 regelmäßig außerhalb ihres Unternehmens, unabhängig von Ort oder Zeit. Knapp die Hälfte davon arbeitet häufig von zu Hause aus.

Eine aktuelle Befragung des Wissenschaftlichen Instituts der AOK (WIdO) zeigt die großen Vorteile von Homeoffice. Dazu gehört, dass die Beschäftigten ihre Arbeit selbstständiger planen können und mehrEntscheidungsfreiheit sowie Mitspracherechte haben. Gleichzeitig haben diese Beschäftigten jedoch auch stärkere psychische Belastungen als Menschen, die nur an ihrem Arbeitsplatz tätig sind. "Erschöpfung, Konzentrationsprobleme, Schlafstörungen. Wer viel im Homeoffice arbeitet, leidet häufiger unter solchen Problemen als andere Beschäftigte. Dennoch haben flexible Arbeitsbedingungen viele Vorteile. Wichtig ist, die Arbeitsbedingungen gesundheitsförderlich zu gestalten. Für die Studie, die im aktuellen Fehlzeiten-Report 2019 erschienen ist, hat das WIdO im Frühjahr 2019 etwa 2.000 Beschäftigte zwischen 16 und 65 Jahren befragt. Viele Befragte mit Homeoffice berichten von einer höheren Arbeitszufriedenheit und den Vorteilen flexibler Arbeit. Neben einer höheren Autonomie gehört für mehr als zwei Drittel (67,3 Prozent) dazu, dass sie zu Hause mehr Arbeit bewältigen können, und drei Viertel (73,7 Prozent) schätzen daran, dass sie konzentrierter arbeiten können als am Arbeitsplatz. Darüber hinaus beschreibt fast jeder Zweite (45,8 Prozent) mit Homeoffice seinen Arbeitsaufwand außerhalb des Unternehmens als genau richtig.

(Auszug aus der Pressemitteilung zum Fehlzeiten-Report 2019 des Wissenschaftliches Instituts der AOK (WIdO) und AOK-Bundesverband v. 17.09.2019, Berlin)

• In Deutschland herrschte in der Vergangenheit immer noch eine starke Anwesenheitskultur. In vielen Berufen fehlen die technischen oder strukturellen Voraussetzungen für die Arbeit von zu Hause.

• Ein Drittel der Betriebe in Deutschland bietet Beschäftigten die Möglichkeit, von zu Hause zu arbeiten. Bei Betrieben mit über 500 Beschäftigten ist es die Hälfte. In den meisten Unternehmen, die Homeoffice anbieten, ist dies keine Arbeitsform für den Alltag und deshalb nur unregelmäßig möglich.

• Das Arbeiten im Homeoffice wird verstärkt für Führungskräfte und im Dienstleistungssektor angeboten.

• Die Nutzung von Homeoffice hat unter den Beschäftigten seit 2013 nicht zugenommen. Die Erreichbarkeit der Beschäftigten außerhalb der Arbeitszeit für dienstliche Anliegen hat sich dagegen erhöht.

• Räumlich und zeitlich entgrenztes Arbeiten ist vor allem in Berufen mit hoher Qualifizierung, hohem Zeitdruck und hoher Autonomie verbreitet sowie bei Frauen, die Kinder betreuen.

• Beschäftigte, die räumlich und/oder zeitlich entgrenzt arbeiten, fühlen sich mit ihrem Betrieb enger verbunden.

• Beschäftigte, die (teilweise) während der Arbeitszeit im Homeoffice arbeiten, bewerten verschiedene Aspekte ihrer Arbeitsqualität wie die Zufriedenheit und die Fairness des Vorgesetzten eher positiv.

• Beschäftigte, die außerhalb ihrer Arbeitszeit - also in ihrer Freizeit - von zu Hause arbeiten, empfinden häufiger Rollenkonflikte zwischen Arbeits- und Privatleben.

• Ein Drittel der Angestellten, die nie von zu Hause arbeiten, würde dies gerne gelegentlich oder regelmäßig tun.

• Beschäftigte, die nicht von zu Hause arbeiten, das aber gerne tun würden, bewerten Aspekte ihrer Arbeitsqualität wie Zufriedenheit und Verbundenheit mit dem Betrieb eher schlechter.

(Mobiles und entgrenztes Arbeiten - Aktuelle Ergebnisse einer Betriebs- und Beschäftigtenbefragung - Bundesministerium für Arbeit und Soziales, November 2015)

Eine besondere und aktuelle Bedeutung hat die Telearbeit bzw. die Arbeit im Homeoffice durch den Ausbruch des Coronavirus SARS-CoV-2 und der damit verbundenen Erkrankung Covid-19 im Frühjahr 2020 erhalten.

Aus betrieblichen Gründen zur Verhinderung bzw. Verlangsamung einer Ausbreitung der Corona-Pandemie im Betrieb ermöglichten daraufhin viele Unternehmen ihren Angestellten ein Arbeiten im Homeoffice - in einem weit größerem und großzügigerem Umfang als dies zu normalen Zeiten möglich gewesen wäre.

Die Erfahrungen mit der Corona-Pandemie und deren Auswirkungen auf die gesellschaftliche und betriebliche Sphäre beeinflussen die Rahmenbedingungen der Arbeit im Homeoffice und deren gesetzliche Regelung maßgeblich.

Besonders für epidemische Lagen von nationaler Tragweite wurde auch deshalb das Arbeitsschutzgesetz Anfang des Jahres 2021 geändert und um eine Verordnungsermächtigung ergänzt. In § 18 Abs. 3 ArbSchG wird dem Bundesarbeitsministerium (BMAS) die Befugnis gegeben, "ohne Zustimmung des Bundesrates spezielle Rechtsverordnungen (…) für einen befristeten Zeitraum zu erlassen" und damit "vorzuschreiben, welche Maßnahmen der Arbeitgeber und die sonstigen verantwortlichen Personen zu treffen haben und wie sich die Beschäftigten zu verhalten haben, um ihre jeweiligen Pflichten, die sich aus diesem Gesetz ergeben, zu erfüllen."

Aufgrund § 18 Abs. 3 ArbSchG hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales am 22.01.2021 mit Wirkung vom 27.01.2021, zunächst befristet bis zum 15. März 2021 und zuletzt befristet bis zum 30. Juni 2021 die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) erlassen.

Diese SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung wurde dreimal geändert, und zwar durch die 1. Corona-ArbSchVÄndV v. 11.03.2021, durch die 2. Corona-ArbSchVÄndV v. 14.04.2021 mit Geltung ab 20.04.2021 sowie zuletzt durch die 3. Corona-ArbSchVÄndV v. 21.04.2021 mit Geltung ab 23.04.2021.

In dieser 3. Corona-ArbSchVÄndV wurde die Verpflichtung des Arbeitgebers in § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-ArbeitsschutzV, Homeoffice anzubieten, aufgehoben. Stattdessen wurde diese Verpflichtung des Arbeitgebers neu und erweitert um eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, das Angebot auf Homeoffice anzunehmen, geregelt mit Geltung ab 23.04.2021 in § 28b Nr. 7 Infektionsschutzgesetz.

Siehe im Einzelnen dazu unten unter 6. Homeoffice während der Coronavirus Pandemie

Ein - umfassendes - Gesetz zur Regelung der mobilen Arbeit, der Telearbeit und der Arbeit im Homeoffice - außerhalb der Bedingungen der Coronavirus Pandemie - ist jedoch bis heute noch nicht in Kraft getreten.

2. Begriff von Telearbeit und Homeoffice

Der Begriff "Telearbeit" bzw. der Arbeit im Homeoffice wird in der Praxis oft uneinheitlich verstanden. Das liegt zum einen an der fehlenden, gesetzlichen Definition dieses Begriffes, zum anderen aber auch an den unterschiedlichen Erscheinungsformen, in denen Telearbeit auftreten kann. Sie kann z.B. in der Wohnung des Mitarbeiters (heimbasierte Telearbeit) oder auch unterwegs (mobile Telearbeit) erbracht werden. Bzgl. des Begriffs heimbasierte Telearbeit ist auch der Begriff des Homeoffice gebräuchlich im Sinne eines mit moderner Kommunikationstechnik ausgestatteten Büros im Privatbereich des Arbeitnehmers, entweder in der eigenen Wohnung oder im eigenen Wohnhaus. "Homeoffice" wird in Gesetzen und Verordnungen bisher nicht verwendet, ist somit kein rechtstechnischer Begriff. Stattdessen verwendet das Arbeitsschutzrecht in § 2 Abs. 7 ArbStättV die Begriffe "Telearbeit" und "Telearbeitsplatz". Auch setzen manche Arbeitgeber ihre Mitarbeiter direkt bei einem Kunden ein, wobei der Arbeitgeber häufig auch die gesamte Ausstattung, mit der sie arbeiten, zur Verfügung stellt (On-site-Telearbeit). Schließlich kann Telearbeit auch ausgeführt werden, indem Telearbeitsplätze in einem Tele-Center oder Call-Center gebündelt werden.

Bei Vorliegen eines Telearbeitsplatzes i.S.v. § 2 Abs. 7 ArbStättV finden die Vorschriften der Arbeitsstättenverordnung unmittelbar Anwendung, so z.B. die Pflicht zur Gefährdungsbeurteilung (§ 3 ArbStättV), die Pflicht zur Unterweisung des telearbeitenden Beschäftigten (§ 6 ArbStättV) oder zur Einhaltung der Vorgaben zur Gestaltung von Bildschirmarbeitsplätzen nach Nr. 6 des Anhangs zur ArbStättV.

Telearbeitsplätze sind - gem. der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 7 ArbStättV "vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat. Ein Telearbeitsplatz ist vom Arbeitgeber erst dann eingerichtet (!), wenn Arbeitgeber und Beschäftigte die Bedingungen der Telearbeit arbeitsvertraglich oder im Rahmen einer Vereinbarung festgelegt haben und die benötigte Ausstattung des Telearbeitsplatzes mit Mobiliar, Arbeitsmitteln einschließlich der Kommunikationseinrichtungen durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person im Privatbereich des Beschäftigten bereitgestellt und installiert ist".

Wenn ein Arbeitnehmer jedoch - nur - berechtigt ist, im Homeoffice zu arbeiten unter Einsatz seiner eigenen Arbeitsmittel und seines eigenen Mobiliars, sind die Vorschriften der Arbeitstättenverordnung nicht anwendbar. Es finden aber die allgemeinen Vorschriften des Arbeitsschutzgesetzes Anwendung unter Berücksichtigung der dem Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich gegebenen Einwirkungsmöglichkeiten.

Vgl. dazu näher auch unter Telearbeit - Arbeitsschutz. Unter Telearbeit im Rahmen der Arbeitsstättenverordnung fallen keine Heimarbeitsverhältnisse i.S.d. § 2 Abs. 1 des Heimarbeitsgesetzes.

Die Arbeitsstättenverordnung sieht nur Regelungen für Telearbeitsplätze im Privatbereich der Arbeitnehmer vor; für mobiles Arbeiten, d.h. außerhalb von Betrieb und Privatbereich dagegen nicht. In verschiedenen Betrieben gibt es aber meist nur Betriebsvereinbarungen zum mobilen Arbeiten, auch wenn wahrscheinlich regelmäßig und ein großer bzw. der größte Teil der Arbeitszeit zu Hause gearbeitet wird, wo auch ein Telearbeitsplatz möglich wäre.

Merkmal des mobilen Arbeitens ist die ortsungebundene Erbringung der Arbeitsleistung außerhalb der betrieblichen Arbeitstätte, wobei der konkrete Arbeitsort und gegebenenfalls auch die Lage der Arbeitszeit vom Arbeitnehmer frei gewählt werden kann (zeitliche und örtliche Flexibilität). Vom Grundsatz her erfolgt mobile Arbeit außerhalb von definierten und geregelten Arbeitsumgebungen.

Mobiles Arbeiten, d.h. gelegentliches Arbeiten von zuhause aus oder während der Reisetätigkeit, Abrufen von E-Mails nach Feierabend außerhalb des Unternehmens, Arbeit zuhause ohne eingerichteten Bildschirmarbeitsplatz usw. unterliegt nicht der Arbeitsstättenverordnung. Es handelt sich dabei nicht um Telearbeit im Sinne der Verordnung. Mobiles Arbeiten ist vielmehr ein Arbeitsmodell, das den Beschäftigten neben der Tätigkeit im Büro noch Arbeiten außerhalb der regulären Arbeitszeit zuhause oder unterwegs ermöglicht durch ständige Zugangsmöglichkeit über Kommunikationsmittel zum Unternehmen bzw. Betrieb (KomNet Dialog 30563, Stand 23.04.2019).

Natürlich kann mobile Arbeit auch im häuslichen Bereich erfolgen, aber eben nicht nur. Für diesen Fall kann der Arbeitgeber Arbeitsmittel anbieten, wie sie auch regelmäßig bei Telearbeitsplätzen zum Einsatz kommen. Anders als bei Telearbeitsplätzen i.S.v. § 2 Abs. 7 ArbStättV ist dies aber eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers.

Hinweis:

3. Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten von Telearbeit/Homeoffice

Bei der Einführung von Telearbeit stellt sich oft die Frage nach dem richtigen Rechtsverhältnis. Telearbeit kann prinzipiell in unterschiedlichen Rechtsverhältnissen erbracht werden. In aller Regel wird vorliegen ein:

• Arbeitsverhältnis

• Heimarbeitsverhältnis

• Rechtsverhältnis als arbeitnehmerähnliche Person

• Rechtsverhältnis als Selbstständiger

(Siehe auch: Arbeitnehmer, Heimarbeit - Arbeitsrecht, Telearbeit - Arbeitsvertrag und Telearbeit - sonstige Rechtsverhältnisse.)

4. Einführung und Beendigung von Telearbeit/Homeoffice

Der Arbeitgeber kann bei der Einführung von Telearbeit bzw. Arbeit im Homeoffice entweder auf seine bisherigen Mitarbeiter zurückgreifen oder auch neue Mitarbeiter einstellen. Er sollte bei seiner Entscheidung jedoch berücksichtigen, dass erfolgreiche Telearbeit motivierte Mitarbeiter verlangt.

Beide Parteien, der Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeber, sind bei der Einführung von alternierender Telearbeit bzw. Arbeit im Homeoffice auf die Zustimmung der jeweils anderen Partei angewiesen.

Ist der Arbeitsort im Arbeitsvertrag nicht festgelegt, bestimmt ihn der Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts (§ 106 GewO). Dieses muss er nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) ausüben und somit auch die Interessen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers berücksichtigen.

Eine Ausnahme ergibt sich aus dem Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) dar. Dieses gilt nur für die Bundesverwaltung und die Unternehmen und Gerichte des Bundes, nicht für die Privatwirtschaft (vgl. § 2 BGleiG). Aus § 16 Abs. 1 Satz 2 BGleiG folgt ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bezüglich der Einführung von Telearbeit (BVerwG, 31.01.2008 - 2 C 31/06).

Eine weitere Ausnahme ergibt sich auch aus der Verpflichtung des Arbeitgebers unter den Bedingungen der Coronavirus-Pandemie Homeoffice anzubieten. Diese Verpflichtung des Arbeitgebers wurde neu (bisher § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung) und erweitert um eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, das Angebot auf Homeoffice anzunehmen, mit Geltung ab 23.04.2021, gesetzlich geregelt in § 28b Nr. 7 Infektionsschutzgesetz. 

Schon aufgrund der im Grundgesetz, in Art. 13 GG festgelegten Unverletzlichkeit der Wohnung erstreckt sich das arbeitgeberseitige Weisungsrecht nicht auf die Zuweisung einer Tätigkeit im Homeoffice. Dies gilt selbst dann, wenn im Arbeitsvertrag ein entsprechendes Weisungsrecht ausdrücklich verankert ist, da eine entsprechende Arbeitsvertragsklausel im Regelfall gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verstößt und daher unwirksam ist.

Der Arbeitgeber ist aufgrund seines arbeitsvertraglichen Weisungsrechts nicht berechtigt, dem Mitarbeiter einen Telearbeitsplatz - einseitig gegen dessen Willen - zuzuweisen. Nachdem ein Ingenieur sich geweigert hatte, im Homeoffice zu arbeiten, erhielt er von seiner Firma eine außerordentliche Kündigung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung. Das LAG Berlin-Brandenburg stellte fest, dass die außerordentliche Kündigung rechtsunwirksam ist, weil für sie ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB fehlt (LAG Berlin-Brandenburg, 10.10.2018 - 17 Sa 562/18).

Wenn jedoch im Arbeitsvertrag die Versetzung auf einen Telearbeitarbeitsplatz bereits vereinbart gewesen wäre, dann wäre der Arbeitnehmer auch zur Ausführung von Telearbeit aufgrund des Weisungsrechts des Arbeitgebers verpflichtet gewesen.

Bei der Einführung von Telearbeit/Arbeit im Homeoffice im bestehenden Arbeitsverhältnis handelt es sich in der Regel um eine Versetzung oder eine Änderung des Arbeitsvertrags, nicht allein wegen der örtlichen Veränderung der Arbeit, sondern weil sich mit der Einführung der Telearbeit bzw. der mobilen Arbeit im Homeoffice in der Regel das gesamte Bild der Tätigkeit des Mitarbeiters verändert.

Im Falle von Neueinstellungen müssen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich zunächst über die Art des Rechtsverhältnisses einigen, in welchem die Telearbeit/Arbeit im Homeoffice erbracht werden soll.

Dabei sind die Besonderheiten der einzelnen Rechtsformen zu berücksichtigen. Bei der Ausgestaltung der Telearbeit/Arbeit im Homeoffice bzw. der Beschäftigungsverhältnisse sollte diejenige Rechtsform gewählt werden, die beiden Seiten das gewünschte Maß an Absicherung und Selbstständigkeit bietet.

Aufgabe und Verantwortung des Mitarbeiters und dessen Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs werden bei der Einführung von Arbeit im Homeoffice grundlegend geändert:

• Es wird in der Wohnung des Mitarbeiters eine Arbeitsstätte vorgehalten.

• Diese muss den arbeitsschutzrechtlichen Anforderungen entsprechen; auch wenn der Betrieb die notwendigen technischen Arbeitsmittel stellt, ist der Mitarbeiter als Wohnungsinhaber in die Sicherstellung der Arbeitsschutzvorschriften der außerbetrieblichen Arbeitsstätte eingebunden. Dies gilt für die Räumlichkeit als solche aber auch für das Mobiliar, welches der Mitarbeiter anschafft und dafür Aufwendungsersatz erhält.

• Der Mitarbeiter ist enger als bei einer betrieblichen Arbeitsstätte in die Haftung für Schäden an betrieblichen Arbeitsmitteln eingebunden, auch wenn dafür eine Versicherung abgeschlossen wird.

• Der Arbeitnehmer ist als Wohnungsinhaber verkehrssicherungspflichtig für die außerbetriebliche Arbeitsstätte.

• Er muss den Datenschutz an der außerbetrieblichen Arbeitsstätte sicherstellen.

Die Nutzung der vertraglich vereinbarten außerbetrieblichen Arbeitsstätte ist etwas grundlegend anderes als die Nutzung einer betrieblichen Arbeitsstätte. Der Mitarbeiter ist völlig anders in die Aufgabenerfüllung, d.h. in den Betriebsablauf eingebunden. Die funktionale Erbringung der Arbeitsleistung ist in der außerbetrieblichen Arbeitsstätte eine völlig andere (vgl. LAG Düsseldorf, 10.09.2014 - 12 Sa 505/14).

Aufgrund des in § 106 GewO festgelegten Weisungsrechts kann der Arbeitgeber in der Regel auch - einseitig - den Arbeitsort bestimmen. Deshalb kann der Arbeitgeber auch eine bereits praktizierte Homeoffice Tätigkeit beenden, indem er den Arbeitnehmer anweist, künftig seine Arbeitsleistung - vollständig oder teilweise - außerhalb des Homeoffice, z.B. in der Betriebsstätte des Arbeitgebers, zu erbringen.

Dies gilt nicht, wenn das Weisungsrecht durch eine arbeitsvertragliche Regelung, durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung beschränkt ist und der Arbeitnehmer einen unbefristeten, zeitlich, tage- oder wochenweise beschränkten Anspruch auf Telearbeit bzw. Arbeit im Homeoffice hat.

Ein Arbeitgeber, der mit seinem Arbeitnehmer eine Vereinbarung trifft, wonach der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung für eine bestimmte Dauer im Homeoffice ausüben kann, macht sich schadensersatzpflichtig, wenn dem Arbeitnehmer die vereinbarte Arbeit im Homeoffice nicht gewährt wird. Der Schaden tritt an den jeweiligen Tagen ein, an dem der Arbeitnehmer anstatt Telearbeit von zuhause zu leisten, die Büroräume des Arbeitgebers aufsuchen muss. Ersatzfähig sind die Kosten für die Fahrten vom Heimarbeitsplatz zum Büro. Für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs für die Fahrten zur Dienststelle nach § 287 BGB kann die Kilometerpauschale nach § 5 BRKG in Höhe von 0,30 EUR zugrunde gelegt werden (LAG Rheinland-Pfalz, 07.11.2018 - 7 Sa 46/18).

5. Anspruch des Arbeitnehmers auf Telearbeit bzw. Arbeit im Homeoffice

Einen umfassenden gesetzlichen und zugleich einklagbaren Anspruch auf Telearbeit bzw. Arbeit im Homeoffice gibt es z.Zt. in Deutschland nicht.

Siehe jedoch zur - ausnahmsweisen und aktuell  bis zum 30. Juni 2021 befristeten – Verpflichtung der Arbeitgeber, Homeoffice anzubieten, soweit keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen, die Ausführungen unter 6. Homeoffice während der Coronavirus-Pandemie.

Weil die Corona-Pandemie andauert, ist die Verordnung zum weiter bis zum 30. Juni 2021 verlängert worden.

Ein Anspruch auf Telearbeit/Arbeit im Homeoffice ergibt sich in der Regel auch nicht aus einer Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB.

Der Arbeitnehmer kann aber vom Arbeitgeber verlangen, dass dieser unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen nach billigem Ermessen über den Wunsch nach Telearbeit/Arbeit im Homeoffice entscheidet (LAG Rheinland-Pfalz vom 18.12.2014 - 5 Sa 378/14).

Aus der in § 241 Abs. 2 BGB normierten Rücksichtnahmepflicht und der Abwägung beiderseitiger Interessen erwächst - so das LAG Rheinland-Pfalz in diesem Urteil - auch unter Berücksichtigung des grundrechtlichen Schutzes von Ehe und Familie bzw. Pflege und Erziehung der Kinder (Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG) aber kein Anspruch des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin auf einen Halbtagsarbeitsplatz an einem anderen Standort oder in einem Homeoffice.

Der von der Arbeitnehmerin geltend gemachte Anspruch auf Ausübung des Versetzungsrechts, der letztlich in eine Versetzungspflicht an einen anderen Standort, hilfsweise in ein Homeoffice, münden sollte, ergibt sich - so das LAG Rheinland-Pfalz - auch nicht unmittelbar aus § 106 GewO. Nach dieser Vorschrift kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Aus der gewählten Formulierung "kann" ergibt sich, dass es sich hierbei um ein Gestaltungsrecht des Arbeitgebers handelt. Wenn der Arbeitgeber sein Gestaltungsrecht ausübt, hat er bei der Ermessensentscheidung die Grundsätze der Billigkeit zu beachten. Aus § 106 GewO lässt sich unmittelbar keine Pflicht des Arbeitgebers zur Ausübung des Direktionsrechts in gewünschter Weise herleiten. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann es aber die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird, wenn er aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen (BAG, 19.05.2010 - 5 AZR 162/09).

Nach diesen Grundsätzen ist der Arbeitgeber aufgrund seiner Rücksichtnahmepflicht aber nur gehalten, den Antrag des Arbeitnehmers auf eine Änderung der vertraglichen Beziehungen zu prüfen und darüber unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen nach billigem Ermessen zu befinden.

in Zeiten der Corona-Pandemie könnte sich im Einzelfall und ausnahmsweise außerhalb der Verpflichtung des Arbeitgebers aus der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung - ein Anspruch eines Arbeitnehmers ergeben, wenn es ihm aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung bzw. Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe und einer konkret an seinem Arbeitsplatz bestehenden Gefährdung für seine Gesundheit und sein Leben, es nicht möglich oder unzumutbar ist, seine Arbeitsleistung an seinem bisherigen Arbeitsplatz zu erbringen. Dies zudem unter der Voraussetzung, dass übliche Schutz- und Hygienemaßnahmen nicht ausreichen und eine zumutbare - befristete - Versetzung innerhalb des Betriebs nicht möglich ist.

Ausnahmsweise kann sich ein Rechtsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers ergeben aus einer Vereinbarung in seinem Arbeitsvertrag, aus Regelungen in einer Betriebsvereinbarung (in der Privatwirtschaft), einer Dienstvereinbarung (im öffentlichen Dienst) oder einem Tarifvertrag.

Arbeitnehmer sollen nach Plänen des Bundesarbeitsministeriums bald bessere gesetzliche Rahmenbedingungen für mobiles Arbeiten von zu Hause aus erhalten. Ein - umfassendes - Gesetz mit dem Recht auf Homeoffice - außerhalb der Verpflichtung des Arbeitgebers aus der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung - hätte noch im Jahre 2019 beschlossen werden sollen. Dazu ist es aber bisher nicht gekommen.

6. Homeoffice während der Coronavirus-Pandemie

Die Corona-Arbeitsschutzverordnung ergänzt den SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard, die dazugehörige SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel und die branchenspezifischen Handlungshilfen der Unfallversicherungsträger. Die Verordnung gilt mit Wirkung vom 27.01.2021 und gilt aktuell  befristet bis zum 30. Juni 2021.

Angesichts der pandemischen Lage erschien es weiterhin nötig, die epidemiologisch relevanten Kontakte am Arbeitsplatz und auf dem Weg zu Arbeit zu reduzieren. Deshalb wurde die entsprechende Verordnung zum dritten Mal, undzwar bis zum 30. Juni 2021 verlängert und um eine Testpflicht für den Arbeitgeber in einem neu eingefügten § 5 erweitert.

Der bisherige § 5 Corona-ArbSchV wurde § 6 Corona-ArbSchV und die Wörter "mit Ablauf des 30. April 2021" wurden durch die Wörter „am Tag der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Absatz 1 Satz 2 des Infektionsschutzgesetzes, spätestens jedoch mit Ablauf des 30. Juni 2021“ ersetzt. Die Zweite Änderungs-Verordnung trat am 20. April 2021 in Kraft.

D SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung wurde noch einmal kurz darauf geändert, und zwar durch die 3. Corona-ArbSchVÄndV v. 21.04.2021 mit Geltung ab 23.04.2021.

In dieser 3. Corona-ArbSchVÄndV wurde die Verpflichtung des Arbeitgebers in § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-ArbeitsschutzV, Homeoffice anzubieten, aufgehoben. Stattdessen wurde diese Verpflichtung des Arbeitgebers erweitert um eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, das Angebot auf Homeoffice anzunehmen, neu geregelt mit Geltung ab 23.04.2021 in § 28b Nr. 7 Infektionsschutzgesetz.

Die Corona-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) und § 28b Nr. 7 Infektionsschutzgesetz, jeweils mit Geltung ab 23.04.2021 umfassen unter anderem folgende Punkte:

• Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. (§ 28b Nr. 7 Satz 1 Infektionsschutzgesetz).

• Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen (§ 28b Nr. 7 Satz 2 Infektionsschutzgesetz).

• Für Beschäftigte, die nicht im Homeoffice arbeiten können, haben die Arbeitgeber durch geeignete Maßnahmen den gleichwertigen Schutz sicherzustellen.

• Begrenzung der Beschäftigtenzahl in geschlossenen Arbeits- und Pausenräumen (10 qm pro Person)

• Bildung von festen betrieblichen Arbeitsgruppen.

• Tragen von Mund-Nasen-Schutz bei unvermeidbarem Kontakt: Für das Arbeiten im Betrieb müssen Arbeitgeber zumindest medizinische Gesichtsmasken (OP-Masken) zur Verfügung stellen, wenn Anforderungen an Räume oder Abstand aus bestimmten Gründen nicht eingehalten werden können.

• Arbeitgeber müssen ihren Beschäftigten, die nicht ausschließlich von ihrer Wohnung aus arbeiten, zweimal pro Woche einen Corona-Test anbieten. Die Kosten für die Tests übernehmen die Unternehmen. Nachweise über die Beschaffung der Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten hat der Arbeitgeber bis zum 30.Juni 2021 aufzubewahren.

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) beantwortet wesentliche Fragen (FAQ) zur SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung auf dessen Homepage. Diese FAQs haben keine Rechtsnormqualität und sind nicht Bestandteil der Begründung zur Corona-ArbSchV. Da sie aber vom Verordnungsgeber (BMAS) stammen, können sie verläßliche Anhaltspunkte für die Bedeutung der Begriffe und deren Anwendung sein. Sie haben aber keine Bindungswirkung für Dritte oder Gerichte. Die Anwendung der in der Corona-ArbSchV verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe kann deshalb gerichtlich überprüft werden.

Wesentliche Fragen (FAQ), die das BMAS auf seiner Homepage beantwortet, sind u.a. die folgenden (Hinweise und Beispiele sind keine Beantwortung der FAQs durch das BMAS):

7. SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel

Die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel (veröffentlicht im GMBl 2020 S. 484-495, Nr. 24/2020 v. 20.8.2020) konkretisiert für den gemäß § 5 Infektionsschutzgesetz festgestellten Zeitraum der epidemischen Lage von nationaler Tragweite die Anforderungen an den Arbeitsschutz in Hinblick auf SARS-CoV-2. Bei Einhaltung dieser Konkretisierungen kann der Arbeitgeber davon ausgehen, dass die Anforderungen aus den Verordnungen erfüllt sind.

In Abschnitt 4.2.4 Homeoffice sind die die Anforderungen an den Arbeitsschutz in Hinblick auf SARS-CoV-2 für das Homeoffice geregelt.

Auch für Arbeiten im Homeoffice gelten danach das Arbeitsschutzgesetz und das Arbeitszeitgesetz. Regelungen zu Arbeitszeiten und Erreichbarkeit sollen getroffen werden. Beschäftigte sind im Hinblick auf einzuhaltende Arbeitszeiten, Arbeitspausen, darüber notwendige Dokumentation, die ergonomische Arbeitsplatzgestaltung und die Nutzung der Arbeitsmittel, zum Beispiel korrekte Bildschirmposition, möglichst separate Tastatur und Maus, richtige und wechselnde Sitzhaltung und Bewegungspausen zu unterweisen.

Der Arbeitgeber muss durch geeignete Arbeitsorganisation sicherstellen, dass Beschäftigte, denen entsprechende technische Möglichkeiten für das Homeoffice im Moment nicht zur Verfügung stehen, ihre Arbeitsaufgaben erfüllen können und ausreichend Zugang zu betrieblicher Kommunikation und Informationen unter Beachtung von Abschnitt 4.2.12 (Berücksichtigung psychischer Belastungen) haben.

8. Betriebszugehörigkeit und "betriebliches Leben"

Bezüglich der Frage nach der Betriebszugehörigkeit gibt es keine Unterschiede zwischen einem Telearbeitnehmer bzw. Arbeitnehmer im Homeoffice und "normalen" Arbeitnehmern. Der Telearbeitsplatz gilt als Bestandteil des Betriebes und die Telearbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmer im Homeoffice haben die gleichen Rechte und Pflichten, wie alle anderen Arbeitnehmer.