1. Allgemeines

Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, Arbeitsverträge schriftlich zu schließen. Die Arbeitnehmer haben allerdings gemäß § 2 NachwG das Recht, von ihm einen schriftlichen Nachweis der wesentlichen Arbeitsbedingungen ausgehändigt zu bekommmen. Das NachwG gibt es in seiner Grundform bereits seit 1995. 2022 wurde es mit dem "Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1152 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union im Bereich des Zivilrechts und zur Übertragung von Aufgaben an die Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau" v. 20.07.2022 - BGBl. I 2022, S. 1174 ff. – in wesentlichen Punkten ergänzt.

Praxistipp:

Das NachwG regelt nicht das Zustandekommen von Arbeitsverträgen (dazu Gliederungspunkt 2.). Neben den Notwendigkeiten Parteibezeichnung und Beginn des Arbeitsverhältnisses enthält § 2 Abs. 1 Satz Nr. 1 bis Nr. 15 NachwG eine Menge niederzuschreibender Vertragsbedingungen (mehr dazu in Gliederungspunkt 3.). Für Praktikanten sieht § 2 Abs. 1a NachG Sonderregeln vor (Gliederungspunkt 4.). § 2 Abs. 1 Satz 4 NachwG legt Bedingungen für den Zeitpunkt der Aushändigung des Arbeitsverhältnis-Nachweises fest (s. Gliederungspunkt 5.). Der Betriebsrat hat im Zusammenhang mit den NachwG-Regeln keine Sonderfunktion (dazu: Gliederungspunkt 6.). Für bestehende Arbeitsverhältnisse sieht § 5 NachwG Übergangsbestimmungen vor (dazu mehr in Gliederungspunkt 7.) Einzelfragen werden im Rechtsprechungs-ABC – Gliederungspunkt 8. – beantwortet.

2. Arbeitsvertrag und Arbeitsnachweis

Das NachwG gilt für alle Arbeitnehmer (§ 1 Satz 1 NachwG). Alle Arbeitnehmer heißt: Sowohl die Arbeitgeber der gewerblichen Wirtschaft als auch die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes werden durch das NachwG verpflichtet.

Mit dem Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses hat das NachwG nichts zu tun. So können schuldrechtlich verbindliche BGB-Arbeitsverträge auch im NachwG-Anwendungsbereich durch

• mündliche oder

• schriftliche Vereinbarungen oder

• gar durch schlüssiges Verhalten

zustandekommen. In § 105 GewO heißt es treffend:

"Arbeitgeber und Arbeitnehmer können Abschluss, Inhalt und Form des Arbeitsvertrages frei vereinbaren, soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften, Bestimmungen eines andwendbaren Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung entgegenstehen. Soweit Vertragsbedingungen wesentlich sind, richtet sich ihr Nachweis nach den Bestimmungen des Nachweisgesetzes."

Das Zivilrecht regelt den Arbeitsvertrag in § 611a BGB. Für befristete Arbeitsverträge schreibt § 14 Abs. 4 TzBfG vor, dass die "Befristung eines Arbeitsvertrages .. zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform" bedarf - was aber nur für die Befristungsvereinbarung gilt, nicht für den gesamten befristeten Vertrag. Für Auszubildende sieht § 11 BBiG eine besondere Vertragsniederschrift vor.

Der Nachweis der wesentlichen NachwG-Vertragsbestimmungen in elektronischer Form ist ausgeschlossen (§ 2 Abs. 1 Satz 3 NachwG).

3. Inhalt des Nachweises

Der Arbeitgeber hat die wesentlichen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses innerhalb der Fristen des § 2 Abs. 1 Satz 4 NachwG schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG). In die Niederschrift sind gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 15 NachwG mindestens aufzunehmen:

1. der Name und die Anschrift der Vertragsparteien

2. der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses

3. bei befristeten Arbeitsverhältnissen: das Enddatum oder die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses

4. der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden oder seinen Arbeitsort frei wählen kann

5. eine kurze Charakterisierung  oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit

6. sofern vereinbart, die Dauer der Probezeit

7. die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind, und deren Fälligkeit sowie die Art der Auszahlung

8. die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem. der Schichtrhythmus und Voraussetzungen für Schichtänderungn

9. bei Arbeit auf Abruf nach § 12 TzBfG a) die Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat, b) die Zahl der mindestans zu vergütenden Stunden, c) der Zeitrahmen, bestimmt durch Referenztage und Referenzstunden, der für die Erbringung der Arbeitsleistung festgelegt ist, und d) die Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit im Voraus mitzuteilen hat

10. sofern vereinbart, die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen

11. die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs

12. ein etwaiger Anspruch auf vom Arbeitgeber bereitgestellte Fortbildung

13. wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine betriebliche Altersversorgung über einen Versorgungsträger zusagt, der Name und die Anschrift dieses Versorgungsträgers; die Nachweispflicht ist erfüllt, wenn der Versorgungsträger zu dieser Information verpflichtet ist

14. das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage - wobei § 7 KSchG (Wirksamkeitsfiktion) auch bei einem nicht ordnungsgemäßen Nachweis der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage anzuwenden ist

15. ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die auf das Arbeitsverhältnis anwenbaren Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen

Zur Erleichterung dieser Nachweispflicht ist es dem Arbeitgeber auch möglich, zu den Punkten 6 bis 8 und 10 bis 14 auf anwendbare gesetzliche oder kollektivvertragliche Regelungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 15 NachwG zu verweisen (§ 2 Abs. 4 Satz 1 NachwG - weitere Ausnahmeregelungen in § 2 Abs. 4 Satz 1 und 2 NachwG).

Praxistipp:

Für die Änderung wesentlicher Vertragsbedingungen gilt § 3 NachwG.

4. Praktikanten

Praktikanten, die nach § 22 Abs. 1 MiLoG als Arbeitnehmer gelten, sind Arbeitnehmer i.S.d. NachwG (§ 1 Satz 2 NachwG).

Wer einen Praktikanten einstellt, muss unverzüglich

• nach Abschluss des Praktikumvertrages,

• spätestens vor Aufnahme der Praktikantentätigkeit,

die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederlegen, die Niederschrift unterzeichnen und dem Praktikanten aushändigen, § 2 Abs. 1a Satz 1 NachwG.

Praxistipp:

In die Niederschrift nach § 2 Abs. 1a Satz 1 NachwG gehören nach § 2 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 7 NachwG mindestens:

• der Name und die Anschrift der Vertragsparteien

• die mit dem Praktikum verfolgten Lern- und Ausbildungsziele

• Beginn und Dauer des Praktikums

• Dauer der regelmäßigen täglichen Praktikumszeit

• Zahlung und Höhe der Vergütung

• Dauer des Urlaubs

• ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Praktikumsverhältnis anzuwenden sind

§ 2 Abs. 1 Satz 3 NachwG gilt entsprechend (§ 2 Abs. 1a Satz 3 NachwG). Das heißt: Auch für die Niederschrift der wesentlichen Bedingungen eines Praktikantenvertrags ist die elektronische Form ausgeschlossen.

5. Aushändigung des Schriftstückes

Der Arbeitsnachweis muss dem Arbeitnehmer innerhalb der in § 2 Abs. 1 Satz 4 NachwG geregelten Fristen ausgehändigt werden. Das heißt: Dem Arbeitnehmer ist

• die Niederschrift mit den Angaben nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 7 und 8 NachwGspätestens am ersten Tag der Arbeitsleistung,

• die Niederschrift mit den Angaben nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 6, Nr. 9 und Nr. 10 NachwGspätestens am siebten Kalendertag nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses und

• die Niederschrift mit den übrigen Angaben nach § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwGspätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses auszuhändigen.

Eine Änderung der wesentlichen Vertragsbedingungen ist dem Arbeitnehmer spätestens an dem Tag, an dem sie wirksam wird, schriftlich mitzuteilen (§ 3 Satz 1 NachwG). Das gilt nach § 3 Satz 2 NachwG nicht bei einer Änderung der auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden

• gesetzlichen Vorschriften,

• Tarifverträge,

• Dienst- oder Betriebsvereinbarungen sowie

• Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchicher Arbeitgeber festlegen.

Bei Auslandstätigkeiten ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer spätestens vor der Abreise die Niederschrift auszuhändigen (§ 2 Abs. 2 und Abs. 3 NachwG mit weiteren Vorgaben).

Da der Arbeitsnachweis  auch für den Arbeitgeber von Bedeutung sein kann, sollte er sich vom Arbeitnehmer auf der Niederschrift quittieren lassen, dass dieser mit den schriftlichen Niederlegungen einverstanden ist und diese bestätigt. Eine Kopie dieser Niederschrift sollte auf jeden Fall in die Personalakte aufgenommen werden.

Versäumnisse können dem Arbeitgeber teuer zu stehen kommen: § 4 Abs. 1 NachwG lässt ihn ordnungswidrig handeln, wenn er

• entgegen § 2 Abs. 1 Satz 1 eine in § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG genannte wesentliche Vertragsbedingung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig aushändigt (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 NachwG)

• entgegen § 2 Abs. 2 NachwG, auch in Verbindung mit § 2 Abs. 3 NachwG, eine dort genannte Niederschrift nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig aushändigt (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 NachwG) oder

• entgegen § 3 Satz 1 NachwG eine Mitteilung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig mach (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 NachwG).

Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 2.000,00 EUR geahndet werden (§ 4 Abs. 2 NachwG).

6. Beteiligung des Betriebsrats

Das NachwG sieht für den Betriebsrat keine besonderen Rechte oder Pflichten vor. Er kann allerdings im Rahmen seiner allgemeinen Überwachungspflicht nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ein Auge darauf werfen, dass das Nachweisgesetz im Unternehmen durchgeführt wird. 

Der Arbeitgeber ist jedoch nicht dazu verpflichtet, dem Betriebsrat Auskunft über den Inhalt des Vertrages zu geben (BAG, 18.10.1988 - 1 ABR 33/87). Ebenso hat der Betriebsrat keinen Anspruch auf Feststellung der Unwirksamkeit von Vertragsklauseln (BAG, 10.06.1986 - 1 ABR 59/84). Er kann aber gem. § 80 Abs. 2 BetrVG verlangen, dass der Arbeitgeber ihn unterrichtet. 

Ein eigenes Recht auf Durchführung des Nachweisgesetzes kann nur allein der einzelne Arbeitnehmer - nicht jedoch der Betriebsrat - gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen. Der Betriebsrat hat ohne besondere Anhaltspunkte keinen Anspruch auf Vorlage ausgefüllter Arbeitsverträge, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat bekannte Formulare benutzt (BAG, 19.10.1999 - 1 ABR 75/98). Auch § 99 BetrVG gibt dem Betriebsrat kein Instrument zur umfassenden Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen an die Hand (BAG, 27.10.2010 - 7 ABR 86/09).

7. Bestehende Arbeitsverhältnisse

Bestand das Arbeitsverhältnis bereits am Tag der Erstverkündung des NachwG (20.07.1995), war der Arbeitgeber nicht verpflichtet, von sich aus dem Arbeitnehmer eine entsprechende Niederschrift auszuhändigen. Wohl aber konnte der Arbeitnehmer von ihm eine Niederschrift verlangen, wenn die entsprechenden Bestimmungen nicht schon in einem schriftlichen Arbeitsvertrag enthalten waren.

Für die Neureglung ab dem 01.08.2022 gilt: Hat das Arbeitsverhältnis bereits vor diesem Tag bestanden. so ist dem Arbeitnehmer

• auf sein Verlangen

• spätestens am siebten Tag

• nach Zugang der Aufforderung beim Arbeitgeber

die Niederschrift mit den Angaben nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 10 NachwG auszuhändigen (§ 5 Satz1 Halbs. 1 NachwG).

Die Niederschrift mit den übrigen Angaben nach § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG ist dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat nach Zugang der Aufforderung auszuhändigen (§ 5 Satz 1 Halbs. 2 NachwG).

Die Verpflichtungen nach § 5 Satz 1 NachwG entfallen, wenn eine früher ausgestellte Niederschrift oder ein schriftlicher Arbeitsvertrag die nach dem NachwG erforderlichen Angaben enthält (§ 5 Satz 2 NachwG).

8. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Arbeitsnachweis in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt: