1. Allgemeines

Neben der Anzeige- und Meldepflicht gibt es für Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit die Verpflichtung, die Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen. D. h. der Arbeitnehmer muss seinem Arbeitgeber eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit vorlegen (Nachweispflicht).

Die in § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG verankerte Nachweispflicht ist für gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer seit dem 01.01.2023 Geschichte. Seit Jahresbeginn 2023 gibt es die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU). Sie wird von den Krankenkassen erstellt und von ihnen zum Abruf durch den Arbeitgeber bereitgehalten. Mehr dazu in Gliederungspunkt 3.

2. Die gesetzliche Grundregel

Dauert eine Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauf folgenden Arbeitstag vorzulegen, § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG.

Seit Einführung der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – eAU – ab dem 01.01.2023 gilt die Nachweispflicht nicht mehr "für Arbeitnehmer, die Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse sind" (§ 5 Abs. 1a Satz 1 EFZG). Für privat Krankenversicherte, bei einer Auslandserkrankung oder für Personen, die eine geringfügige Beschäftigung im Privathaushalt ausüben (§ 8a SGB IV), bleibt es bei der Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG.

In den Fällen, in denen § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG noch anzuwenden ist, gilt weiterhin: Die ärztliche Bescheinigung, das Attest, oder der "Gelbe Schein", wie er im Volksmund heißt, ist auf einem amtlichen Vordruck zu erstellen. Zu den notwendigen Angaben gehören die Personalien und die Angabe, wann die Erkrankung festgestellt wurde und wie lange sie voraussichtlich dauert. Zudem muss angekreuzt werden, ob es sich um eine Erst- oder Folgebescheinigung handelt. Die Diagnose, d.h. die Art der Erkrankung, wird aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ersichtlich.

Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muss die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, dass der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird, § 5 Abs. 1 Satz 5 EFZG. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, seinen Arbeitgeber über die Art der festgestellten Krankheit zu informieren, wird man nur in Ausnahmefällen für zulässig halten. Dann beispielsweise, wenn es sich um eine ansteckende, gefährliche Krankheit handelt, die zu einem Beschäftigungsverbot führen kann (z.B. eine Salmonellenvergiftung im Lebensmitteleinzelhandel).

3. Neue Regeln ab dem 01.01.2023

Seit Jahresbeginn 2023 ist die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – eAU – Standard. Die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen sind nach § 295 Abs. 1 Satz 1 SGB V verpflichtet,

• die von ihnen festgestellten Arbeitsunfähigkeitsdaten (§ 295 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V) und

• etliche weitere Daten (§ 295 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 SGB V)

aufzuzeichnen und elektronisch an die Krankenkassen zu übermitteln. Die Krankenkassen erstellen nach Eingang der Arbeitsunfähigkeitsdaten eine Meldung zum Abruf für den Arbeitgeber, die u.a.

• den Namen des Beschäftigten

• den Beginn und das Ende der Arbeitsunfähigkeit

• das Datum der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit

• die Kennzeichung als Erst- oder Folgebescheinigung

enthält (s. dazu § 109 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). § 5 Abs. 1a Satz 1 EFZG sagt: § 5 Abs. 1 Satz 2 (Vorlage einer AU bei einer länger als drei Kalendertage dauernden Arbeitsunfähigkeit), Satz 3 (früherer Vorlage einer AU nach Arbeitgeberverlangen), Satz 4 (Vorlage einer Folgebescheinigung) und Satz 5 (Hinweis auf Übersendung der AU mit Diagnose(n) an die Krankenkasse) EFZG "gilt nicht für Arbeitnehmer, die Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse sind."

Praxistipp:

Gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer sind nach § 5 Abs. 1a Satz 2 EFZG verpflichtet,

• zu den in § 5 Abs. 1 Satz 2 bis 4 EFZG genannten Zeitpunkten das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer feststellen und

• sich eine ärztliche Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 oder 4 EFZG aushändigen zu lassen (§ 5 Abs. 1a Satz 2 EFZG).

§ 5 Abs. 1a Satz 1 und Satz 2 EFZG gelten nicht

• für Personen, die eine geringfügige Beschäftigung in Privathaushalten ausüben (§ 5 Abs.1a Satz 3 Nr. 1 EFZG), und

• in Fällen der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt (Privatarzt), der nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt (§ 5 Abs. 1a Satz 3 Nr. 2 EFZG).

Bei Auslandserkrankungen sowie bei Zeiten von Rehabilitations- und Vorsorgemaßnahmen findet § 5 Abs. 1a Satz 1 EFZG ebenfalls keine Anwendung. Die Verpflichtung aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG, also die unverzügliche Anzeige/Meldung eines krankheitsbedingten Arbeitsversäumnisses, besteht selbstverständlich weiter. Immerhin kann der Arbeitgeber die eAU ja erst dann abrufen, wenn er weiß, dass sein Mitarbeiter arbeitsunfähig krank ist.

4. Der Drei-Tages-Zeitraum

Die Vorlagepflicht des § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG besteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer noch keinen Entgeltfortzahlungsanspruch hat (s. dazu § 3 Abs. 3 EFZG). Sie setzt lediglich voraus, dass die Erkrankung länger als drei Kalendertage dauert.

Beispiel:

Bei der Ermittlung der Frist sind die Regelungen in §§ 186 ff. BGB zu berücksichtigen. Tritt die Arbeitsunfähigkeit am Dienstagmorgen ein, muss die AU-Bescheinigung am Freitag vorgelegt werden. Der Abgabetermin für eine am Mittwoch begonnene Arbeitsunfähigkeit ist der Montag der Folgewoche, vorausgesetzt, Samstag und Sonntag sind arbeitsfrei. Denn nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG hat die Vorlage der AUB ja am "darauf folgenden Arbeitstag" nach Ablauf der 3 Kalendertage zu erfolgen.

Praxistipp:

Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen und Arbeitsverträge können die Vorlagepflicht zugunsten des Arbeitnehmers auf einen großzügigeren Zeitraum anlegen. Eine Regelung zu Ungunsten des Arbeitnehmers ist § 12 EFZG nicht vereinbar.

5. Besonderheiten für Kurz- und Folgeerkrankungen

Der Arbeitgeber ist nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung auch früher zu verlangen. Das bietet sich beispielsweise an, wenn der Arbeitnehmer nur für einen Freitag, einen "blauen Montag" oder einen Tag nach einem Feiertag "krank macht".

Beispiel:

Verlangt ein Arbeitgeber die Attestvorlage früher, dann betrifft das sowohl die Dauer der Arbeitsunfähigkeit als auch die Vorlagefrist. So kann er beispielsweise anordnen, dass bereits für eintägige Arbeitsunfähigkeiten noch am selben Tag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen ist. Vereinbarungen im Arbeitsvertrag, nach denen der Arbeitnehmer bereits am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen hat, sind nach gefestigter BAG-Rechtsprechung zulässig (BAG, 01.10.1997 - 5 AZR 726/96). Das gleiche gilt für eine Vorlagepflicht ab dem ersten Krankheitstag aus einem Tarifvertrag (BAG, 26.02.2003 - 5 AZR 112/02 - mit dem Hinweis, dass die tarifliche Regelung nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein kann).

Trifft der Arbeitgeber eine generelle Entscheidung darüber, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stets vor dem dritten Tag vorzulegen ist, betrifft diese Anweisung eine Frage der betrieblichen Ordnung. Das wiederum hat zur Folge, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG hat (BAG 25.01.2000 - 1 ABR 3/99). Dieses Mitbestimmungsrecht wird nicht durch die gesetzliche Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eingeschränkt. Eine Vorlagepflicht ab dem ersten Tag kann auch per Tarifvertrag geregelt werden (LAG Nürnberg, 22.01.2002 - 6 Sa 193/01).

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen, § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG.

Beispiel:

Die Verpflichtung aus § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG besteht auch dann, wenn der sechswöchige Entgeltfortzahlungszeitraum des § 3 Abs. 1 EFZGabgelaufen ist. In welcher Frist die Folgebescheinigung vorzulegen ist, ist gesetzlich nicht geregelt. Nimmt man die Wertung des § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG auf, ist es sinnvoll, die Abgabe der AU-Bescheinigung an dem Tag zu verlangen, der dem letzten bescheinigten Tag auf der Erstbescheinigung folgt. Dann werden die Arbeitsunfähigkeitszeiten lückenlos nachgewiesen und der Arbeitgeber kommt gar nicht erst in Versuchung, von einem Zurückbehaltungsrecht nach § 7 EFZG Gebrauch zu machen. Es wird auch die Auffassung vertreten, dass die erneute Attestvorlage vor Ablauf der Erstbescheinigung zu erfolgen hat. Auch hier ist es viel wichtiger, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber davon informiert, dass er weiter ausfallen wird. Weiß der Arbeitgeber das, kann ihm der "unverzügliche" Nachweis der Arbeitsunfähigkeit eigentlich egal sein. So ist es auch an dieser Stelle sinnvoll, sauber zwischen der Anzeige- und der Nachweispflicht zu unterscheiden.

6. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Nachweispflicht bei Arbeitsunfähigkeit in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt.