Beabsichtigt der Entleiher (nach Ablauf der Leiharbeit), die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in ein Dauerarbeitsverhältnis, steht dem nichts entgegen. Der Leiharbeitnehmer hat lediglich die Kündigungsfristen gegenüber dem Verleiher zu beachten. Vertragsklauseln, die dem Arbeitnehmer den Wechsel in ein Arbeitsverhältnis bei dem Entleiher untersagen, sind nichtig. Vor Übernahme eines Leiharbeitnehmers ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 des BetrVG zu beteiligen. Dabei hat der Entleiher dem Betriebsrat auch die Erlaubnis des Verleihers vorzulegen und ihm Mitteilungen, dass die Erlaubnis weggefallen ist, bekannt zu geben.

Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Entleiher bei einer nach § 1 Abs. 2 AÜG als Arbeitsvermittlung zu bewertenden nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung führt nicht zu einer Beendigung des mit dem Verleiher begründeten Arbeitsverhältnis (BAG, 15.04.1999 - 7 AZR 437/97).

Im Rahmen von Änderungsanträgen zum "Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt" hat der Gesetzgeber eine Korrektur der Rechtsprechung des BGH zum Verbot von Vermittlungsprovisionen zwischen Verleihern und Entleihern vorgenommen. Der BGH hatte in seiner Entscheidung vom 03.07.2003 - III ZR 348/02 entschieden, dass eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eine Vermittlungsprovision zu zahlen hat, wenn er den Leiharbeitnehmer vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer oder innerhalb einer bestimmten Frist nach der Überlassung übernimmt, grundsätzlich unwirksam ist.

Dies ergebe sich aus § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG, wonach Vereinbarungen unwirksam sind, die es dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht. Denn die Vereinbarung einer Vermittlungsgebühr - wie im vorliegenden Fall - ist in ihren Folgen dem in § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG geregelten Einstellungsverbot so nahe, dass die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift gerechtfertigt ist.

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG sind Vereinbarungen unzulässig, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus.

Nach der Gesetzesbegründung soll § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG sicherstellen, dass das Recht des Leiharbeitnehmers auf freie Wahl des Arbeitsplatzes nicht beeinträchtigt wird. Dies bedeutet jedoch nicht, dass vertragliche Abreden zwischen Verleiher oder Entleiher über die entgeltliche Vermittlung eines zuvor überlassenen Leiharbeitnehmers unzulässig sind.

Da heute auch die entgeltliche Arbeitsvermittlung eine erlaubte Tätigkeit darstellt und Arbeitnehmerüberlassung häufig mit dem Ziel der Personalgewinnung nach vorangegangenem Verleih erfolgt, können Verleih und Vermittlung ineinander übergehende Geschäfte sein, die von der Privatautonomie geschützt sind. Solange die Höhe des zwischen Verleiher und Entleiher vereinbarten Vermittlungsentgelts daher nicht faktisch den sozialpolitisch durchaus erwünschten Wechsel eines Leiharbeitnehmers zum Entleiher erschwert, müssen derartige vertragliche Abreden zulässig sein.

Bei der Entscheidung der Frage, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher angemessen ist, wird die Dauer des vorangegangenen Verleihs, die Höhe des vom Entleiher für den Verleih bereits gezahlten Entgelts und der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein.