Eine gesetzliche Definition von illegaler Beschäftigung gibt es nicht, gleichwohl wird hierunter allgemein folgendes verstanden:

• die Beschäftigung von Ausländern ohne erforderlichen Aufenthaltstitel und Arbeitsgenehmigung und die Beschäftigung solcher Ausländer zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer (illegale Ausländerbeschäftigung)

• die Beschäftigung, ohne dass der Mindestlohn nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes (MiLoG), Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) oder Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) gezahlt wird oder ohne dass die Mindestarbeitsbedingungen nach dem AEntG (zum Beispiel Urlaub, Urlaubskassenbeiträge) eingehalten werden

• der illegale Verleih von Arbeitnehmern an Dritte (illegale Arbeitnehmerüberlassung); der Verleih von Arbeitnehmern ist grundsätzlich erlaubnispflichtig, der Verleih von Arbeitnehmern an ein Bauunternehmen ist grundsätzlich verboten, und

• die Ausübung einer Beschäftigung während des Bezugs von Sozialleistungen, ohne dass der Sozialleistungsträger hierüber informiert wurde,

Die Rentenversicherungsträger gehen auch in den Fällen, in denen Arbeitnehmer bewusst nicht zur Sozialversicherung angemeldet werden, von illegaler Beschäftigung aus.

Die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung legen den Begriff der illegalen Beschäftigung eng aus. Illegale Beschäftigungsverhältnisse im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV sind demnach Beschäftigungsverhältnisse, die unter § 404 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3, §§ 406, 407 SGB III oder Artikel 1 §§ 15, 15a, 16 Abs. 1 Nrn. 1, 1b und 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fallen, also unerlaubte Ausländerbeschäftigungen und unerlaubte Arbeitnehmerüberlassungen gemäß den genannten Vorschriften. Die Vorschrift gilt auch für Beschäftigungen während des Bezuges von Sozialleistungen, ohne dass der Sozialleistungsträger hierüber informiert wurde. Illegale Beschäftigung im Sinnes des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV liegt auch dann vor, wenn der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, Meldungen zu erstatten (§ 28 a Abs. 1 SGB IV) und Beiträge zu zahlen (§ 28 e Abs. 1 SGB IV).

In den besonders von Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung betroffenen Branchen müssen Arbeitgeber eine Sofortmeldung abgeben. Diese ist spätestens zur Beschäftigungsaufnahme mit Abgabegrund „20“ elektronisch direkt an die Datenstelle der Deutschen Rentenversicherung zu übermitteln. Dort wird der Datensatz solange gespeichert, bis die „ordentliche“ Anmeldung eingegangen ist. Eine fehlende Sofortmeldung wird als Indiz für Schwarzarbeit gewertet.

Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge nicht bezahlt worden, gilt ein Nettoentgelt als vereinbart. Der Gesetzgeber hat damit eine Rechtsgrundlage geschaffen, um bei derartigen Fallkonstellationen eine Nettolohnvereinbarung unterstellen zu können (§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV).

„Illegalität“ im Sinne des § 14 Abs. 2 SGB IV liegt vor, wenn der Arbeitgeber zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts im Sinne der Nichtzahlung von Beiträgen unter Verstoß gegen die gesetzliche Verpflichtung hierzu und die vorausgehenden Melde-, Aufzeichnungs- und Nachweispflichten verletzt (Urteil des Urteil des BSG vom 9.11.2011 – B 12 R 18/09 R). Die Fiktion betrifft aber nur das Sozialversicherungsrecht; arbeitsrechtlich führt die Fiktion nicht zu einer Nettolohnabrede.

Ein illegales Beschäftigungsverhältnis liegt auch bei einer „Schwarzgeldvereinbarung“ vor, also einer Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge nicht – oder nicht in voller Höhe – zu zahlen.

Die nachzuzahlenden Beträge sind ausschließlich vom Arbeitgeber zu tragen.