1. Allgemeines

Der Arbeitgeber wird im Zusammenhang mit der betrieblichen und/oder privaten Nutzung seiner Telefonanlage immer mit dem Thema Datenschutz konfrontiert. Die Arbeitnehmer haben dabei sogar Rückendeckung mit Verfassungsrang: Das Fernmeldegeheimnis ist nach Art. 10 Abs. 1 GG "unverletzlich". Nun wendet sich Art. 10 Abs. 1 GG in erster Linie an den Staat - im Rahmen der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten haben seine Prinzipien aber auch Einfluss auf das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer. Interessant ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass gerade immer wieder die auf das Fernmeldegeheimnis und "ihren" Datenschutz pochen, die am meisten zu verbergen haben ...

Praxistipp:

Speziell für die Telekommunikation gibt es das Telekommunikationsdienstleistungsgesetz (TKG). Es verpflichtet alle Diensteanbieter auf das Fernmeldegeheimnis - und wird insoweit ab dem 01.12.2021 vom Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetz - TTDSG - abgelöst. Weitere, für den Arbeitgeber wichtigere Vorgaben enthält das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und die EU-Datenschutz-Grundverordnung (EU-DSGVO). Auch das Strafgesetzbuch (StGB) kennt Bestimmungen zum Datenschutz und sieht bei rechtswidrigen Verstößen zum Teil empfindliche Strafen vor. Heimliches Abhören und heimliches Aufzeichnen von Telefongesprächen ist nur in eng gesteckten Ausnahmefällen erlaubt, zum Beispiel zur Überführung eines Straftäters (s. dazu § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG). Das Erfassen betrieblicher Telefondaten ist durch den Arbeitsvertrag gedeckt, bei privaten Telefondaten sollte sich der Arbeitgeber in jedem Fall zuvor das Einverständnis seiner Mitarbeiter geben lassen (s. dazu auch das Stichwort Datenschutz - Einwilligung).

2. Regelungen aus dem Telekommunikationsdienstleistungsgesetz

Das Telekommunikationsgesetz will durch technologieneutrale Regulierung

• den Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation und

• leistungsfähige Telekommunikationsinfrastrukturen

fördern und flächendeckend

• angemessene und

• ausreichende Dienstleistungen

gewährleisten (§ 1 TKG). Ziele der Regulierung sind nach § 2 Abs. 2 TKG unter anderem

"die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses".

Soweit das TKG in der bis zum 30.11.2021 geltenden Fassung. Mit Wirkung ab dem 01.12.2021 bestimmt das neue Gesetz über den Datenschutz und den Schutz der Privatsphäre in der Telekommunikation und bei Telemedien - Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetz - TTDSG - v. 23.06.2021 (BGBl. I 2021, S. 1982 ff.), was an Daten schützenswert ist. Das zuvor in  § 88 Abs. 1 TKG angesprochene Fernmeldeheheimnis wird ab dem 01.12.2021 in § 3 Abs. 1 TTDSG konkretisiert:

"Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Das Fernmeldegeheimnis erstreckt sich auch auf die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche."

Weitere Regelungen im TTDSG:

• § 5 TTDSG, Abhörverbot

• § 8 TTDSG, Verbot des Missbrauchs von Telekommunikationsanlagen

• § 9 TTDSG, Bestimmungen für die Verarbeitung von Verkehrsdaten (z. B. "Nummer oder Kennung der beteiligten Anschlüsse"

• uvm.

Interessant ist auch § 11 TTDS - "Einzelverbindungsnachweis": Nach dessen Absatz 3 Satz 1 gilt für die Mitteilung von Verkehrsdaten in Betrieben und Behördem:

"Bei Teilnehmeranschlüssen in Betrieben und Behörden ist die Mitteilung nur zulässig, wenn der Inhaber des Teilnehmeranschlusses in Textform erklärt hat, dass die Mitarbeiter informiert worden sind und künftig Mitarbeiter unverzüglich informiert werden und dass der Betriebsrat oder die Personalvertretung entsprechend den gesetzlichen Vorschriften beteiligt worden ist oder eine solche Beteilung nicht erforderlich ist."

Von Arbeitnehmer- und Betriebsratsseite wird häufig versucht, Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers und deren Ergebnis - nämlich die Überführung von Arbeitnehmern, die gegen ein betriebliches Telefonverbot verstoßen oder die erlaubte Privatnutzung missbrauchen - unter Berufung auf das Fernmeldegeheimnis zu neutralisieren. Was dabei vergessen wird: "Zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ist" - nach dem TKG nur "jeder Diensteanbieter verpflichtet" (§ 88 Abs. 2 Satz 1 TKG). Und was ein Diensteanbieter ist, sagt § 3 Nr. 6 TKG: Diensteanbieter ist "jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig

1. a)

   Telekommunikationsdienste erbringt oder

2. b)

   an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt".

Ab dem 01.12.2021 definiert § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4 TTDSG, wer zum Kreis der Anbieter gehört.

Ein Arbeitgeber, der seinen Mitarbeitern die betriebliche Telefonanlage für deren private Nutzung zur Verfügung stellt, bleibt Arbeitgeber. Er wird dadurch nicht zum Diensteanbieter i. S. des TKG (wohl aber zum Datenverarbeiter i. S. des BDSG). Der Arbeitgeber erbringt in der Regel weder geschäftsmäßig Telekommunikationsdienstleistungen noch wirkt er an Telekommunikationsdienstleistungen mit (LAG Berlin-Brandenburg, 16.02.2011 - 4 Sa 2132/10). Es sei denn, er ist tatsächlich auf diesem Gebiet tätig ... - und das trifft wohl nur für die wenigsten Arbeitgeber zu. Der spezielle Datenschutz für den TKG-Bereich ist bis zum 30.11.2021 in den §§ 91 ff. TKG hinterlegt, ab dem 01.12.2021 im TTDSG.

3. Regelungen aus dem Bundesdatenschutzgesetz

Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist nach § 3 BDSG allgemein zulässig, "wenn sie zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen liegenden Aufgabe oder in Ausübung öffentlicher Gewalt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde, erforderlich ist."

Das Bundesdatenschutzgesetz wendet sich vorrangig an öffentliche Stellen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BDSG), also an Gerichte, Behörden etc. (s. dazu das Stichwort Datenschutz - Begriffsbestimmungen). Darüber hinaus sagt § 1 Abs. 1 Satz 2 BDSG:

"Für nichtöffentliche Stellen gilt dieses Gesetz für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie die nicht automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen, es sei denn, die Verarbeitung durch natürliche Personen erfolgt zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten."

Nichtöffentliche Stellen i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 BDSG sind

• natürliche und

• juristische Personen sowie

• Gesellschaften und andere privatrechtliche Personenvereinigungen (§ 2 Abs. 4 BDSG).

Adressaten des BDSG sind sowohl öffentliche als auch nichtöffentliche Arbeitgeber. Personenbezogene Daten sind "alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (betroffene Person) beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbsondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu eine Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser Person sind, identifiziert werden kann" (§ 46 Nr. 1 BDSG, s. dazu auch das Stichwort Datenschutz - Begriffsbestimmungen).

§ 53 BDSG verpflichtet die mit Datenverarbeitung befassten Personen auf das Datengeheimnis. Sie dürfen personenbezogene Daten nicht unbefugt verarbeiten. Bei der Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses gilt § 26 BDSG - mit interessanten Sonderregeln:

• "Personenbezogene Daten von Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus diesem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist" (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG).

• "Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten nur dann verarbeitet werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass die betroffene Person im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Verarbeitung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse der oder des Beschäftigten an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind" (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG).

• § 26 Abs. 1 bis Abs. 6 BDSG "sind auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten, einschließlich besonderer Kategorien personenbezogener Daten, von Beschäftigten verarbeitet werden, ohne dass sie in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen" (§ 26 Abs. 7 BDSG).

Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist in einem Arbeitsverhältnis auch auf Grundlage einer Einwilligung zulässig (s. dazu § 26 Abs. 2 BDSG und das Stichwort Datenschutz - Einwilligung). Bei der Beurteilung der Freiwilligkeit dieser Einwilligung sind insbesondere die im Beschäftigungsverhältnis bestehende Abhängigkeit der beschäftigten Person sowie die Umstände, unter denen die Einwilligung erteilt worden ist, zu berücksichtigen (§ 26 Abs. 2 Satz 1 BDSG).

Praxistipp:

Für Verstöße gegen BDSG-Datenschutzbestimmungen enthalten die §§ 41 ff. BDSG einen umfangreichen Katalog von Straf- und Bußgeldvorschriften. In § 42 Abs. 1 BDSG heißt es beispielsweise:

"Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer wissentlich nicht allgemein zugängliche personenbezogene Daten einer großen Zahl von Personen, ohne hierzu berechtigt zu sein, 1. einem Dritten übermittelt oder 2. auf andere Art und Weise zugänglichmacht und hierbei gewerbsmäßig handelt."

Daten verarbeitende Stelle im Sinn des BDSG ist der Arbeitgeber. Dazu mehr im Stichwort Datenschutz - Arbeitgeberpflichten.

4. Regelungen aus dem Strafgesetzbuch

Wer unbefugt

• das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen auf einen Tonträger aufnimmt oder

• eine so hergestellte Aufnahme gebraucht oder einem Dritten zugänglich macht,

wird nach § 201 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Ebenso wird bestraft, wer unbefugt

• "das nicht zu seiner Kenntnis bestimmte nichtöffentliche gesprochene Wort eines anderen mit einem Abhörgerät abhört" (§ 201 Abs. 2 Nr. 1 StGB) oder

• das nach § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB aufgenommene oder nach § 201 Abs. 2 Nr. 1 StGB abgehörte nichtöffentlich gesprochene Wort eines anderen im Wortlaut oder seinem wesentlichen Inhalt nach öffentlich mitteilt (§ 201 Abs. 2 Nr. 2 StGB).

Wer sich oder einem anderen unbefugt Zugang zu Daten,

• die nicht für ihn bestimmt und die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind,

• unter Überwindung der Zugangssicherung

verschafft, wird ebenfalls mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (§ 202a StGB).

Weitere Straftatbestände:

• Abfangen von Daten, § 202b StGB

• Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten, § 202c StGB

• Datenhehlerei, § 202d StGB

• Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses, § 206 StGB

• Computerbetrug, § 263a StGB

• Fälschung technischer Aufzeichnungen, § 268 StGB

• Fälschung beweiserheblicher Daten, § 269 StGB

• Täuschung im Rechtsverkehr bei Datenverarbeitung, § 270 StGB

5. Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis

Der Arbeitgeber muss sowohl in betriebsratslosen als auch in Betrieben mit Betriebsrat (s. § 75 Abs. 2 BetrVG) das Persönlichkeitsrecht seiner Mitarbeiter wahren. Die

• Erfassung von Telefondaten und die damit verbundene

• Erfassung des Telefonverhaltens von Mitarbeitern

berührt die freie Entfaltung der Persönlichkeit der Arbeitnehmer. Das gilt vor allem dann, wenn es um betrieblich veranlasste Privattelefonate oder um reine Privatgespräche geht:

"Seine Entscheidung, zu telefonieren oder nicht zu telefonieren, wird auch bedingt durch das Bewusstsein, dass der Arbeitgeber davon in jedem Falle eine detaillierte Kenntnis erhält. Dabei kommt diesem Umstand eine besondere Bedeutung deswegen zu, weil Art. 10 Abs. 1 GG über den Schutz des Fernsprechgeheimnisses zum Ausdruck bringt, dass das Grundgesetz gerade dem ungehinderten und geheimen, d. h. durch Kenntnisnahme nicht behinderten Informationsaustausch über den Fernsprechverkehr eine besondere Bedeutung beimisst" (BAG, 27.05.1986 - 1 ABR 48/84).

Man muss im Arbeitsverhältnis zwischen

• der Nutzungsberechtigung (s. dazu die Stichwörter Telefonbenutzung - Arbeitnehmer, Telefonbenutzung - Betriebsrat) und

• der Nutzungskontrolle (s. dazu das Stichwort Telefonbenutzung - Betriebsrat und die Ausführungen in Gliederungspunkt 5.1).

trennen. Wichtig ist es in jedem Fall, für beide Bereiche klare und für die Mitarbeiter nachvollziehbare Regelungen zu schaffen. Und was ganz wichtig ist: Datenverarbeitung i. S. des BDSG ist fast alles, was man mit Daten machen kann, vom Erheben und Erfassen über das Speichern bis hin zum Weiterleiten oder Löschen (s. dazu § 46 Nr. 2 BDSG und das Stichwort Datenschutz - Datenverarbeitung).

6. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Telefonbenutzung und Datenschutz in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt: