2.1 Grundsätzliches

Im Rahmen der Vertragsfreiheit darf der Arbeitgeber sich für die Einstellung relevante Informationen über den Bewerber verschaffen. Er kann daher entsprechende Auskünfte von ihm verlangen. Grundsätzlich sind dabei alle Fragen zulässig, die mit den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle im Zusammenhang stehen und die damit objektiv für den Betrieb wichtig sind. Der Arbeitgeber muss also ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung haben (BAG, 07.06.1984 - 2 AZR 270/83).

Dieses Interesse muss allerdings so gewichtig sein, dass ausnahmsweise das Persönlichkeitsrecht und der Schutz der Individualsphäre des Arbeitnehmers dahinter zurückzutreten haben. Der Stellenwert des Persönlichkeitsrechts ergibt sich bereits daraus, dass es verfassungsrechtlich garantiert ist (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG). Zwischen den berechtigten Interessen des Arbeitgebers und dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss eine Abwägung stattfinden. Nur wenn die berechtigten Interessen des Arbeitgebers überwiegen, ist eine Frage zulässig und muss wahrheitsgemäß beantwortet werden. Für den öffentlichen Dienst ist auch Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten; danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern. Durch die Fragen darf dieses Recht nicht beeinträchtigt werden.

Ist eine Frage unzulässig, hat der Bewerber ein "Recht auf Lüge", um sich die Chance auf eine Einstellung zu erhalten. Schweigen würde in dieser Situation den Verdacht erregen, der Kandidat habe etwas zu verbergen. Beantwortet er auf eine unzulässige Frage mit einer Lüge, hat der Arbeitgeber kein Recht zur Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB, BAG, 05.10.1995 - 2 AZR 923/94).

Nicht wahrheitsgemäß beantworten muss der Bewerber insbesondere Fragen nach:

• Familienplanung (Heirat, Kinderwunsch etc.),

• Gewerkschaftszugehörigkeit,

• Parteizugehörigkeit,

• Religionszugehörigkeit,

• Schwangerschaft,

• Vorstrafen, wenn kein konkreter Bezug zu der ausgeschriebenen Stelle besteht oder diese bereits im Bundeszentralregister getilgt sind.

Ist umgekehrt die Frage zulässig, führt eine Falschbeantwortung zu einem Anfechtungsrecht der anderen Vertragspartei.

Die Anfechtung ist jedoch nur dann zulässig, wenn die Täuschung ursächlich für die Einstellung war (BAG, 07.07.2011 - 2 AZR 396/10). Voraussetzung für das Anfechtungsrecht nach § 123 BGB ist nämlich, dass der Arbeitgeber durch die Täuschung zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst wird. War die unwahr beantwortete Frage dagegen für die Einstellung nicht entscheidend, besteht auch kein Anfechtungsrecht (LAG Hessen, 24.03.2010 - 6/7 Sa 1373/09). Die Ausübung dieses Rechts verstößt außerdem gegen Treu und Glauben, wenn die Rechtslage des Getäuschten im Zeitpunkt der Anfechtung durch die arglistige Täuschung nicht mehr beeinträchtigt ist (BAG, 20.05.1999 - 2 AZR 320/98). Insbesondere bei langjähriger beanstandungsfreier Tätigkeit des Arbeitnehmers kann das Anfechtungsrecht so viel an Bedeutung verloren haben, dass es eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr rechtfertigen kann (BAG, 12.02.1970 – 2 AZR 184/69).

Neben dem Recht auf Anfechtung kann die Täuschung auch zur Kündigung des Arbeitsvertrages berechtigen (BAG, 07.07.2011 - 2 AZR 396/10). Beide Möglichkeiten zur Beendigung des Arbeitsvertrages stehen gleichrangig nebeneinander (BAG, 16.12.2004 – 2 AZR 148/04). Dabei wirkt die Anfechtung auf den Beginn des Arbeitsverhältnisses zurück, während die Kündigung das Arbeitsverhältnis frühestens mit dem Zugang der Kündigung beenden kann.

Auch für das Einstellungsverfahren gelten die Benachteiligungsverbote nach dem AGG, sodass der Spielraum für Erkundigungen dadurch weiter eingeschränkt ist. Besondere Aufmerksamkeit verdient in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des EuGH, wonach krankhafte Fettleibigkeit als Behinderung gelten kann, wenn sie zu deutlichen Einschränkungen bei der Teilhabe am Arbeitsleben führt (EuGH, 18.12.2014 – C-354/13). Selbst die durch entsprechende Fragen belegte Vermutung einer Diskriminierung kann Ansprüche auf Entschädigungszahlungen nach sich ziehen (§ 15 Abs. 2 AGG; BAG, 17.12.2009 - 8 AZR 670/08). Dies gilt auch für eine abschreckende Einladung eines schwerbehinderten Bewerbers zum Einstellungsgespräch (Passus in der Einladung, dass die Bewerbung nach der "Papierform" nur eine geringe Erfolgsaussicht hat, LAG Baden-Württemberg, 03.11.2014 – 1 Sa 13/14).

2.2 Datenschutz

Der Datenschutz und auch der Beschäftigten-Datenschutz wurden durch die DSGVO der EU und die Neufassung des BSDG mit Wirkung vom 25.05.2018 in vielen Punkten verändert. Damit soll der Datenschutz als wichtiges Grundrecht noch besser als bisher sichergestellt werden. Den Beschäftigten-Datenschutz hat der nationale Gesetzgeber aufgrund der Öffnungsklausel in Art. 88 DSGVO durch § 26 BDSG geregelt. Nach § 26 Abs. 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über seine Begründung erforderlich ist. Aber auch bei Anwendung dieser Vorschrift sind die generellen Vorgaben der DSGVO zu beachten. Die Verarbeitung (dazu gehören z.B. das Erheben, Erfassen, Organisieren, Speichern, Löschen und Vernichten) der Daten von Beschäftigten ist u.a. zulässig, soweit die Informationen im Zusammenhang mit der Begründung (Bewerbungsverfahren) des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sind. Die "Erforderlichkeit" der Datenerhebung im Bewerbungsverfahren richtet sich danach, welche Informationen für den Abschluss eines Arbeitsvertrages benötigt werden. Die Zugriffsberechtigung auf Bewerberdatenbanken muss in einem Berechtigungskonzept festgelegt werden. Dabei darf der Zugriff nur solchen Personen gestattet werden, die aufgrund ihrer dienstlichen Aufgaben Einblick haben müssen. Es ist ein Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten i.S.v. Art. 30 der DSGVO anzulegen. Darin sind alle Verarbeitungsschritte zu beschreiben, die mit dem Bewerbungsmanagement einhergehen.

Die Datenerhebung muss nach Treu und Glauben erfolgen (Art. 5 Abs. 1 Buchst. a DSGVO). Dazu gehört, dass die Erhebung nicht heimlich (z.B. durch Online-Abfragen) durchgeführt wird. Es ist daher erforderlich, bei Online-Abfragen die Zustimmung des Bewerbers einzuholen und die Erhebung auf die Daten zu beschränken, die für die Einstellungsentscheidung von Bedeutung sind. Insbesondere das Erheben von privaten Daten in sozialen Netzwerken, die hauptsächlich privat genutzt werden, ist tabu. Dagegen dürfte die Nutzung von berufsorientierten Netzwerken (wie z.B. XING) eher zulässig sein, da diese gerade der Präsentation beruflicher Qualifikationen und Erfahrungen dienen.

Bei der Nutzung von automatisierten Bewerbungsportalen von Dienstleistern sind die Besonderheiten für die Auftragsdatenverarbeitung zu beachten.

Unter die Regelungen des Datenschutzes fallen z.B.: Bewerbungsbogen, Lebenslauf, Foto, Schul- und Arbeitszeugnisse, Kontaktdaten, Staatsangehörigkeit, Arbeitserlaubnis, Erkenntnisse aus dem Bewerbungsgespräch wie Gehaltsvorstellung, Reisebereitschaft, Sprachkenntnisse; soweit Reisekosten zu erstatten sind: Bankverbindung.

Bereits beim Eingang der Bewerbung ist der Betrieb verpflichtet, den Bewerber auf die Datenerhebung, insbesondere deren Verwendungszweck und Umfang sowie die Rechtsgrundlage dafür hinzuweisen. Ferner ist anzugeben wer "Verantwortlicher" für die Datenerhebung ist und für welche Dauer die Speicherung erfolgt. Ggf. ist auch der Datenschutzbeauftragte anzugeben. Außerdem ist auch darauf hinzuweisen, dass der Betroffene Anspruch auf Auskunft über die erhobenen Daten sowie auf Berichtigung oder Löschung hat (Art. 13 DSGVO).

Nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens sind die Unterlagen zurückzugeben oder zu vernichten (dabei sollte aber berücksichtigt werden, dass einer der Bewerber ggf. Ansprüche nach dem AGG geltend machen könnte – für die Abwehr ungerechtfertigter Forderungen könnten die Daten hilfreich sein). Die Daten über die Bewerber sind ebenfalls zu löschen. Die dafür maßgebenden Fristen sind in einem Löschkonzept zu regeln. Dabei kann eine kurze Aufbewahrungsfrist (maximal sechs Monate) festgelegt werden, die angemessen ist, um ggf. bei Entschädigungsklagen nach § 15 AGG auf die Daten zurückgreifen zu können.

Dass nur "erforderliche" Daten erhoben werden dürfen, schränkt auch das Fragerecht im Bewerbungsverfahren entsprechend ein. Erforderlich i.d.S. sind die Daten, die tatsächlich für die Entscheidungsfindung benötigt werden.

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu dem neuen BDSG hat sich der Gesetzgeber vorbehalten, Fragen des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis zu einem späteren Zeitpunkt gesetzlich zu regeln. Dazu gehört auch das Fragerecht bei der Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses (BT-Drs. 18/11325 S. 97).

2.3 Form

Ob die Fragen mündlich, also insbesondere in Vorstellungsgesprächen oder sonst im Rahmen des Bewerbungsverfahrens oder schriftlich, z.B. in sogenannten Personalfragebogen (vgl. § 94 BetrVG) gestellt werden, spielt für die Beurteilung der Zulässigkeit keine Rolle.

Anstatt zu fragen, wird häufig die Möglichkeit genutzt, im Internet zu recherchieren. Aber auch dabei muss das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers beachtet werden. Außerdem sind die Regelungen des Datenschutzes zu beachten. Verstöße dagegen können teuer werden.

2.4 Offenbarungspflicht

Der Bewerber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, von sich aus auf Umstände hinzuweisen, die den Arbeitgeber von der Einstellung abhalten können. Lediglich in Bezug auf individuelle Eigenschaften, die die Erbringung der Arbeitsleistung unmöglich machen oder erheblich erschweren können, hat er nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 241 Abs. 2 BGB) die Pflicht, den Arbeitgeber auch ungefragt zu informieren. Dies gilt z.B. für bestehende Behinderungen, die den Bewerber daran hindern würden, die angestrebte Tätigkeit auszuüben oder für bestehende Wettbewerbsverbote. Eine Offenbarungspflicht besteht aber nur für Tatsachen, für die eine Aufklärungspflicht besteht, d.h. der Vertragspartner nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung Aufklärung erwarten durfte. Im Hinblick auf eine Schwangerschaft ist das zur Vermeidung einer Geschlechtsdiskriminierung zu verneinen (LAG Köln, 11.10.2012 – 6 Sa 641/12). Die Entscheidung dürfte auch für andere, im AGG geregelte Diskriminierungsverbote, richtungsweisend sein.

2.5 Absagen

Zwangsläufig müssen die meisten der Bewerber abgelehnt werden. Oft fühlen sie sich – teils auch wegen des Verlaufes des Vorstellungsgespräches – diskriminiert. Und es ist zwischenzeitlich an der Tagesordnung, dass dann mit Hinweis auf das AGG Entschädigungsforderungen gestellt werden. Nach § 22 AGG ist es dafür ausreichend, wenn der abgelehnte Bewerber Indizien darlegt, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Der Betrieb muss dann beweisen, dass dies nicht der Fall ist. Wichtig ist es, die Absage allgemein zu halten, insbesondere die Entscheidung nicht zu begründen. Damit werden Angriffsflächen vermieden. Intern sollte aber in einem Vermerk festgehalten werden, weshalb der jeweilige Bewerber nicht geeignet erschien, um bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung argumentieren zu können. Erfolglose Bewerber können von dem Unternehmen keine Auskunft verlangen, weshalb sie nicht zum Zuge kamen. Allerdings kann eine Verweigerung dieser Auskunft ein Indiz für eine Diskriminierung sein (EuGH, 19.04.2012 – C 415/10). Der abgelehnte Bewerber hat auch keinen Anspruch auf Auskunft, wer eingestellt wurde (BAG, 23.11.2017 – 8 AZR 372/16). Dies begegnet auch datenschutzrechtlichen Bedenken.

Der EuGH hat auf Vorlage des BAG auch dem sogenannten AGG-Hopping einen Riegel vorgeschoben. Manche Personen haben sich nur beworben, um eine Diskriminierung mit einer entsprechenden Entschädigungsforderung geltend zu machen. Der EuGH hat entschieden, dass eine Person, die sich nur bewirbt, um den formalen Status als Bewerber mit dem Ziel zu erhalten, eine Entschädigung geltend zu machen, nicht unter den EU-rechtlichen Begriff des Zugangs zur Beschäftigung fällt. Sie kann sich sogar des Rechtsmissbrauchs schuldig machen (EuGH, 28.07.2016, Rs. C-423/15). Das BAG hat den Rechtsstreit, der zu dem Vorlagebeschluss führte, an des LAG Hessen zurückverwiesen (BAG, 26.01.2017 – 8 AZR 848/13). Dieses hat dem Kläger eine Entschädigung aufgrund Diskriminierung wegen Alters zugesprochen (LAG Hessen, 18.06.2018 – 7 Sa 851/17). Nach Auffassung des Gerichts hat der Arbeitgeber nicht in ausreichendem Umfang objektive Umstände vorgetragen, dass der Kläger nur den formalen Status als Bewerber angestrebt hat (Nichtzulassungsbeschwerde wurde als unbegründet zurückgewiesen – BAG, 12.12.2018 - 8 AZN 507/18). Bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten des Bewerbers besteht kein Anspruch auf Entschädigung nach dem AGG. Dies gilt insbesondere, wenn entsprechende objektive Indizien bereits aus dem Bewerbungsschreiben hervorgehen (ArbG Bonn, 23.10.2019 – 5 Ca 1201/19). Auf Rechtsmissbrauch kann aber nicht bereits geschlossen werden, wenn eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat bzw. führt (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 07.01.2020 – 5 Sa 128/19). Von Rechtsmissbrauch kann erst ausgegangen werden, wenn nachgewiesen ist, dass kein ernsthaftes Interesse an der ausgeschriebenen Stelle besteht und die Bewerbung darauf abzieht, eine Entschädigung zu erlangen (LAG Rheinland-Pfalz, 19.05.2022 – 2 Sa 362/21). Auch das BAG hat entschieden, dass kein Anspruch auf Entschädigung besteht, wenn diese dem Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt ist. Rechtsmissbrauch ist anzunehmen, sofern eine Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihr darum ging, nur den formalen Status als Bewerber i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen, mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen (BAG, 31.03.2022 - 8 AZR 238/21).

Wird ein Arbeitnehmer wegen des Bezugs einer Altersrente weniger günstig behandelt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation, liegt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor. Eine rechtmäßige Altersgrenzenregelung (im Tarifvertrag) rechtfertigt es nicht, Altersrentner von vorneherein nicht in die Auswahl einzubeziehen, sondern vorab auszuscheiden und ihnen damit die Möglichkeit zu versagen, den Arbeitgeber von ihrer Bewerbung zu überzeugen. Wird eine Absage mit dem Hinweis darauf, dass keine Rentner eingestellt werden, begründet, können Bewerber einen Anspruch auf Entschädigung wegen Diskriminierung haben (LAG Hamburg, 01.08.2018 – 17 Sa 1302/17).

3.1 Grundsätzliches

Unter Berücksichtigung der unter 2. dargestellten Kriterien gibt es Fragen, die grundsätzlich unzulässig sind. Dies gilt insbesondere für die Bereiche, die unter die Diskriminierungsverbote des AGG fallen, da hier ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers ausscheidet (teilweise wird auch die Auffassung vertreten, das AGG berühre das Fragerecht nicht, weil die Diskriminierung erst mit der Entscheidung über die Bewerbung eintrete). Andere Fragen sind dann zulässig, wenn der Betrieb an ihrer Beantwortung im Hinblick auf die Anforderungen des jeweiligen Arbeitsplatzes ein schutzwürdiges Interesse hat. Schließlich gibt es Auskünfte, die ihrer Natur nach immer zulässig sind. Der folgende Katalog kann naturgemäß nur allgemeingültige Aussagen beinhalten. Durch die Anforderungen des konkreten Arbeitsplatzes und die Art des Betriebes kann sich im Einzelnen auch eine abweichende Zuordnung ergeben.

3.2 Katalog der Fragen