5.1 Kündigungsgrund

In Betrieben, in denen nach § 23 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz greift, muss eine ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt sein, § 1 Abs. 1 KSchG. Der Arbeitgeber braucht für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen einen Kündigungsgrund (Kündigung - ordentliche: Kündigungsgrund). Dieser Kündigungsgrund kann

• betriebs-

• personen- oder

• verhaltensbedingt

sein. Einzelheiten zu den unterschiedlichen KSchG-Kündigungsgründen sind in den Stichwörtern

• Kündigung - betriebsbedingt: Allgemeines ff.,

• Kündigung - personenbedingt: Allgemeines und

• Kündigung - verhaltensbedingt: Allgemeines

hinterlegt.

5.2 Mitbestimmung

In Betrieben mit Betriebsrat muss der Arbeitgeber vor jeder Kündigung seinen Betriebsrat anhören, § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG (s. dazu: Kündigung - ordentliche: Mitbestimmung).

Der Arbeitgeber ist im Anhörungsverfahren verpflichtet, seinem Betriebsrat die Kündigungsgründe so ausführlich mitzuteilen, dass der keine eigenen Nachforschungen mehr anstellen muss. Dabei muss der Betriebsrat nicht darüber entscheiden, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Er muss ihm aber die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Kündigungsgründe nennen.

Für das Anhörungsverfahren gilt:

• Hat der Betriebsrat Bedenken gegen die ordentliche Kündigung, muss er sie dem Arbeitgeber unter Angabe der Gründe innerhalb einer Woche mitteilen (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG).

• Äußert sich der Betriebsrat innerhalb der Wochenfrist nicht, gilt seine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung als erteilt (§ 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG).

• Liegen Gründe aus dem Katalog des § 102 Abs. 3 BetrVG vor, kann der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung widersprechen. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch (§ 102 Abs. 5 BetrVG).

Eine ohne Anhörung des Betriebsrats erklärte Kündigung ist unwirksam, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

5.3 Ausschluss

Es gibt Arbeitsverhältnisse, in denen die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist (s. dazu Kündigung - ordentliche: Ausschluss). Dieser Kündigungsausschluss kann

• im Arbeitsvertrag,

• in einer Betriebsvereinbarung oder

• in einem Tarifvertrag

geregelt sein.

Alle Ausschlusstatbestände knüpfen in der Regel an

• ein höheres Lebensalter und

• eine längere Betriebszugehörigkeit

an. Arbeitnehmer sollen im Prinzip für ihre Betriebstreue belohnt werden und deswegen vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers geschützt sein.

Die außerordentliche Kündigung lässt sich im Dauerschuldverhältnis Arbeitsvertrag nicht ausschließen. In vielen Fällen führt der Ausschluss einer ordentlichen Kündigung allerdings zu unzumutbaren Verhältnissen. Die Rechtsprechung hat dazu das Institut der außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist entwickelt.

Beispiel:

Die notwendige Auslauffrist entspricht von der Länge her der Frist, die sonst bei einer ordentlichen Kündigung einzuhalten wäre (mehr dazu im Stichwort Kündigung - ordentliche: Ausschluss).

6.1 Anhörungspflicht?

Das BAG vertritt die Auffassung, dass ein Arbeitgeber seinen Mitarbeiter vor Ausspruch einer Verdachtskündigung anhören müsse. Tut er das nicht, ist die Kündigung unwirksam. Für die Arbeitgeberkündigung in einem Betrieb, in dem weder das KSchG noch das BetrVG greift, hält das ArbG Gelsenkirchen eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers schon vor Ausspruch einer normalen Kündigung für erforderlich. Das verlange ein gewisser verfassungsrechtlich verankerter Mindestschutz von Arbeitnehmern. Sie müssen die Möglichkeit haben, auf die Willensbildung des Arbeitgebers vor der Kündigung Einfluss zu nehmen. Das gebiete unter anderem der verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die arbeitgeberseitige Fürsorgepflicht (ArbG Gelsenkirchen, 17.03.2010 - 2 Ca 319/10 - aber nur eine Mindermeinung).

6.2 Arbeitnehmer

Wird ein Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt, obwohl die ordentliche Kündigung aufgrund vertraglicher Absprachen ausgeschlossen ist, ist eine gleichwohl ausgesprochene ordentliche Kündigung unwirksam. Auch wenn sich der Arbeitnehmer auf Mobbing als Kündigungsgrund beruft: Es gilt nichts anderes. Unter Umständen stehen dem "herausgemobbten" Arbeitnehmer jedoch Schadensersatzansprüche zu (BAG, 09.12.2008 - 3 AZR 432/07).

6.3 Ausschluss des Zurückweisungsrechts

Das Zurückweisungsrecht nach § 174 Satz 1 BGB bei Kündigung durch einen Bevollmächtigten ohne Vorlage der Vollmacht wird nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, "wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte." Das Gesetz sieht für das In-Kenntnis-Setzen keine besondere Form vor. Insoweit genügt eine Mitteilung des Vollmachtgebers, die sich unter anderem an den (späteren) Empfänger der Kündigung richtet (s. dazu BAG, 24.09.2015 - 6 AZR 492/14). "Ein In-Kenntnis-Setzen liegt auch dann vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter - zB durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten oder Leiter der Personalabteilung - in eine Position berufen hat, die üblicherweise mit dem Kündigungsrecht verbunden ist. Dabei reicht allerdings die bloße Übertragung einer solchen Funktion nicht aus, wenn diese Funktionsübertragung aufgrund der Stellung des Bevollmächtigten im Betrieb nicht ersichtlich ist und auch keine sonstige Bekanntmachung erfolgt" (BAG, 05.12.2019 - 2 AZR 147/19).

6.4 BGB-Gesellschaft

Für einseitige Rechtsgeschäfte wie die Kündigung sieht § 174 Satz 1 BGB vor: "Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist." Das Kündigungsschreiben einer BGB-Gesellschaft muss in der Regel von allen Gesellschaftern unterschrieben sein. Hat nur einer das Kündigungsschreiben unterschrieben, gilt: "§ 174 BGB findet analoge Anwendung auf einseitige Rechtsgeschäfte, die ein abweichend von der gesetzlichen Grundregel der §§ 709, 714 BGB allein vertretungsberechtigter Gesellschafter im Namen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts vornimmt" (BAG, 05.12.2019 - 2 AZR 147/19 - Leitsatz).

6.5 "Hilfweise ordentlich"

Viele außerordentliche Kündigungen werden mit dem Zusatz "hilfsweise ordentlich zum >Datum>" ausgesprochen. Nun ist eine Kündigung zwar ein bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft, die Verwendung dieses Zusatzes stellt aber keine zur Unwirksamkeit einer Kündigung führende Bedingung auf. Auch ist der unbedingte Wille des Arbeitgebers erkennbar, das Arbeitsverhältnis beenden zu wollen. Er bringt mit "hilfsweise" oder "vorsorglich" bloß zum Ausdruck, dass er vorrangig auf einen anderen Beendigungstatbestand (nämlich die außerordentliche Kündigung) setzt - auf dessen Rechtswirkung er gerade nicht verzichten will.

"Die 'hilfsweise' oder 'vorsorglich' erklärte Kündigung steht unter einer - zulässigen [es folgt ein Hinweis auf BAG, 03.04.2008 - 2 AZR 500/06] - auflösenden Rechtsbedingung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst worden ist" (BAG, 23.05.2013 - 2 AZR 54/12).

6.6 Kündigungsverzicht durch Abmahnung

Kein Arbeitgeber ist verpflichtet, nach einem bestimmten Vorfall wegen des Geschehenen zu kündigen – weder ordentlich noch außerordentlich. Auf sein Kündigungsrecht darf ein Arbeitgeber sogar durch eine entsprechende Willenserklärung verzichten (s. dazu BAG, 26.11.2009 – 2 AZR 751/08). Das kann er zum einen durch eine ausdrückliche Erklärung tun, zum anderen aber auch durch schlüssiges Verhalten (= konkludent). Daher wird im Ausspruch einer Abmahnung in der Regel ein konkludenter Verzicht auf eine Kündigung wegen des konkreten Sachverhalts, der Gegenstand der Abmahnung ist, gesehen werden. Denn mit seiner Abmahnung gibt der Arbeitgeber zu verstehen, dass er das Arbeitsverhältnis doch noch nicht als so gestört ansieht, dass er es mit dem abgemahnten Mitarbeiter nicht weiter fortsetzen möchte (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 16.03.2021 – 2 Sa 360/20 – mit dem Hinweis, dass der Verzicht durch Abmahnung keine hinzutretenden oder erst später bekanntgewordenen Gründe erfasst).

6.7 Mitteilungspflicht

Finden bloß gesetzliche, tarifliche oder arbeitsvertraglich vereinbarte Kündigungsfristen Anwendung, verlangt die wirksame Beteiligung des Personalrats nicht, dass der Arbeitgeber ihm die Berechnung der Kündigungsfrist und den konkreten Endtermin angibt. Vorausgesetzt, der Arbeitgeber hat dem Personalrat die "personalen Daten" des Arbeitnehmers mitgeteilt. Für die Personalvertretung reicht es aus, wenn sich aus ihrer Unterrichtung ergibt, dass es sich um eine ordentliche Kündigung - im Zweifel zum nächst zulässigen Kündigungstermin - handelt (BAG, 13.03.2008 - 2 AZR 88/07).

6.8 Organschaftliche Vertretung

Der Kündigungsempfänger kann die einseitige Willenserklärung Kündigung eines Bevollmächtigten gem. § 174 Satz 1 BGB zurückweisen, wenn der Bevollmächtigte ihm keine Vollmachtsurkunde vorlegt. Dieses Zurückweisungsrecht besteht allerdings nicht im Fall organschaftlicher Vertretung. "Die organschaftliche Vertretungsmacht beruht auf der Bestellung des Vertreters zum Organ einer juristischen Person, die nur durch ihre Organe am Rechtsverkehr teilnehmen kann" (s. dazu BAG, 10.02.2005 - 2 AZR 584/03). Der organschaftliche Vertreter (z.B. ein GmbH-Geschäftsführer, Anm. d. Verf.) ist mit Namen und Umfang seiner Vertretungsmacht in ein öffentliches Register eingetragen - und das wirkt der Unsicherheit über die in Anspruch genommene organschaftliche Vertretungsmacht entgegen (BAG, 05.12.2019 - 2 AZR 147/19 - mit Hinweis auf BGH, 20.02.2014 - III ZR 443/13 u. BGH, 09.11.2001 - LwZR 4/01).

6.9 Teilurlaub

Wird ein Arbeitsverhältnis zum 30.06. eines Kalenderjahres beendet, scheidet der Arbeitnehmer in der ersten Jahreshälfte - wenn auch mit dem letzten Tag dieser ersten Jahreshälfte - aus dem Arbeitsverhältnis aus. Das führt nach § 5 Abs. 1 lit. c) BUrlG selbst nach Erfüllung der 6-monatigen Wartezeit des § 4 BUrlG dazu, dass für das Jahr des Ausscheidens nur ein Teilurlaubsanspruch entsteht, nämlich 6/12. Beginnt das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters am 01.07. eines Kalenderjahres, kann ebenfalls kein voller Urlaubsanspruch entstehen. Nach § 4 BUrlG wird der volle Urlaubsanspruch "erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben." "§ 1 BUrlG ordnet i.V.m. § 3 Abs. 1 BUrlG an, dass jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf 24 Werktage bezahlten Erholungsurlaub hat. Die gesetzliche Regelung geht damit nicht davon aus, dass ein Arbeitnehmer, der bei einem Arbeitgeber vom 1. Januar bis zum 30. Juni und bei einem anderen Arbeitgeber vom 1. Juli bis zum 31. Dezember desselben Jahres beschäftigt war, zweimal einen vollen Urlaubsanspruch im Umfang von jeweils 24 Werktagen erwirbt" (BAG, 17.11.2015 - 9 AZR 179/15 - mit Hinweis auf BAG, 21.02.2012 - 9 AZR 487/10).

6.10 Umdeutung - 1

Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB grundsätzlich in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Da im Personalvertretungsrecht der Bundesländer - hier: Nordrhein-Westfalen - oft unterschiedliche Beteiligungsformen für die einzelnen Kündigungsformen verankert sind, gilt: "Die Umdeutung einer außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung ist grundsätzlich auch nur insoweit möglich, als die Beteiligung der Personalvertretung den Voraussetzungen entspricht, die für eine ordentliche Kündigung in den einzelnen Personalvertretungsgesetzen der Länder oder des Bundes vorgesehen sind" (BAG, 23.10.2008 - 2 AZR 388/07).

6.11 Umdeutung - 2

"Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft, nämlich in eine Kündigung mit zulässiger Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum 'falschen Termin', wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege (§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) geltend gemacht worden ist" (BAG, 15.05.2013 - 5 AZR 130/12 - mit Hinweis auf BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 700/09).

6.12 Verwirkung

Wie jedes Recht unterliegt auch das Kündigungsrecht des Arbeitgebers nach § 242 BGB der Verwirkung. So kann ein Kündigungssachverhalt beispielsweise durch Zeitablauf dermaßen an Bedeutung verlieren, dass ein Arbeitnehmer vor einer Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden muss (s. dazu BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13 u. BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 514/01). "Der Arbeitgeber hat das Recht zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, d.h. die Kündigung nicht erklärt, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre (Zeitmoment), und er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt [Umstandsmoment], die Kündigung werde auch künftig unterbleiben" (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - mit Hinweis auf BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13 u. BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 514/01).