5.1 Kündigung des Mobbenden

Der Arbeitgeber kann im Wiederholungsfall und regelmäßig nach vorheriger Abmahnung verhaltensbedingt gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG kündigen.

Vorgesetzte einer öffentlichen Einrichtung dürfen nachgeordnete Mitarbeiterinnen nicht mit dem Anschein einer dienstlichen Verpflichtung zum gemeinsamen Verbringen von Freizeit und Alkoholkonsum zu zweit drängen oder in sonstiger Form wie u.a. durch mehrfache unerwünschte nächtliche Nachrichten oder Anrufe für private Interessen in Anspruch nehmen. Dies gilt insbesondere, soweit von Seiten des Vorgesetzten Fragen der Sexualität ohne jeden Bezug zur Arbeitsleistung thematisiert werden. Erkennbar unerwünschte Umarmungen nachgeordneter Mitarbeiterinnen sind zu unterlassen. Abhängig von den Umständen des Einzelfalls und soweit eine negative Prognose gestellt werden kann, kann eine Verletzung dieser Pflichten eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen (LAG Berlin-Brandenburg, 25.09.2020 - 9 Sa 500/20).

Bei groben Verstößen, wie Beleidigungen und bei sexueller Belästigung kann auch eine fristlose Kündigung ohne vorhergehende Abmahnung gem. § 626 BGB in Betracht kommen, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers einen besonders schweren Verstoß gegen die Haupt- oder Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag darstellt (LAG Köln, 19.06.2020 – 4 Sa 644/19). Mobbing ist bei schwerwiegenden Verstößen an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben (LAG Thüringen, 15.02.2001 – 5 Sa 102/00). Sexuelle Belästigungen begründen für sich betrachtet keinen Automatismus für die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Insbesondere muss aufgrund der Gesamtumstände geprüft werden, ob eine Abmahnung entbehrlich ist. Dabei kommt es u.a. darauf an, ob durch eine Abmahnung die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft beseitigt werden kann (vgl. LAG Hamm, 23.02.2022 – 10 Sa 492/21).

Bei der erforderlichen Interessenabwägung im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung gilt Folgendes: Je intensiver das "Mobbing" erfolgt, umso schwerwiegender und nachhaltiger wird die Vertrauensgrundlage für die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zerstört. Muss der Mobbingtäter erkennen, dass das Mobbing zu einer Erkrankung des Opfers geführt hat und setzt er stattdessen das Mobbing dennoch weiter fort, dann kann für eine auch nur vorübergehende Weiterbeschäftigung des Täters kein Raum sein (LAG Thüringen, 12.02.2001 – a.a.O.). Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch zu berücksichtigen, inwieweit das Fehlverhalten des Mobbingtäters zu Störungen im Betriebsablauf geführt hat und welche Auswirkungen sich für das Betriebsklima und die Arbeitsdisziplin insgesamt ergeben. Zugunsten des Täters sind die persönlichen Umstände wie Lebensalter, Unterhaltspflichten, Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie das bisherige Verhalten des Mobbers sowie ein evtl. Mitverschulden des Gemobbten zu berücksichtigen.

Die außerordentliche Kündigung muss in Bezug auf die Pflichtverletzung verhältnismäßig sein. Wer auf einer dienstlich veranlassten Reise eine Arbeitskollegin gegen ihren Willen zu küssen versucht und auch tatsächlich geküsst, verletzt seine Pflicht nach § 241 Abs. 2 BGB, auf die berechtigten Interessen seines Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen, in erheblicher Weise. Dies ist ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB. Dabei ist keine Abmahnung erforderlich, weil für den betroffenen Arbeitnehmer erkennbar war, dass er mit seinem Verhalten eine weitere Beschäftigung unzumutbar gemacht hat (LAG Köln, 01.04.2021 – 8 Sa 798/20). Das Gericht kam auch zu dem Ergebnis, dass die fristlose Kündigung verhältnismäßig war. Eine sexuelle Belästigung liegt auch vor, wenn die Genitalien eines anderen unter Missachtung seines Rechts auf Selbstbestimmung entblößt werden (BAG, 20.05.2021 – 2 AZR 596/20). Erfüllen sowohl ein Kuss auf die Wange wie auch der Inhalt eines WhatsApp-Chats den Tatbestand einer sexuellen Belästigung i.S.d. § 3 Abs. 4 AGG, ist eine außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers gleichwohl unverhältnismäßig, wenn keine Umstände vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass selbst nach einer Abmahnung von einer Wiederholungsgefahr auszugehen ist. Dies gilt, wenn die Pflichtverletzung nicht derart schwerwiegend erscheint, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Arbeitgeberin nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich auch für den Arbeitnehmer ausgeschlossen ist (LAG Rheinland-Pfalz, 23.03.2018 – 1 Sa 507/17).

Die außerordentliche Kündigung muss innerhalb von zwei Wochen ausgesprochen werden (§ 626 Abs. 2 BGB). Die Zwei-Wochenfrist beginnt nach dem Tage, an dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Darunter ist die sichere und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen zu verstehen. Eine Vertraulichkeitsvereinbarung in einer Betriebsvereinbarung vermag die Kenntnis des zur Kündigung Berechtigten i.S.v. § 626 Abs. 2 BGB nicht zeitlich zu verlagern (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 16.10.2018 – 5 TaBV 7/18). Bei unerwünschter Zusendung pornografischer Videos über einen Messenger-Dienst kann vor der außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung entbehrlich sein (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 05.03.2020 – 5 TaBV 9/19).

Vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu den Vorwürfen anhören. Dies muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche nach Bekanntwerden von Anhaltspunkten für den Kündigungssachverhalt betragen und nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden. Solche besonderen Umstände können sich daraus ergeben, dass ein den maßgeblichen Sachverhalt mitteilender Arbeitnehmer aus berechtigtem Interesse den Arbeitgeber darum bittet, zunächst keine Anhörung des Kündigungsgegners durchzuführen und der Arbeitgeber mit dem Abwarten seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gegenüber diesem Arbeitnehmer erfüllt. In diesem Fall muss der Arbeitgeber, der sich die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung erhalten will, den Hinweisgeber auffordern, innerhalb einer angemessen kurzen Frist zu erklären, ob er auf die Vertraulichkeit der Mitteilung verzichtet. Von einer solchen Fristsetzung kann nur ausnahmsweise abgesehen werden (BAG, 27.06.2019 - 2 ABR 2/19). Sind insbesondere, konkrete Gefährdungen anderer Arbeitnehmer zu befürchten, kann der Arbeitgeber sich über die Bitte der Vertraulichkeit hinwegsetzen.

Bei sog. Dauerverfehlungen, so z.B. Attacken, die systematisch und absichtsvoll im Sinne eines zermürbenden Handlungsablaufs gegenüber dem "gemobbten" Arbeitnehmer erfolgen, ist die Zwei-Wochenkündigungsfrist nur eingehalten, wenn während der letzten zwei Wochen vor der Kündigung einschlägige Vorkommnisse bekannt geworden sind. Kommt es zu einem Kündigungsschutzverfahren, ist der Arbeitgeber für die Mobbinghandlungen des Gekündigten beweispflichtig.

Ein Anspruch des sich gemobbt fühlenden Arbeitnehmers auf Kündigung seines Vorgesetzten besteht nicht, da es grundsätzlich dem Arbeitgeber überlassen bleibt, durch welche geeigneten Maßnahmen er auf eine betriebliche Konfliktsituation reagieren will (LAG Hamm, 06.03.2006 – 16 Sa 76/05).

Fortgesetzte sexuelle Belästigungen einer bzw. mehrerer Praktikantinnen können die fristlose Kündigung eines langjährig beschäftigten Arbeitnehmers auch dann rechtfertigen, wenn eine einschlägige Abmahnung nicht vorausgegangen ist. Das Gewicht der entsprechenden Pflichtverletzung wird dadurch erheblich erhöht, dass der Belästiger durch Hinweise auf seine bessere Verankerung im Betrieb und seine Kompetenz, das Zeugnis der Praktikantinnen zu schreiben, die Duldung der von ihm ausgehenden Übergriffe zu erzwingen versucht (LAG Niedersachsen, 20.06.2022 - 12 Sa 434/21). Eine verbale und handgreifliche sexuelle Belästigung einer Kollegin rechtfertigt die sofortige Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe, das eine Straftat nach § 184i Abs. 1 StGB vorliegt (OVG Nordrhein-Westfalen, 04.03.2022 1 B 174/22).

5.2 Kündigung des (vermeintlich) Gemobbten

Ein unberechtigter Mobbingvorwurf gegenüber dem Arbeitgeber bzw. eines Vorgesetzten kann einen Kündigungsgrund darstellen. Erforderlich ist insoweit, dass der Arbeitnehmer konkrete (ihm vorgesetzte) Personen unberechtigt des Mobbings bezichtigt (LAG Hamm, 28.02.2013 – 15 Sa 1275/12). Einen Kündigungsgrund sieht das ArbG Freiburg nur dann als gegeben, wenn der Vorwurf des Mobbings durch einen Vorgesetzten als Schmähkritik oder wissentlich bzw. leichtfertig falsch und ehrenrührig einzuordnen sind (ArbG Freiburg, 19.11.2020 – 2 Ca 167/20). Eine Beschwerde beim Vorgesetzten des (vermeintlichen) Mobbers sowie die Einschaltung der Staatanwaltschaft sind als Meinungsäußerung des (vermeintlich) Gemobbten und zur Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte im Grundsatz zulässig. Ein Mitarbeiter, der wegen behaupteten Mobbinghandlungen von Vorgesetzten Drohungen gegen den Arbeitgeber ausspricht und diesen schmäht sowie die Vorgesetzten herabwürdigt, kann ordentlich verhaltensbedingt gekündigt werden (LAG Nürnberg, 11.01.2019 – 4 Sa 131/16). Die Kündigung gegenüber einer langjährigen Mitarbeiterin wegen des von ihr erhobenen Vorwurfs von "Stasi-Methoden und Mobbings" ist nicht zulässig, wenn durch die Aussagen keine Vorgesetzten in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzt wurden (LAG Rheinland-Pfalz, 06.04.2022 – 7 Sa 181/21).

Die bloße Unliebsamkeit eines Arbeitnehmers für den Arbeitgeber oder einen Vorgesetzten ist jedoch kein Kündigungsgrund. Weder seine bloße Unliebsamkeit noch ein sachlich berechtigter Grund für die Trennung von einem Arbeitnehmer können Mobbingmethoden als einen "Akt der Befreiung" rechtfertigen (LAG Thüringen, 28.06.2005 – 5 Sa 63/04).