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Telearbeit - Arbeitszeitprobleme
Telearbeit - Arbeitszeitprobleme
Inhaltsübersicht
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Information
1. Arbeitszeit
Hinweis:
Die Verwendung und Definition der Begriffe Telearbeit, mobile Arbeit und Homeoffice ist in der wissenschaftlichen Literatur und betrieblichen Praxis uneinheitlich.
Auch werden in arbeitsrechtlichen Vorschriften unterschiedliche Begriffe verwendet und definiert; sie umfassen zudem unterschiedliche Anwendungsbereiche und sind untereinander nicht kongruent.
Im Wesentlichen anerkannt ist die Definition der Telearbeit als einer Tätigkeit, die regelmäßig (aber nicht notwendig ausschließlich) außerhalb der zentralen Betriebsstätte des Auftraggebers oder des Arbeitgebers erbracht wird, wobei bei der Ausführung dieser Tätigkeit Informations- und Kommunikationstechniken verwandt werden, die die Verbindung mit dem Betrieb des Arbeitgebers oder des Auftraggebers herstellen.
Deshalb wird hier der herkömmliche und ältere Begriff der Telearbeit als Oberbegriff verwendet.
Vgl. zu den unterschiedlichen Begriffen von Telearbeit, mobile Arbeit und Homeoffice und deren Definition und Formen Telearbeit – Allgemeines und Telearbeit – Definition und Formen.
Hinweis:
Allgemein gilt zur Arbeitszeitgestaltung im Homeoffice:
Ob im Homeoffice oder in der Betriebsstätte: Arbeitsrechtlich ist der Arbeitnehmer – mit Ausnahme von Notfällen – nur im Rahmen der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit zur Erreichbarkeit verpflichtet. Auch bei Arbeit im Homeoffice gilt das Arbeitszeitgesetz; insbesondere sind die Regelungen zu den Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten zu beachten.
Wesentliche Vorschriften, die bei der Telearbeit und insbesondere bei der Arbeit im Homeoffice der Arbeitgeber beachten muss, sind Vorschriften im Arbeitszeitgesetz zu
Nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG ist Arbeitszeit i.S.d. Gesetzes "die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen".
D.h. es gibt danach keine Zwischenstufen zwischen Arbeit und Freizeit; jede außerhalb der Arbeitszeit verbrachte Zeit ist Ruhezeit (vgl. hierzu die Rechtsprechung des EuGH zur Arbeitszeit in der Entscheidung EuGH, 01.12.2005 - C-14/04).
Ausgenommen hiervon sind die Sonderfälle wie Wegezeiten, Dienstreisen, Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft.
Die Arbeitszeitregelungen sind zwingender Natur. D.h. dass sie den Arbeitnehmer auch gegen dessen entgegengesetzten Willen schützen und diesem keine selbstgewählte Arbeitszeitgestaltung gegen zwingende Arbeitszeitvorschriften erlauben.
So muss er auch im Homeoffice die werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbZG einhalten, mit erlaubter Verlängerungsmöglichkeit gem. § 3 Abs. 1 Satz 2 ArbZG.
Dieses Verbot gilt selbst bei einem Wissen oder einem Einverständnis des Arbeitgebers.
Der Arbeitgeber muss sich aber auch im Homeoffice keine Mehrarbeit vom Arbeitnehmer aufdrängen lassen.
Der Arbeitgeber hat auch grundsätzlich im Rahmen seines Direktionsrechts das Recht, die Lage der Arbeitszeit zu bestimmen (§ 106 GewO; BAG, 13.11.2012 - 9 AZR 259/11). Damit kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch im Homeoffice anweisen, seine Arbeitsleistung innerhalb bestimmter Arbeitszeiten - jedoch innerhalb der Höchstarbeitszeiten gem. § 3 ArbZG - abzuleisten, z.B. entsprechend den Kernzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer einer Abteilung, einer Filiale oder eines Betriebs.
Deshalb sollte - soweit aufgrund der Eigenart der Arbeit und der betrieblichen Verhältnisse notwendig - eine Mehrarbeit, aber auch evtl. die besondere Lage der Arbeitszeit (Beginn, Pausen und Ende) in der Telearbeit bzw. im Homeoffice vertraglich gesondert geregelt werden.
Praxistipp:
Wegen der besonderen Arbeitsbedingungen der Telearbeit bzw. der Arbeit im Homeoffice empfiehlt es sich die Beschäftigten, aber auch die Vorgesetzten, über die gesetzlichen und betrieblichen Arbeitszeitvorschriften zu unterrichten und unter Umständen persönlich zu schulen.
Ein zentrales Problem welches sich in der Praxis der mobilen Arbeit oder der Arbeit im Homeoffice stellt, ist wie rechtlich die Aktivitäten für den Arbeitgeber nach Beendigung der Arbeit, also in der Freizeit des Arbeitnehmers, einzuordnen sind, also z.B. kurze Telefonate oder das Abrufen und Beantworten von Mails nach Feierabend.
Ein Teil der juristischen Literatur und Kommentierung nimmt an, dass solche kurzfristigen Ruhezeitunterbrechungen keine Arbeitszeit i.S.d. Arbeitszeitgesetzes darstellen (vgl. dazu nur Baeck/Deutsch, ArbZG, § 5 Rn. 14, Steffan, in NZA 2015, 1412 und Jacobs, in NZA 2016, 735). Der Arbeitnehmer sei nach dem Sinn und Zweck von § 5 Abs. 1 ArbZG vor Überanspruchung zu schützen und deshalb sei von einer ungeschriebenen Erheblichkeitsschwelle auszugehen, unterhalb derer die Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbZG nicht verletzt sei.
Eine - zutreffende - Gegenmeinung vertritt dagegen die Ansicht, dass der rechtlich vorgegebene Begriff "Arbeit" nicht durch den damit verbundenen Zeitaufwand definiert ist, sondern der Zeitaufwand nur gemessen wird (Anzinger/Koberski ArbZG, § 5 Rn. 12; Schliemann ArbZG, § 5 ArbZG, Rn. 10; Buschmann/Ulbe ArbZG, § 5 Rn. 8; Kohte in NZA 2015, 1412). Da Art. 3 RL 2003/88/EG eine zusammenhängende Ruhezeit vorsieht, bedeutet dies dass jede Arbeit bzw. Arbeitsaufnahme zu einem Neustart und damit auch zu einer Anrechnung auf die tägliche Höchstarbeitszeit führt.
Zur Lösung des juristischen Meinungsstreits müsste eine höchstrichterliche Rechtsprechung für die Zukunft für die betriebliche Praxis verbindliche Leitsätze vorgeben.
Zulässig ist eine vertragliche Vereinbarung, durch die sich der Telearbeitnehmer verpflichtet, ein Arbeitszeittagebuch zu führen und dieses regelmäßig dem Arbeitgeber und auf Verlangen der zuständigen Aufsichtsbehörde vorzulegen.
Sollen vertragliche Vereinbarungen über die Arbeitszeit getroffen werden, sind neben evtl. geltenden Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen stets das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) zu berücksichtigen. Aber auch wenn gesetzliche oder kollektivrechtliche Bestimmungen über die Arbeitszeit bereits bestehen, verbleibt doch ausreichend Spielraum, der eine individuelle, arbeitsvertragliche Regelung notwendig erscheinen lässt. Neben der vertraglichen Regelung einer täglichen Höchstarbeitszeit mit der Einhaltung von Ruhepausen und Ruhezeiten und einer wöchentlichen, monatlichen oder jährlichen Regelarbeitszeit von X Stunden, deren Erfüllbarkeit im Einklang mit dem Arbeitszeitgesetz möglich sein muss, sollten folgende Fragen abschließend zwischen Telearbeitnehmer und Arbeitgeber geregelt werden:
Präsenzzeiten
Zuschläge für Nacht-, Feiertags- und Wochenendarbeit sowie
die Frage der Zeiterfassung.
Die höchstzulässige werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden gem. § 3 Satz 1 ArbzG - mit einer Verlängerungsmöglichkeit auf 10 Stunden gem. § 3 Satz 1 ArbZG - soll nach dem Koalitionsvertrag der Ampelkoalition unantastet bleiben. Nur im Rahmen von Tarifverträgen soll eine flexiblere Gestaltung der Arbeitszeit erlaubt sein und ebenfalls nur auf tariflicher Grundlage sollen begrenzte Möglichkeiten geschaffen werden, hinsichtlich der Tageshöchstarbeitszeit vom Arbeitszeitgesetz abzuweichen. Das soll zunächst in "Experimentierräumen" erprobt werden.
Dabei bleibt aber ein Problem bei der gewünschten Flexibilisierung weiterhin ungelöst, nämlich ob die 11-stündige Ruhezeit gem. § 5 ArbZG neu zu laufen beginnt, wenn innerhalb dieser Zeit eine kurzfristige Tätigkeit wie ein kurzes Telefonat oder das Lesen einer dringenden E-Mail durch den Arbeitnehmer im Homeoffice erfolgt.
Die Betriebsparteien sollten diese Frage in einer Betriebsvereinbarung oder - soweit ein Betriebsrat nicht besteht - in einer Ergänzung zum Arbeitsvertrag regeln.
Der Arbeitgeber hat regelmäßig ein erhebliches Interesse an dem Arbeitszeitnachweis; so möchte er zunächst wissen, ob der Telearbeitnehmer seiner vertraglichen Arbeitszeitleistung auch tatsächlich nachkommt. Darüber hinaus kann der Nachweis von erbrachter Arbeitszeit auch für die Berechnung von Kosten und der Erstellung von Rechnungen gegenüber Kunden notwendig sein. Ist dies der Fall, müssen Telearbeitnehmer und Arbeitgeber sich darüber einig sein, welche Arbeitszeiten, wie und wann nachzuweisen sind.
Zweckmäßig erscheint hier ein Arbeitszeitnachweis in Form eines Tätigkeitsprotokolls, wenn die mit der Telearbeit gewünschte Flexibilität erhalten bleiben soll. Ein solches Tätigkeitsprotokoll kann auch durch die verwendete Software auf dem PC des Mitarbeiters und/oder durch die Verbindung mit dem betrieblichen Zentralrechner erzeugt werden.
Praxistipp:
Bei einer Selbsterfassung der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer in der Telearbeit bzw. im Homeoffice empfiehlt sich eine Anleitung mit den gesetzlichen und betrieblichen Vorgaben, einer Darstellung welche Tätigkeiten in der Telearbeit bzw. im Homeoffice Arbeitszeit sind und welche die Arbeitszeit unterbrechen, dass selbst erfasste Arbeitszeiten zeitnah erfasst und nur in einem bestimmten Zeitraum selbst korrigiert werden dürfen und unter welchen Voraussetzungen eine gemeinsame Kontrolle der Arbeitszeiterfassung erfolgen darf.
Eine Arbeitszeiterfassung kann auch mit elektronischen Personalzeiterfassungs-Systemen erfolgen, bei denen allgemein oder mit speziell für die Telearbeit entwickelter Schnittstellen-Software Beginn und Ende der individuellen Arbeitszeit auf einem Arbeitszeitkonto registriert werden.
Die Zeiterfassungssysteme müssen nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs zugänglich sein, so dass der Arbeitnehmer auch später die erfasste Arbeitszeit kontollieren kann.
Das Bundesarbeitsgericht hat am 13. September 2022 eine aufsehenerregende Grundsatzentscheidung zur Erfassung der Arbeitszeit gefällt, welche auch erhebliche Auswirkungen auf die Arbeit im Homeoffice haben wird. (BAG v. 13.09.2022 – 1 ABR 22/21).
Danach ist der Arbeitgeber nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG verpflichtet, ein System einzuführen, mit dem die von den Arbeitnehmern geleistete Arbeitszeit erfasst werden kann.
In dem Beschluss beruft sich das Bundesarbeitsgericht auf das Urteil des Europäischen Gerichtshof v. 14.05.2019 (EuGH v. 14.05.2019 – C – 55/18).
Die Arbeitgeber sind, so das BAG in dem Beschluss v. 13.09.2022 – 1 ABR 22/21, nach der Rahmenvorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG verpflichtet, ein System einzurichten, mit dem Beginn und Ende und damit die Dauer der Arbeitszeiten einschließlich der Überstunden der Arbeitnehmer im Betrieb erfasst werden. Damit besteht für sie eine objektive gesetzliche Handlungspflicht.
Deren Ausgestaltung – so das BAG - lässt Raum für eine Mitbestimmung des Betriebsrats, jedoch nicht für ein Initiativrecht zur Einführung eines elektronischen Systems, mit dem die tägliche Arbeitszeit solcher Arbeitnehmer erfasst werden soll.
Nach den Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union, so das BAG in seinem Beschluss v. 13.09.2022, ist zum Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer ein "objektives, verlässliches und zugängliches" System einzuführen, mit dem die von den Arbeitnehmern geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann (EuGH 14. Mai 2019 - C-55/18 - [CCOO] Rn. 38 ff., 60 ff.).
Dabei besteht - solange vom Gesetzgeber (noch) keine konkretisierenden Regelungen getroffen wurden - ein Spielraum, in dessen Rahmen ua. die "Form" dieses Systems festzulegen ist. Bei ihrer Auswahl sind vor allem die Besonderheiten der jeweils betroffenen Tätigkeitsbereiche der Arbeitnehmer und die Eigenheiten des Unternehmens - insbesondere seine Größe - zu berücksichtigen.
Nach dem Urteil des EuGH, so das BAG, muss die Arbeitszeiterfassung nicht ausnahmslos und zwingend elektronisch erfolgen. Vielmehr können beispielsweise – je nach Tätigkeit und Unternehmen – Aufzeichnungen in Papierform genügen.
Zudem ist es, auch wenn die Einrichtung und das Vorhalten eines solchen Systems dem Arbeitgeber obliegt, nach den unionsrechtlichen Maßgaben nicht ausgeschlossen, die Aufzeichnung der betreffenden Zeiten als solche an die Arbeitnehmer zu delegieren.
Bei der Auswahl und der näheren Ausgestaltung des jeweiligen Arbeitszeiterfassungssystems ist jedoch zu beachten, dass die Verbesserung von Sicherheit und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeit Zielsetzungen darstellen, die keinen rein wirtschaftlichen Überlegungen untergeordnet werden dürfen.
Solange (und soweit) der Gesetzgeber den ihm zustehenden Spielraum bei der Ausgestaltung der unionsrechtlichen Arbeitszeiterfassungspflicht nicht ausgeübt hat, können die Betriebsparteien und – im Fall ihrer fehlenden Einigung – die Einigungsstelle nach Maßgabe des § 87 Abs. 2 BetrVG entsprechende Regelungen treffen. Ihnen kommt insbesondere ein Gestaltungsspielraum dahingehend zu, in welcher Art und Weise – ggf. differenziert nach der Art der von den Arbeitnehmern ausgeübten Tätigkeiten – die Erfassung von Beginn und Ende der Arbeitszeit im Betrieb zu erfolgen hat.
Nach dem Beschluss des BAG muss nicht abgewartet werden, bis die Bundesregierung das EuGH-Urteil aus 2019 durch Vorschriften (Gesetze oder Verordnungen) umsetzt. Das Urteil führt unmittelbar dazu, dass Arbeitgeber eine Zeiterfassung durchführen müssen.
1.1 Fürsorgepflicht
Darüber hinaus sollte der Arbeitgeber ein Interesse an der Einhaltung vorgegebener und vorgeschriebener Arbeitszeiten haben, da ihn als Arbeitgeber Fürsorgepflichten bezüglich der Gesundheit des Mitarbeiters treffen und die Einhaltung von Arbeitszeitschutzvorschriften von den zuständigen Arbeitsschutzbehörden überwacht werden. Verantwortlich für die Einhaltung der Arbeitszeitschutzvorschriften ist in erster Linie der Arbeitgeber, auch wenn er die Aufzeichnung der Arbeitszeiten dem Mitarbeiter überlässt. So ist z.B. der Arbeitgeber nach § 16 Abs. 2 Satz 1 ArbZG verpflichtet, die über die regelmäßige werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden hinausgehende Arbeitszeit eines Arbeitnehmers aufzuzeichnen.
1.2 Kontrolle
Die Kontrolle der Arbeitszeit wird dort erleichtert, wo bestimmte Präsenzzeiten zwischen Telearbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart werden. Allerdings gilt zu beachten, dass sich Arbeitnehmer häufig für Telearbeitsverhältnisse entscheiden, um im täglichen Arbeitsleben auch als Arbeitnehmer die Arbeitszeitsouveränität für sich zu behalten. Besteht daher aus Sicht des Arbeitgebers Notwendigkeit über die Einhaltung von Präsenzzeiten, sollten diese unbedingt in den Arbeitsvertrag eingearbeitet werden. Bei der alternierenden Telearbeit sollte im Hinblick auf die Aufteilung der Arbeitszeit auf mehrere Arbeitsorte eine Unterscheidung zwischen betriebsbestimmter und selbst bestimmter Arbeitszeit getroffen werden und es sollten bei Bedarf Bürotage festgelegt werden. Auch bei einer häuslichen Telearbeit muss der Arbeitszeitschutz eingehalten werden.
1.3 Arbeitszeit-Autonomie
Die Möglichkeiten, die die Telearbeit dem Arbeitnehmer im Bereich der freien Zeiteinteilung bietet, legen es nahe, dass der Telearbeitnehmer zumindest teilweise auch außerhalb der klassischen Arbeitszeit tätig sein wird. Dann aber sollte diese selbst bestimmte Entscheidung des Telearbeitnehmers nicht zulasten des Arbeitgebers, d.h. zur Vergütung von Zuschlägen für Nacht- oder Wochenendarbeit führen. Die Eigenverantwortung des Telearbeitnehmers steht somit im Vordergrund. Andererseits sollte der Telearbeitsplatzinhaber gegenüber "normalen" Arbeitnehmern auch nicht benachteiligt werden.
Fallen Überstunden an oder hat der Telearbeitnehmer Nacht- oder Wochenend- bzw. Feiertagsarbeit zu leisten, stehen im Überstunden-, Feiertags- oder Nachtarbeitszuschläge nur dann zu, wenn dies im einzelnen Arbeitsvertrag, in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Tarifvertrag so vereinbart worden ist oder betriebsüblich ist. Aus diesem Grund sollten Arbeitnehmer und Arbeitgeber vertraglich festschreiben, in welchem Rahmen der Telearbeitsplatzinhaber über seine Arbeitsleistung in zeitlicher Hinsicht frei verfügen darf und unter welchen Voraussetzungen Zuschläge gezahlt werden müssen. Arbeitsvertraglich kann dies so aussehen, dass die Arbeitsleistung grundsätzlich zu einer Zeit erbracht werden muss, die Zuschläge nicht auslösen; im Übrigen die einen Zuschlag auslösenden Überstunden vom Telearbeitnehmer im Voraus bewilligt werden müssen.
2. Feiertagsregelungen
Die räumliche Trennung des Telearbeitsplatzes von der Betriebsstätte des Arbeitgebers kann im Bereich der Feiertagsregelungen durchaus zu unterschiedlichen arbeitsfreien Tagen zwischen den verschieden Arbeitsplätzen führen, soweit sie in verschiedenen (Bundes-) Ländern angesiedelt sind. Da die Feiertagsregelungen der Länder ausschließlich auf der Regelungskompetenz eines Landes auf seinem (eigenen) Gebiet beruht, gilt das Feiertagsrecht des jeweiligen Arbeitsortes. Insoweit gilt auch die Feiertagsvergütungspflicht des Arbeitgebers nach § 2 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) ausschließlich für den jeweiligen Arbeitsort.
Unproblematisch sind unterschiedliche Feiertagsregelungen dann, wenn der Telearbeitsplatzinhaber zumindest teilweise unabhängig von der Betriebsstätte arbeitet, d.h. seine geschuldete Arbeitsleistung erbringen kann. Anders gestaltet sich die Situation dort, wo der Telearbeiter auf eine dauerhafte Online-Verbindung zur Betriebsstätte des Arbeitgebers angewiesen ist, weil beispielsweise ein steter Informationsaustausch mit anderen Mitarbeitern für die Arbeit erforderlich ist. Hier kann ein Feiertag dazu führen, dass der Telearbeitsplatzinhaber für diesen Tag faktisch ohne Arbeit ist. Deshalb sollten hier Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Telearbeitsplatzinhaber getroffen werden, die den Bereich der Feiertagsregelungen abschließend und für beide Seiten praktikabel regeln.
Hier kann ein Feiertag dazu führen, dass der Telearbeitsplatzinhaber für diesen Tag faktisch "arbeitslos" ist. Zwar ist für den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausreichend, dass dieser seine Arbeitsleistung dem Arbeitgeber anbietet, dennoch sollten hier Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Telearbeitsplatzinhaber getroffen werden, die den Bereich der Feiertagsregelungen abschließend und für beide Seiten praktikabel regeln.
