(§§ 631f. BGB) Mit dem Werkvertrag verpflichtet sich ein Unternehmer zur Herstellung eines bestimmten Erfolges gegen eine vereinbarte oder übliche Vergütung. Auf Werkverträge findet Arbeitsrecht keine Anwendung.

Schwierig kann in der Praxis die Abgrenzung des Werkvertrages zur Arbeitnehmerüberlassung sein. Werden die Arbeitnehmer nicht wesentlich auf Weisung des Unternehmers, der den Werkvertrag erfüllt, tätig, sondern in den Betrieb des Bestellenden eingegliedert, so handelt es sich häufig um Arbeitnehmerüberlassung.

Nach der Rechtsprechung ist von einem Werkvertrag auszugehen, wenn folgende Kriterien erfüllt sind:

• Geschuldet ist allein der Auftragserfolg

• Keine Eingliederung des Werkherstellers/Auftragnehmers im Auftragsbetrieb

• Werkhersteller oder Auftragnehmer sind nicht weisungsgebunden

• Haftung des Werkherstellers/Auftragnehmers

Wenn in einem Unternehmen die zu erledigende Arbeit, meist aus Kostengründen und häufig unter Umgehung tariflicher Standards nur auf dem Papier in Form eines Werkvertrages erbracht wird, liegt meist ein ein sog. "Scheinvertrag" vor

Werkverträge sind im Wirtschaftsleben zwar grundsätzlich erlaubt und völlig legal. Allerdings ist festzustellen, dass immer mehr Unternehmen die zu erbringenden Arbeiten ganz oder teilweise im Rahmen von Werkverträgen erledigen lassen, seit für den Einsatz für Leiharbeitnehmer strengere Spielregeln gelten. Um die nachteiligen Folgen sowohl für die Mitarbeiter wie auch für die Sozialkassen einzuschränken, sind massive Gesetzesänderungen geplant, die zum 01.04.2017 in Kraft treten sollen.

Nach einem ersten vorliegenden Gesetzentwurf lassen sich die geplanten Änderungen wie folgt zusammenfassen:

• Definition des Arbeitsverhältnisses: Zur deutlichen Unterscheidung von Arbeitsvertrag und Werkvertrag soll ein neuer § 611a BGB eingeführt werden, mit dem es erstmals eine Legaldefinition des Arbeitsverhältnisses geben soll. Die neue Norm soll Richtlinien für eine Abgrenzungen der Vertragsformen anhand der von der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte entwickelten Abgrenzungskriterien enthalten.

• Einschränkung der Arbeitnehmerüberlassung: Die Modalitäten der Arbeitnehmerüberlassung, die zukünftig ausdrücklich als solche bezeichnet werden soll, werden nach § 1 Abs. 1 AÜG präzisiert. Überlassene Arbeitnehmer sollen zukünftig in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sein und den Weisungen des Verleihers unterliegen. Zudem soll Arbeitnehmerüberlassung nur noch zulässig sein, wenn zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht und die Höchstdauer nicht überschritten wird. Wird Leiharbeit nicht ausdrücklich als solche bezeichnet, soll die Vereinbarung unwirksam sein, sofern nicht der Leiharbeitnehmer dem Vertrag im Nachhinein zustimmt.

• Begrenzung der Dauer der Arbeitnehmerüberlassung: Die Überlassung von Mitarbeitern soll auf eine zeitliche Obergrenze von maximal 18 Monaten begrenzt werden. Zur Vermeidung von Missbrauch, wie man es aus dem Bereich der befristeten Arbeitsverträge kennt, sollen Unterbrechungen nur dann von Bedeutung sein, wenn sie mindestens sechs Monate andauern. Tarifvertragliche Ausnahmen sollen möglich sein.

• Gleichstellung von Leiharbeitnehmern: Ein Kernstück des Gesetzesvorhabens liegt darin, dass jeder Leiharbeitnehmer ab dem 01.04.2017 zu den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden Arbeitsbedingungen zu beschäftigen ist, und zwar insbesondere zu gleichen Vergütungsbedingungen.

  Tarifverträge sollen abweichende Regelungen enthalten können, allerdings nur für die ersten neun Monate. Danach gilt der Equal-Pay-Grundsatz. Unabhängig davon sollen Leiharbeitnehmer zukünftig in jedem Fall ein durch Rechtsverordnung festgesetztes Mindeststundenentgelt erhalten.

• Leiharbeitnehmer und arbeitsrechtliche Schwellenwerte: Leiharbeitnehmer sollen bei der Ermittlung betrieblicher Schwellenwerte z.B. für die Betriebsgröße im Rahmen von Betriebsratswahlen berücksichtigt werden, womit die Rechtsprechung des BAG umgesetzt wird.

• Informationsrechte des Betriebsrats: Der Betriebsrat soll durch Änderungen im BetrVG zukünftig bessere Informationsrechte und damit mehr Handlungsmöglichkeiten beim Einsatz von Leiharbeitnehmern erhalten.

Ob und in welchem Umfang die geplante Reform umgesetzt wird, muss jedoch abgewartet werden.