3.1 Arbeitskampfmaßnahmen

Bei Streik und Aussperrung gilt für alle Versicherungszweige, dass eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt für längstens einen Monat als fortbestehend anzusehen ist, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Entgeltzahlung andauert. Dementsprechend besteht auch die Versicherungspflicht weiter. Wird die Monatsfrist überschritten, gilt Folgendes:

Kranken/Pflegeversicherung: Die Mitgliedschaft eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers bleibt unbefristet weiter bestehen, wenn es sich um einen rechtmäßigen Arbeitskampf handelt. Rechtmäßig ist ein Arbeitskampf, wenn er von einer Gewerkschaft geführt wird, keine Friedenspflicht (mehr) besteht und er nicht gegen die Rechtsordnung verstößt. Das Ziel des Ausstandes muss durch einen Tarifvertrag regelbar sein. Außerdem muss er das letzte Mittel sein, um die Interessen der Arbeitnehmer durchzusetzen (Ultima-ratio-Prinzip) und verhältnismäßig sein. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert stets eine Würdigung, ob ein Kampfmittel zur Erreichung eines rechtmäßigen Kampfziels geeignet und erforderlich ist und bezogen auf das Kampfziel angemessen und proportional eingesetzt wird (LAG Thüringen, 14.12.2021 – 1 Sa 127/20). Ein Streik, der von Mitarbeitern eines Fahrradkurierdienstes mit dem Ziel pünktlicher Bezahlung und der Ausstattung mit Regenkleidung auf Kosten des Arbeitgebers organisiert wird, ist nicht rechtmäßig (LAG Berlin-Brandenburg, 06.04.2022 – 20 Ca 10257/21; 10258/2110259/21).

Renten/Arbeitslosenversicherung: Die Versicherungspflicht endet mit Ablauf der Monatsfrist. Die Monatsfrist beginnt mit jedem Streik neu, auch wenn es sich um den gleichen Arbeitskampf handelt.

Evtl. Nachteile im Bereich der Sozialversicherung, die ein Teilnehmer trotz des Bezugs von Streikgeld erleidet, muss er selbst tragen; es ist verfassungsrechtlich nicht geboten, die Nachteile auf die jeweilige Solidargemeinschaft abzuwälzen (LSG Berlin-Brandenburg, 20.03.2019 – L 16 R 649/18). Die Teilnahme am gewerkschaftlich geführten Streik mit vollständigem Entfallen des Anspruchs auf Arbeitsentgelt bzw. ohne Begründung eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld hat rentenrechtlich lediglich die Wirkung eines Überbrückungstatbestandes, der weder die maßgeblichen Voraussetzungen einer Beitragszeit, noch einer beitragsfreien Zeit i.S.d. § 241 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 SGB VI erfüllt.

3.2 Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit / Bezug von Entgeltersatzleistungen

Während der Entgeltfortzahlung besteht die Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung weiter.

Bei Bezug von Krankengeld (und auch bei Bezug von Krankengeld wegen Erkrankung eines Kindes) gilt Folgendes:

Krankenversicherung: Mit Beginn der Leistung endet die Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung. Die Mitgliedschaft bleibt durch den Krankengeldbezug erhalten. Das Krankengeld ist beitragsfrei.

Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung: Mit Beginn der Leistung endet die Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung. Die Mitgliedschaft bleibt durch den Krankengeldbezug erhalten. Die Beiträge bemessen sich aus 80 Prozent des früheren Verdienstes. Sie werden von der Krankenkasse getragen; der Versicherte muss sich beteiligen, soweit die Beiträge auf das Krankengeld entfallen.

In allen Versicherungszweigen sind für die Dauer des Leistungsbezuges keine Sozialversicherungstage anzusetzen.

Soweit der Leistungsbezug einen vollen Kalendermonat oder mehr umfasst, ist eine Unterbrechungsmeldung zu machen.

Minijobber haben keinen Anspruch auf Krankengeld. Dauert die Arbeitsunfähigkeit über die Entgeltfortzahlung hinaus an, sind sie unbezahlt freigestellt. Zu beachten ist, dass in der Sozialversicherung ein Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Entgelt nach einem Monat endet. Besteht die Arbeitsunfähigkeit länger, muss zum Ende der Monatsfrist eine Abmeldung mit dem Grund 34 erfolgen. Wird die Arbeit wieder aufgenommen, ist eine Neuanmeldung bei der Minijob-Zentrale mit Abgabegrund 13 vorzunehmen. Zur Monatsfrist siehe Beispiel unter 3.9.

Die Ausführungen gelten sinngemäß auch bei Bezug von anderen Entgeltersatzleistungen, wie z.B. Übergangsgeld.

3.3 Elternzeit/ Elterngeldbezug

Kranken- und Pflegeversicherung: Mitgliedschaft bleibt erhalten; das evtl. Elterngeld ist beitragsfrei.

Rentenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet; es kann Versicherungspflicht aufgrund der Kindererziehung bestehen. Die Beiträge dafür trägt der Bund.

Arbeitslosenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet; es kann Versicherungspflicht aufgrund der Kindererziehung bestehen. Beiträge fallen nicht an.

3.4 Familienpflegezeit

Während der Familienpflegezeit ist gesetzlich nur eine teilweise Freistellung möglich. Die wöchentliche Arbeitszeit des Mitarbeiters muss mindestens 15 Stunden betragen. Daher und im Hinblick auf den gesetzlichen Mindestlohn bleibt die Versicherungspflicht in der Regel bestehen. Ggf. führt der geringere Verdienst beitragsrechtlich zur Anwendung des Übergangsbereichs. Zu beachten sind folgende Besonderheiten:

Kranken/Pflegeversicherung: Bei "Übergrenzern" kann infolge der geringeren Arbeitszeit der Jahresarbeitsverdienst unter die Grenze sinken. Dann tritt sofort Versicherungspflicht ein. Es kann aber ein Befreiungsantrag bei der Krankenkasse gestellt werden.

Arbeitslosenversicherung: Es ist durch eine gesetzliche Regelung sichergestellt, dass sich bei späterer Arbeitslosigkeit der geringere Verdienst nicht leistungsmindernd auswirkt.

Rentenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung bleibt bestehen; zusätzlich kann Versicherungspflicht als Pflegeperson eintreten. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer einen oder mehrere Pflegebedürftige mit mindestens Pflegegrad 2 nicht erwerbsmäßig an mindestens 10 Stunden wöchentlich, verteilt auf mindestens zwei Tage in der Woche, zu Hause pflegt. Die Höhe der Beiträge hängt von dem Pflegegrad und der Dauer der wöchentlichen Pflege ab. Sie werden von der Pflegeversicherung getragen.

3.5 Freistellung nach Kündigung

Arbeitnehmer werden häufig – bezahlt - nach einer Kündigung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses freigestellt. In diesem Zusammenhang stellt sich aber die Frage, ob der Arbeitgeber diese Freistellung einseitig anordnen kann. Dies ist in der Regel nicht der Fall; der Arbeitnehmer muss also einverstanden sein (LAG Baden-Württemberg, 27.05.2021 – 3 SaGa 1/21). Nur wenn bereits in dem Arbeitsvertrag vereinbart wurde, dass im Fall der Kündigung eine Freistellung erfolgen kann, ist der Arbeitgeber berechtigt, dies auch einseitig zu tun. Eine solche arbeitsvertragliche Klausel kann jedoch als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam sein, wenn sie den Arbeitnehmer entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 BGB). Außerdem ist die Freistellung möglich, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes, schutzwürdiges Interesse daran hat (BAG, 17.12.2015 – 6 AZR 186/14) und dies gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung überwiegt (der Arbeitgeber befürchtet z.B., dass der Arbeitnehmer in dieser Zeit sich Einblick in wichtige Geschäftsgeheimnisse beschafft und diese weitergibt oder aus sonstigen Gründen die Vertrauensgrundlage weggefallen ist). Unzulässig ist eine Freistellung aber, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Voraussetzung für eine wirksame Urlaubserteilung während der Kündigungsfrist ist, dass mit der Urlaubserteilung auch verbindlich die Bezahlung für diese Zeit zugesagt wird. Außerdem gilt: Wird der Arbeitgeber rechtskräftig zur Zahlung von Annahmeverzugslohn verurteilt, ist er damit von dem Einwand ausgeschlossen, er habe dem Arbeitnehmer für diesen Zeitraum Urlaub erteilt (BAG, 21.05.2019 – 9 AZR 579/16).

Eine Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist kann auch konkludent erfolgen (hier: Aufforderung an eine gekündigte Reinigungskraft, Schlüssel und Arbeitskittel zurückzugeben und Erteilung eines Hausverbots für das Reinigungsobjekt – LAG Mecklenburg-Vorpommern, 15.01.2020 – 3 Sa 184/19). In solchen Fällen ist ein wörtliches oder tatsächliches Angebot des Arbeitnehmers zur Erbringung der Arbeitsleistung entbehrlich.

Beschäftigt der Arbeitgeber während eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens den Arbeitnehmer nicht, ist er im Annahmeverzug, ohne dass es eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung bedarf. Eine Anzeige der Arbeitsfähigkeit ist nicht erforderlich, weil der Mitarbeiter mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage seine weitere Leistungsbereitschaft deutlich gemacht hat (so schon BAG 19.04.1990 - 2 AZR 591/89 u. LAG Rheinland-Pfalz, 22.07.2021 - 5 Sa 172/20). Im Annahmeverzugsprozess ist es einem Arbeitnehmer im Rahmen von § 11 Nr. 2 KSchG regelmäßig verwehrt, die objektive Unzumutbarkeit einer Tätigkeit geltend zu machen, wenn er sich zuvor im Kündigungsschutzprozess auf die Möglichkeit der Zuweisung einer entsprechenden Tätigkeit als die Kündigung ausschließendes milderes Mittel berufen hat. Die im Kündigungsschutzprozess zu beachtende subjektive Komponente der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist auch bei der Prüfung der "Böswilligkeit" im Rahmen von § 11 Nr. 2 KSchG zu berücksichtigen. Die Chance, Trinkgelder zu erhalten, stellt keine im Rahmen von § 11 Nr. 2 KSchG anzurechnende Verdienstmöglichkeit dar (BAG, 19.01.2022 - 5 AZR 346/21).

Fordert der Arbeitgeber unmittelbar nach Stattgabe der Kündigungsschutzklage und Verurteilung zu vorläufigen Weiterbeschäftigung den Arbeitnehmer auf, die Arbeit wiederaufzunehmen, will er regelmäßig nur seiner Verpflichtung aus dem Urteil nachkommen. Ohne weitere Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber mit der tatsächlichen Beschäftigung zugleich den Abschluss eines Arbeitsvertrags herbeiführen oder ein neues Arbeitsverhältnis begründen will (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 09.03.2021 – 5 Sa 226/20). Ein Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, trotz des erstrittenen, vorläufig vollstreckbaren (§ 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) Weiterbeschäftigungsurteils während des laufenden Kündigungsschutzprozesses neben dem gekündigten Arbeitsverhältnis ein befristetes Prozessarbeitsverhältnis einzugehen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der vertraglichen Fixierung der Prozessbeschäftigung hat. Der Arbeitnehmer handelt durch die Ablehnung einer befristeten Vereinbarung nicht treuewidrig. Nimmt der Arbeitgeber ohne einen zusätzlichen Vertrag die Arbeitsleistung nicht an, hat der Mitarbeiter einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn (BAG, 08.09.2021 - 5 AZR 205/21).

Auch nach der Rechtsprechung des BAG gilt: Setzen die Arbeitsvertragsparteien ihren bisherigen Arbeitsvertrag auflösend bedingt fort, besteht zwischen ihnen lediglich ein Arbeitsverhältnis. Sie begründen kein separates "Prozessarbeitsverhältnis" neben dem gekündigten Arbeitsverhältnis. Während der auflösend bedingten Fortsetzung des gekündigten Arbeitsvertrags bestehen zwischen den Parteien die gleichen Rechte und Pflichten wie im gekündigten, aber noch nicht beendeten Arbeitsverhältnis. Dies umfasst das an den Arbeitnehmer gerichtete Verbot, sich selbst zu beurlauben und die mangels Urlaubsgewährung durch den Arbeitgeber fortbestehende Arbeitspflicht zu verletzen (BAG, 20.05.2021 - 2 AZR 457/20).

Der Arbeitnehmer kann aber durchaus ein Interesse an der Weiterbeschäftigung haben, weil dies die Verhandlungsposition hinsichtlich einer Abfindung stärken kann.

Wird eine Arbeitnehmerin unwiderruflich unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit freigestellt, kann der Arbeitgeber einen erzielten Zwischenverdienst auf die Bezüge anrechnen, soweit dies vertraglich vereinbart wurde. Voraussetzung ist in der Regel außerdem, dass ein Verdienst tatsächlich erzielt oder böswillig die Verdienstmöglichkeit nicht genutzt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG unterlässt ein Arbeitnehmer böswillig anderen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund eine Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Eine solche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Auf eine Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers kommt es nicht an. Ausreichend ist das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Selbst grobe Fahrlässigkeit reicht insofern jedoch nicht aus. Entscheidend ist, ob dem Arbeitnehmer gem. § 242 BGB nach Treu und Glauben sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist (LAG Berlin-Brandenburg, 20.01.2021 - 15 Sa 1194/20 m.w.N.). Der Arbeitgeber kann aber aufgrund § 242 BGB von dem Arbeitnehmer Auskünfte über Vermittlungsangebote der Bundesagentur für Arbeit verlangen (BAG, 27.05.2020 – 5 AZR 387/19. Soweit ein Zwischenverdienst erzielt wurde, wirkt sich das auch auf Versicherungspflicht und die Beiträge zur Sozialversicherung aus.

Erfolgt eine bezahlte Freistellung, ist der Arbeitnehmer in dieser Zeit nach wie vor gegen Entgelt beschäftigt und daher weiterhin versicherungspflichtig in allen Zweigen der Sozialversicherung. In der Krankenversicherung gilt folgende Besonderheit: Scheidet der Arbeitnehmer mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses aus dem Erwerbsleben aus, ist in der Freistellungsphase der ermäßigte Beitragssatz von 14 Prozent anzuwenden.

Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht bei einer widerruflichen Freistellung von der Erfüllung der Arbeitspflicht nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht. Der Anspruch scheitert bereits daran, dass der Arbeitnehmer in dieser Zeit nicht arbeitslos ist. Denn wenn er für diese Zeit Arbeitsentgelt beanspruchen kann, steht er nach wie vor in einem Beschäftigungsverhältnis (BSG, 12.09.2019 – B 11 AL 20/18 R).

Zu den Auswirkungen der Rücknahme einer Kündigung siehe BAG, 24.05.2017 – 5 AZR 251/16.

3.6 Mutterschutzfristen

Kranken- und Pflegeversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet mit Beginn der Schutzfrist. Die Mitgliedschaft bleibt durch den Mutterschaftsgeldbezug erhalten. Das Mutterschaftsgeld ist beitragsfrei.

Rentenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet; ab der Geburt kann Versicherungspflicht aufgrund der Kindererziehung bestehen. Die Beiträge dafür trägt der Bund.

Arbeitslosenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet; es kann Versicherungspflicht aufgrund der Kindererziehung bestehen. Beiträge fallen nicht an.

Der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld unterliegt in allen Zweigen der Sozialversicherung nicht der Beitragspflicht.

3.7 Pflegeunterstützungsgeld

Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung: Die Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet mit Beginn der Freistellung. Aufgrund des Pflegeunterstützungsgeldes bleibt die Mitgliedschaft erhalten. Die Beiträge werden von der Pflegekasse getragen; der Versicherte muss sich beteiligen, soweit die Beiträge auf das Pflegeunterstützungsgeld entfallen.

Pflegeversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet mit Beginn der Freistellung. Aufgrund des Pflegeunterstützungsgeldes bleibt die Mitgliedschaft erhalten. Es besteht Beitragsfreiheit.

3.8 Pflegezeit und sonstige Freistellungen nach § 3 PflegeZG

Die Freistellung kann ganz oder teilweise erfolgen.

Vollständige Freistellung bzw. teilweise Freistellung ohne Versicherungspflicht:

Die Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet in allen Versicherungszweigen mit Beginn der Pflegezeit bzw. der sonstigen Freistellung.

Kranken- und Pflegeversicherung: Nach Wegfall des Verdienstes besteht häufig die Möglichkeit einer Familienversicherung über den Ehegatten. Es ist sinnvoll, einen Antrag bei der zuständigen Krankenkasse zu stellen, damit diese die Anspruchsvoraussetzungen prüft. Besteht keine Familienversicherung, kommt eine gesetzliche Anschlussversicherung in Form einer freiwilligen Mitgliedschaft zustande; diese kann der Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen nach einem Hinweis der Krankenkasse abwählen, wenn er eine anderweitige Absicherung im Krankheitsfall nachweist. Für die Anschlussversicherung in der gesetzlichen Kranken/Pflegeversicherung oder eine alternative private Versicherung übernimmt die Pflegeversicherung die Beiträge in Höhe des Mindestbeitrages der gesetzlichen Kranken/ Pflegeversicherung.

Rentenversicherung: Es besteht Versicherungspflicht, wenn der Arbeitnehmer einen oder mehrere Pflegebedürftige mit mindestens Pflegegrad 2 nicht erwerbsmäßig an mindestens 10 Stunden wöchentlich, verteilt auf regelmäßig mindestens zwei Tage in der Woche, zu Hause pflegt. Die Höhe der Beiträge hängt von dem Pflegegrad und der Dauer der wöchentlichen Pflege ab. Sie werden von der Pflegeversicherung getragen.

Arbeitslosenversicherung: Es besteht Versicherungspflicht, wenn eine pflegebedürftige Person mit mindestens Pflegegrad 2 im unmittelbaren Anschluss an die versicherungspflichtige Beschäftigung an mindestens zehn Stunden wöchentlich, verteilt auf mindestens zwei Tage in der Woche, gepflegt wird. Die Beiträge übernimmt die Pflegekasse.

Teilweise Freistellung mit fortbestehender Versicherungspflicht:

Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung: Keine Änderung, da Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung. Ggf. führt der geringere Verdienst beitragsrechtlich zur Anwendung des Übergangsbereichs. Bei späterer Arbeitslosigkeit ist gesetzlich sichergestellt, dass sich der geringere Verdienst während der Freistellung nicht leistungsmindernd auswirkt.

Rentenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung bleibt bestehen; zusätzlich kann Versicherungspflicht als Pflegeperson eintreten (siehe oben unter "Vollständige Freistellung bzw. teilweise Freistellung ohne Versicherungspflicht".

3.9 Unbezahlter Urlaub/unentschuldigtes Fehlen

Unbezahlter Urlaub lässt den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt; er führt dazu, dass die Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag – Arbeitspflicht und Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung – ruhen. Ob sich der Arbeitgeber darauf einlässt, steht in seinem Ermessen. Der unbezahlte Urlaub – ebenso wie unentschuldigtes Fehlen kann sich aber auf die Sozialversicherung auswirken:

In allen Versicherungszweigen der Sozialversicherung gilt eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt für längstens einen Monat als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Entgeltzahlung andauert. Maßgebend ist dabei ein Zeitmonat, nicht der Kalendermonat. Danach endet die Versicherungspflicht aufgrund des Beschäftigungsverhältnisses. In der Zeit, in der das Beschäftigungsverhältnis fortbesteht, besteht dem Grunde nach Beitragspflicht. Dies wirkt sich aber meist nicht aus, da kein Arbeitsentgelt erzielt wird.

Es sind jedoch für die Zeit, die in die Monatsfrist fällt, Sozialversicherungstage anzusetzen. (Dies ist wichtig bei späteren Einmalzahlungen.) Wird die Monatsfrist überschritten, ist mit deren Ende eine Abmeldung mit Grund 34 zu machen. Bei Wiederaufnahme der Beschäftigung erfolgt die Anmeldung mit Grund 13.

Bei freiwillig versicherten Übergrenzern bleibt die Mitgliedschaft in der Krankenversicherung zunächst unverändert bestehen. Ab dem zweiten Monat des unbezahlten Urlaubs sind die tatsächlichen Einnahmen des Mitgliedes unter Berücksichtigung der Mindestbemessungsgrundlage (2023: 1.131,67 EUR monatlich) der Beitragsberechnung zugrunde zu legen. Ggf. kann auch ein Anspruch auf Familienversicherung bestehen. Dies gilt auch für die Pflegeversicherung. Ist der Übergrenzer privat kranken- und pflegeversichert, wirkt sich die Arbeitsunterbrechung nicht auf die Beitragshöhe aus.

Beispiel:

Krankenversicherung: Mit dem 11.09.2023 tritt die obligatorische Anschlussversicherung als freiwillige Mitgliedschaft in Kraft. Diese kann der Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen nach einem Hinweis der Krankenkasse abwählen, wenn er eine anderweitige Absicherung im Krankheitsfall nachweist. Eine evtl. Familienversicherung ist vorrangig vor der Anschlussversicherung. 

Pflegeversicherung: Infolge der Anschlussversicherung in der Krankenversicherung tritt ab 11.09.2023 auch Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung ein. 

Renten/Arbeitslosenversicherung: Die Versicherungspflicht endet mit dem 10.09.2023. In der Rentenversicherung ist eine freiwillige Versicherung möglich. 

Wird ein längerfristiger, unbezahlter Urlaub durch einzelne Tage bezahlten Urlaubs unterbrochen, stellt sich die Frage, ob dadurch jeweils erneut eine Monatsfrist beginnt, in der die Versicherungspflicht weiter besteht. Nach Auffassung der Sozialversicherungsträger ist dies nicht der Fall, wenn während der "unechten" Unterbrechung des unbezahlten Urlaubs tatsächlich keine Arbeitsleistung stattfindet (TOP 4 Besprechung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 08.11.2017).

Für die Zeit des unbezahlten Urlaubs entsteht kein Anspruch auf bezahlten gesetzlichen Mindesturlaub (BAG, 19.03.2019 – 9 AZR 315/17).

Ein Arbeitnehmer ist auch dann grundsätzlich nicht berechtigt, sich selbst zu beurlauben oder freizustellen, wenn er möglicherweise einen Anspruch auf Erteilung von Urlaub oder eine Freistellung gehabt hätte. Ein solcher Anspruch ist im Wege des gerichtlichen Rechtsschutzes, ggf. im Wege einer einstweiligen Verfügung, durchzusetzen, nicht aber durch eigenmächtiges Handeln (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 23.11.2021 - 5 Sa 88/21).

3.10 Wehrdienst/Freiwilligendienste

Die Versicherungspflicht endet in allen Versicherungszweigen mit dem Ende der Beschäftigung gegen Entgelt. Die Monatsfrist gilt nicht. Im Rahmen der verschiedenen Formen der Dienste bestehen Regelungen über die soziale Absicherung der Teilnehmer.

3.11 Wertguthabenvereinbarung

Wird während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben fällig, bleibt aufgrund dessen die versicherungspflichtige Beschäftigung auch länger als einen Monat bestehen. Voraussetzung ist, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt nicht unangemessen von der Vergütung der vorausgegangenen zwölf Monate abweicht. Unter diesen Voraussetzungen bleibt die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung bestehen.

Für eine Freistellung von bis zu drei Monaten gilt dies auch, wenn Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist.

Die Beiträge sind aus dem fällig werdenden Arbeitsentgelt aus dem Wertguthaben zu berechnen. Wird nach der Freistellungsphase die Beschäftigung nicht wieder aufgenommen, ist in der Krankenversicherung der ermäßigte Beitragssatz anzuwenden.

3.12 Sonstige Freistellungsvereinbarungen

Mitunter werden Vereinbarungen geschlossen, nach denen der Mitarbeiter unter Fortzahlung seiner Vergütung aus anderen Gründen heraus freigestellt wird. Solche Vereinbarungen sollen oft eine Übergangszeit bis zum Beginn der Regelaltersrente überbrücken. Grundsätzlich bleibt dann die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung bestehen. Scheidet der Arbeitnehmer mit Ende der Freistellung endgültig aus dem Erwerbsleben aus, gilt in der Krankenversicherung Folgendes:

• Wird die Vergütung bei einer Arbeitsunfähigkeit auch über sechs Wochen hinaus fortgezahlt, gilt der ermäßigte Beitragssatz.

• Ist die Entgeltfortzahlung auf sechs Wochen beschränkt, gilt der allgemeine Beitragssatz, da dann ggf. im Anschluss Krankengeld gezahlt wird.

Wird aufgrund einer Direktzusage eines früheren Arbeitgebers die Zeit zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und dem Beginn der gesetzlichen Rente durch Übergangsbezüge o.Ä. überbrückt, sind davon keine Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung zu zahlen. Mit dem Renteneintritt, spätestens aber mit Erreichen der Regelaltersgrenze haben solche Zahlungen den Charakter eines Versorgungsbezuges und sind daher grundsätzlich beitragspflichtig, soweit der Freibetrag nach § 226 Abs. 2 SGB V (2023: 169,75 EUR monatlich) überschritten wird. Ein Versorgungsbezug i.d.S. liegt nicht vor, wenn bei der Zusage von Übergangsbezügen, Überbrückungsgeldern usw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Leistungsbeginn auf ein Lebensalter abgestellt wird, das nach der Verkehrsanschauung typischerweise nicht schon als Beginn des Ruhestands gelten kann (BSG, 29.07.2015 - B 12 KR 4/14 R u. B 12 KR 18/14 R). Dies gilt auch, wenn die Leistung unbefristet ist, also über den Rentenbeginn hinaus gezahlt wird (BSG, 20.07.2017 – B 12 KR 12/15 R).

Mitunter wird auch eine Freistellung im Rahmen eines Aufhebungsvertrages vereinbart. Zu den Auswirkungen auf die Sozialversicherung siehe oben, 3.5. Bei einer unwiderruflichen Freistellung des Arbeitnehmers unter Fortzahlung des Entgelts und Anrechnung offener Urlaubsansprüche bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird anderweitig erzielter Verdienst grundsätzlich nicht auf die Vergütungsansprüche angerechnet. Soll eine Anrechnung erfolgen, müssen die Arbeitsvertragsparteien dies vereinbaren. Fehlt eine ausdrückliche Abrede, ist durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln, ob dies konkludent erfolgt ist. Der Arbeitnehmer ist bei unwiderruflicher Freistellung unter Anrechnung offener Urlaubsansprüche in der Regel frei darin, den Urlaubszeitpunkt zu bestimmen (BAG, 23.02.2021 - 5 AZR 314/20). Wird vereinbart, dass der Arbeitnehmer, falls er während der Freistellung eine andere Stelle antritt, statt der Fortzahlung des Gehalts eine Abfindung erhält, kann auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung der Zwischenverdienst angerechnet werden (ausgenommen ist die Vergütung für ggf. noch zustehenden Urlaub).

3.13 Corona-Virus

Das Corona-Virus verursacht mehrere Sachverhalte im Zusammenhang mit der Freistellung.

Für die betriebliche Praxis ist zu beachten, dass die entsprechenden Regelungen permanent – je nach Entwicklung der Pandemie – geändert werden. Bei der im Folgenden aufgeführten Rechtsprechung ist stets zu bedenken, dass sich diese auf die beim entschiedenen Sachverhalt gültige Rechtslage bezieht.

Mit dem 23.09.2022 sind die bisherigen Regelungen vollständig ausgelaufen; ab 01.10.2022 gelten neue, bis 07.04.2022 befristete Vorschriften (siehe das Gesetz zur Stärkung des Schutzes der Bevölkerung und insbesondere vulnerabler Personengruppen vor COVID-19 vom 16.09.2022 [BGBl. I Nr. 32 S. 1454]). Damit keine Lücke entsteht, wurden die bisherigen Regelungen bis Ende September 2022 verlängert. Bundesweit gilt seit 01.10.2022 im öffentlichen Personenfernverkehr sowie für Arzt- und Therapeutenbesuche Maskenpflicht (FFP2-Maske oder vergleichbar). Masken- und Testpflicht gilt für Krankenhäuser und Pflegeheime sowie vergleichbare Einrichtungen. Keine Maskenpflicht besteht mehr für Flugreisen; die Bundesregierung kann dies aber per Rechtsverordnung anordnen. Die Länder können für den Personennahverkehr und in öffentlich zugänglichen Innenräumen das Tragen einer FFP2-Maske vorschreiben. Auch der Besuch von Restaurants etc. kann vom Tragen einer Maske bzw. einem Test abhängig gemacht werden. Frisch geimpfte bzw. genesene Besucher können davon ausgenommen werden. Per Beschluss des jeweiligen Länderparlaments kann bei Verschärfung der Lage auch eine generelle Maskenpflicht erlassen werden. Für Veranstaltungen in Innenräumen können in diesem Fall Hygienekonzepte, Abstandgebote sowie Personenobergrenzen vorgeschrieben werden. Bei Veranstaltungen im Freien können das Tragen einer FFP2-Maske und Abstandsgebote festgelegt werden. Die Länder können auch in Schulen ab der fünften Klasse und in Ausbildungseinrichtungen Maskenpflicht verhängen.

Die Corona-Arbeitsschutzverordnung war zunächst bis 19.03.2022 befristet. Dadurch fielen insbesondere die 3G-Regelung und die Home-Office-Pflicht weg. Mit dem Wegfall der 3G-Regelung endete auch die Berechtigung des Arbeitgebers, den Status der Mitarbeiter zu überprüfen. Die Bundesländer konnten jedoch davon abweichende, weitergehende Regelungen treffen. Aufgrund der danach geltenden, neuen Corona-Arbeitsschutzverordnung waren – zunächst befristet bis zum 25.05.2022 - weiterhin Basisschutzmaßnahmen in den Betrieben zu beachten. Die neue Corona-Arbeitsschutzverordnung vom 26.09.2022 (BAnz AT vom 28.09.2022 V 1) gilt im Rahmen der Neuausrichtung der Corona-Maßnahmen ab 01.10.2022 – befristet bis zum 07.04.2023.

Im Rahmen des betrieblichen Hygienekonzepts müssen die Betriebe selbst die Gefährdungslage einschätzen und die erforderlichen Maßnahmen festlegen. Das Hygienekonzept ist Bestandteil der Gefährdungsbeurteilung (§§ 5 und 6 ArbSchG). Dabei müssen sie folgende Maßnahmen prüfen:

• die Einhaltung eines Mindestabstands von 1,5 Metern zwischen zwei Personen,

• die Sicherstellung der Handhygiene,

• die Einhaltung der Hust- und Niesetikette,

• das infektionsschutzgerechte Lüften von Innenräumen,

• die Verminderung von betriebsbedingten Personenkontakten,

• das Angebot gegenüber Beschäftigten, geeignete Tätigkeiten in ihrer Wohnung auszuführen, wenn keine betriebsbedingten Gründe entgegenstehen,

• das Angebot an Beschäftigte, die nicht ausschließlich von zuhause arbeiten, zur Minderung des betrieblichen SARS-CoV-2-Infektionsrisikos sich regelmäßig kostenfrei durch In-vitro-Diagnostika zu testen. Diese Tests müssen für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt und aufgrund ihrer CE-Kennzeichnung oder aufgrund einer gem. § 11 Abs. 1 des Medizinproduktegesetzes erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sein.

Sofern nach der Gefährdungsbeurteilung der Mindestabstand von 1,5 Metern nicht eingehalten werden kann, muss der Arbeitgeber medizinische Schutzmasken (OP-Masken bzw. FFP2-Masken) zur Verfügung stellen; die Beschäftigten sind – wenn sie nicht im Home-Office arbeiten – verpflichtet, die Masken zu tragen. Der Arbeitgeber muss seinen Mitarbeitern ermöglichen, sich während der Arbeitszeit impfen zu lassen.

Die Prüfung sämtlicher Punkte nach der Verordnung ist vom Arbeitgeber zu dokumentieren.

Nach wie vor besteht auch aufgrund des Arbeitsschutzgesetzes weiterhin die Aufforderung an die Unternehmen, ihre Gefährdungsbeurteilung ständig an die aktuelle Corona-Lage anzupassen und ggf. die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Bereits zur früheren Regelung, die für Betriebe – wie auch aktuell – keine Verpflichtung für 3G vorsah, wurde entschieden, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, die Durchführung von Schnelltests anzuordnen. Verweigert der Arbeitnehmer diese, kann ihm nach Abmahnung gekündigt werden (ArbG Hamburg, 24.11.2021 – 27 Ca 208/21).

Praxistipp:

Nach alter Rechtslage hatten die Arbeitgeber die Möglichkeit, nach dem Impfstatus zu fragen, um die 3-G-Regelung beim Zutritt zu dem Unternehmen durchzusetzen. Nach den Regelungen des Datenschutzes müssen Daten gelöscht werden, wenn sie für ihren Zweck nicht mehr benötigt werden. Da die 3-G-Regelung in Betrieben aufgehoben wurde, sind die nicht mehr benötigten Daten zu löschen.

Ist der Arbeitnehmer wegen einer Corona-Infektion arbeitsunfähig krank, gilt Abschn. 3.2.

Nicht aufgehoben wird die Arbeitspflicht, wenn der Arbeitnehmer aus Angst vor Ansteckung zu Hause bleibt. Dies gilt selbst dann, wenn ein höheres Risiko bei dem Mitarbeiter (aufgrund von Alter und/oder Vorerkrankungen) besteht oder er wegen hustender Kollegen bzw. durch den Arbeitsweg mit öffentlichem Verkehrsmittel eine Ansteckung befürchtet. Nur wenn dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung objektiv unzumutbar ist, kann er der Arbeit fernbleiben. Dafür müsste aber zumindest objektiv ein dringender Verdacht für eine Gefährdung der Gesundheit vorliegen. Verweigert der Arbeitnehmer in solchen Fällen ohne ausreichenden Grund die Arbeit, kann der Betrieb ihn abmahnen oder im Wiederholungsfall verhaltensbedingt kündigen. Darüber hinaus kann auch die Vergütung einbehalten werden, weil die vertragliche Arbeitsleistung nicht erbracht wurde. Die Brisanz der Gefahr einer Ansteckung hat aber durch den Verlauf der Pandemie abgenommen, zumal auch mehrere Bundesländer die Isolationspflicht infizierter Personen aufgehoben haben. In diesen Ländern können auch Infizierte, die nicht arbeitsunfähig krank sind, weiterhin ihrer Arbeit nachgehen. Aufgrund der Fürsorgepflicht, insbesondere den nicht infizierten Mitarbeitern gegenüber und im Interesse des Betriebsfriedens, ist besondere Vorsicht ratsam. Nicht beschäftigt werden dürfen auch in den betroffenen Bundesländern Infizierte in Betrieben, in denen in diesem Fall ein Arbeitsverbot gilt (wie z.B. in medizinisch-pflegerischen Einrichtungen).

Viele Betriebe haben aber davon unabhängig im Rahmen der entsprechenden rechtlichen Vorgaben Lösungen gefunden, die zur Minimierung der Ansteckungsgefahr beitragen können. Insbesondere muss der Arbeitgeber im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung die erforderlichen Maßnahmen treffen. Befristet bis zum 19.03.2022 bestand für beide Vertragspartner die Pflicht, die Arbeit in Home-Office zu realisieren, soweit dies möglich war (vgl. § 28b Abs. 4, Abs. 7 IfSG). Hat der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter gestattet, seine Tätigkeit zuhause auszuüben, kann er diese Weisung aufgrund § 106 S. 1 GewO später wieder rückgängig machen, wenn sich betriebliche Gründe ergeben, die gegen die Arbeit vom Homeoffice sprechen (LAG München, 26.08.2021 – 3 SaGa 13/21). Die Beschäftigung im Homeoffice hat Vorrang vor einer Änderungskündigung mit neuem Arbeitsort.

Eine Gefährdungshandlung, die von einem mit einer Quarantäneauflage belegten Mitarbeiter ausgeht, indem er seine Arbeit aufnimmt oder fortsetzt, ist als solche regelmäßig an sich geeignet, einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Es handelt sich um eine erhebliche Verletzung seiner Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers und des betroffenen Personenkreises. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn der Arbeitsantritt in einer Zeit erfolgte, in der eine Ansteckung mit erheblichen gesundheitlichen Folgen bis hin zum Tod verbunden sein konnte, weil für den Großteil der Bevölkerung noch kein Impfstoff zur Verfügung gestellt werden konnte und ein solcher damit auch für potentielle Ansteckungsopfer in der Belegschaft oder im Kundenkreis und für andere Kontaktpersonen noch nicht zur Verfügung stand (LAG Berlin-Brandenburg, 23.06.2022 - 26 Sa 1322/21).

Eine ärztliche Stellungnahme über die gesundheitliche Eignung der Arbeitnehmerin, in der Tätigkeiten mit "Publikumsverkehr jeglicher Art" wegen des erhöhten Infektionsrisikos ausgeschlossen werden, steht einer Tätigkeit der Arbeitnehmerin in einem Monitorraum mit fünf anderen Arbeitskollegen nicht entgegen. Bei der Arbeit mit Kollegen in einem Raum handelt es sich nicht um Publikumsverkehr. Die Infektionsgefahr ist nicht vergleichbar hoch (ArbG Düsseldorf, 16.12.2020 - 15 Ca 5113/20).

Verweigerte der Arbeitnehmer den nach alter Rechtslage erforderlichen 3-G-Nachweis, durfte er den Betrieb nicht betreten. Er konnte dann seine Arbeitsleistung nicht erbringen und verlor dementsprechend den Anspruch auf Vergütung (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, 14.09.2022 – 3 Sa 46/22). Für den Fall einer Orchestermusikerin wurde diese Auffassung schon vor Einführung der 3-G-Regel vom LAG München bestätigt. Der Arbeitgeber hatte entsprechend dem betrieblichen Hygienekonzept von allen Mitarbeitern einen negativen Test für die Teilnahme an Proben und Aufführungen verlangt und dafür sogar Testmöglichkeiten durch entsprechend geschultes Personal bereitgestellt. Nach der Entscheidung bestand weder ein Anspruch auf Beschäftigung noch auf Vergütung (LAG München, 26.10.2021 – 9 Sa 332/21). Das BAG hat im Revisionsverfahren diese Entscheidung bestätigt: Der Arbeitgeber könne zur Umsetzung der ihn treffenden arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen berechtigt sein, auf Grundlage eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts Corona-Tests einseitig anzuordnen. Das Gericht begründet dies wie folgt: "Der Arbeitgeber ist nach § 618 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Arbeitsleistungen, die unter seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind, als die Natur der Arbeitsleistung es gestattet. Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG) konkretisieren den Inhalt der Fürsorgepflichten, die dem Arbeitgeber hiernach im Hinblick auf die Sicherheit und das Leben der Arbeitnehmer obliegen. Zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Maßnahmen kann der Arbeitgeber Weisungen nach § 106 Satz 2 GewO hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb erteilen. Das hierbei zu beachtende billige Ermessen wird im Wesentlichen durch die Vorgaben des ArbSchG konkretisiert." Hiervon ausgehend sei die Anweisung des beklagten Freistaats zur Durchführung von PCR-Tests nach dem betrieblichen Hygienekonzept der Bayerischen Staatsoper rechtmäßig gewesen (BAG, 01.06.2022 – 5 AZR 28/22). Hat sich ein Arbeitnehmer im Rahmen der 3-G-Regel die Zeit für die Testung vor der Arbeitsschicht als Arbeitszeit eingetragen, konnte er wegen Arbeitszeitbetrug außerordentlich gekündigt werden (ArbG Koblenz, 11.05.2022 – 12 Ca 201/22).

In einem ähnlichen Fall hat das ArbG Hamburg entschieden, dass bei Verweigerung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Schnelltests zwar eine verhaltensbedingte Kündigung grundsätzlich zulässig ist, ihr aber zunächst eine Abmahnung vorausgehen muss (ArbG Hamburg, 24.11.2021 – 27 Sa 208/21). Darüber hinaus konnte die Verweigerung des Nachweises arbeitsrechtlich sanktioniert werden (Abmahnung, Versetzung, Kündigung). Außerdem droht eine - ggf. außerordentliche - Kündigung. Ein Arbeitgeber darf in einem Musicalaufführungsbetrieb ein "2G-Modell" durchsetzen und einer Darstellerin, die über keine Corona-Schutzimpfung verfügt, noch vor Vertragsbeginn kündigen (ArbG Berlin, 03.02.2022 – 17 Ca 11178/21). Die Maßnahme des Arbeitgebers ist nicht als Maßregelung i.S.v. § 612a BGB zu werten.

Wird ein gefälschter Impfnachweis vorgelegt, ist dies seit 24.11.2021 eine strafbare Handlung i.S.v. § 279 StGB, die mit einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe geahndet werden kann. Aber auch zuvor war die Fälschung von Corona-Impfbescheinigungen strafbar (BGH, 10.11.2022 – 5 StR 283/22).

Die Vorlage eines gefälschten Genesenennachweises kann ebenfalls eine fristlose Kündigung rechtfertigen (ArbG Berlin, 26.04.2022 – 58 Ca 12302/21).

Legt ein Arbeitnehmer im Betrieb ein Testzertifikat vor, das unzutreffend bescheinigt, der Antigen-Schnelltest sei von einer zugelassenen Testeinrichtung durchgeführt worden, ist geeignet, einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses darzustellen (ArbG Bielefeld, 24.02.2022 - 1 Ca 2311/21; ArbG Hamburg, 31.03.2021 - 4 Ca 323/21 u. ArbG Mannheim, 15.06.2022 - 2 Ca 25/22). Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liegt vor, wenn ein ungültiges Testzertifikat vorgelegt wird. In dem entschiedenen Fall hatte der Arbeitnehmer einen Selbsttest durchgeführt und sich das Ergebnis von einer von einem Arzt geleiteten Online-Plattform bestätigen lassen. Nach den Vorgaben des Arbeitgebers war ein Zertifikat einer offiziellen Teststelle erforderlich. Mit einem solchen Verhalten sei, so das Gericht, das Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zerstört (ArbG Neumünster, 04.08.2022 – 1 Ca 88b/22).

Bereits vor der befristeten 3-G-Regel in Betrieben wurde gerichtlich entschieden, dass der Arbeitnehmer die Annahme seiner Arbeitsleistung durch einen einstweiligen Rechtsschutz nicht durchsetzen kann, wenn ihm der Zugang zum Betriebsgelände verweigert wird, nachdem er einen in einer Betriebsvereinbarung vorgesehenen PCR-Test abgelehnt hat (ArbG Offenbach, 03.02.2021 – 4 Ga 1/21). Der Arbeitgeber ist nach § 618 Abs. 1 BGB verpflichtet, dass Gefahren für Leben und Gesundheit soweit ausgeschlossen sind, wie es die Natur der Arbeit gestattet. Daher ist eine entsprechende Weisung des Arbeitgebers nicht offenkundig rechtswidrig.

Im Übrigen besteht arbeitsrechtlich für den Arbeitnehmer die Verpflichtung, die Verhaltens- und Hygieneregeln zu beachten und so bei der Bekämpfung der Pandemie mitzuwirken. Bewusste Verstöße, wie Anhusten von Kollegen können eine außerordentliche Kündigung auch ohne Abmahnung rechtfertigen. Allerdings trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsvorwurf. Die Verletzung von pandemiebedingten Abstandsregeln im Betrieb rechtfertigt ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung keine Kündigung (LAG Düsseldorf, 27.04.2021 – 3 Sa 646/20).

Hatte der Mitarbeiter Kontakt zu infizierten Personen, wird das Gesundheitsamt in der Regel eine häusliche Quarantäne aussprechen (§ 31 IfSG). Unter bestimmten Voraussetzungen besteht dann ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung nach § 616 BGB (siehe Stichwort Arbeitsverweigerung, Abschn. 3.15). Dann sind die Beiträge zur Sozialversicherung unverändert weiterzuzahlen. Besteht kein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung, ist von Arbeitgeber nach § 56 IfSG für die ersten sechs Wochen eine Entschädigung in Höhe des Verdienstausfalls zu zahlen. Bei Kurzarbeit ist dem in Quarantäne befindlichen Mitarbeiter nur die Vergütung nach § 56 Abs. 1 IfSG weiterzuzahlen, die er ohne die Quarantäne erhalten hätte – daneben besteht Anspruch auf Kurzarbeitergeld.

Für den eher unwahrscheinlichen Fall, dass die Quarantäne länger dauert, erhält der Betroffene ab der siebten Woche unmittelbar von der zuständigen Behörde eine Entschädigung in Höhe des Krankengeldes. Dem Arbeitgeber werden auf Antrag die Aufwendungen von der zuständigen Behörde vollständig erstattet. Der Antrag muss innerhalb von drei Monaten nach dem Beginn der Quarantäne gestellt werden.

Es gibt aktuell noch keine generelle Impfpflicht. Lediglich bestimmte, festgelegte Gruppen von Arbeitnehmern durften bis Ende 2022 ohne Impfung nicht beschäftigt werden - insbesondere Mitarbeiter von Gesundheits- und Pflegeeinrichtungen. Da es inzwischen genügend Impfstoff gibt, hat jedoch jeder Mitarbeiter die Möglichkeit, sich impfen zu lassen. Muss ein nicht Geimpfter wegen Kontakt mit einem Infizierten in Quarantäne, stellt sich die Frage, welche Ansprüche hinsichtlich der Vergütung und der Entschädigung nach dem IfSG bestehen. Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung nach § 616 BGB besteht nicht, wenn die Verhinderung verschuldet eingetreten ist (siehe oben). Der Begriff des Verschuldens ist nach der arbeitsrechtlichen Literatur nach den Grundsätzen auszulegen, die auch für die Entgeltfortzahlung bei Krankheit gelten. Schuldhaft ist danach ein Verschulden gegen sich selbst. Nach st. Rspr. ist dies der Fall, wenn der Arbeitnehmer gröblich gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstoßen hat (siehe ErfK, 18. Aufl., 2018 Preis, § 616 BGB Rn. 11; Krause in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, 10. Aufl. 2022, § 616 BGB, Rn. 44). In Bezug auf die Entschädigung bei Quarantäne regelt § 56 Abs. 1 IfSG, dass eine Entschädigung nicht erhält, wer durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung oder anderen Maßnahme der spezifischen Prophylaxe, die gesetzlich vorgeschrieben ist oder im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Betroffenen öffentlich empfohlen wurde, eine Quarantäne hätte vermeiden können. Das IfSG geht damit davon aus, dass die Nichtinanspruchnahme der Impfung gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstößt. Nach der Begründung der mit dem Masernschutzgesetz eingefügten Klausel soll derjenige, der das schädigende Ereignis (Tätigkeitsverbot/Absonderung) in vorwerfbarer Weise verursacht hat, nicht auf Kosten der Allgemeinheit Entschädigung erhalten, wenn sie oder er Verboten in der Ausübung seiner oder ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird (BT-Drs. 19/15164 S. 58). Damit dürfte auch der Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung ausgeschlossen sein. Dies gilt auch für die Mitarbeiter von Einrichtungen, für die eine Impfpflicht besteht.

Die zum Ende 2022 ausgelaufene Impflicht für Beschäftigte, die in Gesundheits- und Pflegeeinrichtungen tätig waren, zog nach sich, dass die betroffenen Personen bis zum 15. März 2022 dem Arbeitgeber einen Nachweis vorlegen mussten, dass sie geimpft oder genesen sind. Alternativ kann auch ein ärztliches Attest vorgelegt werden, aus dem hervorgeht, dass eine Impfung aus medizinischen Gründen nicht möglich ist. Eine aus dem Internet ausgedruckte Bescheinigung, die eine "vorläufige Impfunfähigkeit" ohne ärztliche Untersuchung bestätigen soll, kann wegen schwerer Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten – je nach Einzelfall – eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung rechtfertigen (ArbG Lübeck, 13.04.2022 – 5 Ca 189/22).

Falls keine Vorlage erfolgte, informierte der Arbeitgeber das Gesundheitsamt, das dann ggf. ein Beschäftigungsverbot aussprechen konnte. In diesem Fall konnte der Mitarbeiter die Arbeitsleistung nicht erbringen und er verlor den Anspruch auf Vergütung. Es besteht aber kein gesetzliches Beschäftigungsverbot für bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigte Arbeitnehmer, die entgegen der Regelung des § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG ihrem Arbeitgeber keinen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen. Die Entscheidung über ein Tätigkeitsverbot für diese Arbeitnehmer wurde gem. § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG den Gesundheitsämtern als ermessensgeleitete Einzelfallentscheidung auferlegt. Erst wenn das Gesundheitsamt die Beschäftigung untersagte, kann der Arbeitnehmer nicht mehr arbeiten und hat infolgedessen auch keinen Anspruch auf Vergütung (ArbG Bonn, 18.05.2022 - 2 Ca 2082/21). Die Versicherungspflicht aufgrund des Beschäftigungsverhältnisses bestand dann noch einen Monat ohne Entgeltzahlung weiter (§ 7 Abs. 3 S. 1 SGB IV). Bei dauerhafter Weigerung, sich impfen zu lassen, kommt – nach Abmahnung – auch eine Kündigung in Betracht

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Impfpflicht wurde von BVerfG abgelehnt (BVerfG, 10.02.2022 – 1 BvR 2649/21). Auch in der Hauptsache wurde die Verfassungsbeschwerde gegen die einrichtungsbezogene Impfpflicht zurückgewiesen.

Durch Art. 1 Nr. 20b des Gesetzes zur Stärkung des Schutzes der Bevölkerung und insbesondere vulnerabler Personengruppen vor COVID-19 vom 16.09.2022 (BGBl. I Nr. 32 S. 1454) wird in § 59 Abs. 1 IfSG klargestellt, dass bei einem Beschäftigten, für den während seines Urlaubs eine Quarantäne angeordnet wird, die Tage der Absonderung nicht auf den Jahresurlaub angerechnet werden. Die amtliche Begründung nimmt auf eine in diesem Sinne ergangene Entscheidung des BGH (30.11.1978 – III ZR 43/77) Bezug (BT-Drs. 20/3328 S. 20). Das Gesetz wurde am 08.09.2022 vom Deutschen Bundestag beschlossen. Mit der erforderlichen Zustimmung beschäftigt sich der Bundesrat am 16.09.2022.

Zuvor wurde aufgrund der früheren Rechtlage von den Gerichten die Auffassung vertreten, dass eine Unterbrechung bzw. Beendigung des Urlaubs nicht in Betracht kommt und daher die Quarantänetage auf den Urlaub anzurechnen sind (siehe z.B. LAG Düsseldorf, 15.10.2021 – 7 Sa 857/21 – Revision zugelassen; LAG Köln, 13.12.2021 – 2 Sa 488/21; Revision beim BAG unter dem Az.: 9 AZR 112/22 anhängig; LAG Schleswig-Holstein, 15.02.2022 – 1 Sa 208/21 – Revision zugelassen; LAG Baden-Württemberg, 16.02.2022 – 10 Sa 62/21; LAG Rheinland-Pfalz, 07.04.2022 – 2 Sa 341/21; ArbG Ludwigshafen, 14.02.2022 – 5 Ca 216/21 – EuGH um Vorabentscheidung ersucht; LAG Bremen, 10.02.2022 – 2 Sa 137/21; BAG, 16.08.2022 – 9 AZR 76/22 - Vorlagebeschluss EuGH).

Die Versicherungspflicht bleibt bei einer vom Gesundheitsamt angeordneten Quarantäne durch die Zahlung der Entschädigung nach § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG in allen Zweigen der Sozialversicherung erhalten. Die Beiträge sind nach dem Bruttobetrag der Verdienstausfallentschädigung zu zahlen. Da die Entschädigungsbehörde die Beiträge allein trägt, kommt ein Abzug der Arbeitnehmeranteile nicht in Betracht. Soweit der jeweilige Arbeitgeber teilnimmt, sind auch die Umlagen U1 und U2 zu zahlen; ebenso auch die Insolvenzgeldumlage. Die Abwicklung sollte über das Entgeltabrechnungssystem erfolgen; dadurch sind zusätzliche Meldungen nicht erforderlich.

Für freiwillig versicherte Arbeitnehmer ändert sich der Versicherungsstatus in Kranken- und Pflegeversicherung durch die Zahlung der Entschädigung nicht. Es besteht in dieser Zeit aber kein Anspruch auf Beitragszuschuss. Der Arbeitnehmer kann aufgrund § 58 IfSG bei der zuständigen Behörde die Erstattung seiner Beiträge beantragen. Im Rahmen des Firmenzahlerverfahrens kann der Arbeitgeber die Beiträge weiterhin an die Krankenkasse zahlen und die Erstattung ebenfalls bei der zuständigen Behörde beantragen.

Besteht der Verdacht auf eine Infektion, sollte der Mitarbeiter sofort nach Hause geschickt und das örtlich zuständige Gesundheitsamt informiert werden. Es wird dann einen Test veranlassen. Bis zum Vorliegen des Ergebnisses sollte eine bezahlte Freistellung erfolgen. Bei Kollegen, die Kontakt zu dem Ansteckungsverdächtigen hatten, gilt die gleiche Vorgehensweise. Versicherungs- und Beitragspflicht bestehen für diese Zeit unverändert weiter.

Bei freiwilliger Quarantäne, z.B. nach Rückkehr einer Reise aus einem Virusvariantengebiet oder Verdachtsfällen in dem Unternehmen, besteht weder ein Anspruch auf Freistellung noch auf Entschädigung. Der Betrieb wird häufig aber auch ein Eigeninteresse daran haben, weil so ggf. die Ausbreitung der Pandemie unter der Belegschaft vermieden werden kann. Siehe ggf. unter 3.9.

Soweit der Verdacht besteht, dass von dem Arbeitnehmer eine erhöhte Infektionsgefahr ausgeht (z.B. nach Rückkehr aus einem Virusvariantengebiet), kann der Arbeitgeber ihn einseitig von der Arbeit freistellen, wenn das Interesse des Arbeitgebers daran gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an vertragsgemäßer Beschäftigung überwiegt. In diesem Fall muss der Mitarbeiter weiter bezahlt werden. 

Ein Arbeitgeber darf die Beschäftigung seines Arbeitnehmers im Betrieb verweigern, wenn es diesem – belegt durch ein ärztliches Attest – nicht möglich ist, eine erforderliche Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Der Arbeitnehmer ist in diesem Fall arbeitsunfähig, soweit er nicht im Home Office beschäftigt werden kann (LAG Köln, 12.04.2021 – 2 SaGa 1/21 u. ArbG Siegburg, 18.08.2021 - 4 Ca 2301/21). Im Übrigen hat auch das ArbG Berlin die Verpflichtung des Arbeitnehmers bestätigt, bei Notwendigkeit einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, soweit dies nicht aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar ist (ArbG Berlin, 15.10.2020 – 42 Ga 13034/20). Aber auch ein solches Attest schließt das Direktionsrecht des Arbeitgebers, das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung anzuordnen, nicht grundsätzlich aus. In den Hochzeiten der Pandemie war jedenfalls eine solche Anordnung im Interesse von Kollegen und Kunden verhältnismäßig. Kann der Mitarbeiter dann nicht arbeiten, besteht kein Anspruch auf Vergütung (LAG Hamburg, 13.10.2021 – 7 Sa 23/21). Die Verpflichtung zum Tragen der Maske konnte sich auch aus der Corona-Arbeitsschutz-Verordnung i.d.F. vom 22.11.2021) ergeben. Die Regelung galt bis zum 19.03.2021. Zu beachten sind auch die jeweiligen Regelungen, die vor Ort gelten. Der Arbeitgeber muss ggf. durch ein Attest in die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Befreiung von der Maskenpflicht vorliegen. Dazu muss aus dem Attest hervorgehen, welche konkret zu benennenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen aufgrund eines Mund-Nasen-Schutzes zu erwarten sind und woraus diese im Einzelnen resultieren. Auch muss erkennbar sein, auf welcher Grundlage der attestierende Arzt zu seiner Einschätzung gekommen ist (ArbG Cottbus, 17.06.2021 – 11 Ca 10390/20). Falls das Attest diesen Anforderungen nicht genügt und eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, kann eine Kündigung seitens des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Eine beharrliche Weigerung, bei der Ausübung eine Servicetechnikers bei seiner Tätigkeit beim Kunden den von dem Arbeitgeber angeordneten und von dem Kunden verlangten Mund-Nasenschutz zu tragen, stellt einen Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen dar, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigt (ArbG Köln, 17.06.2021 – 12 Ca 450/21). Im gleichen Sinne hat das LAG Berlin-Brandenburg im Fall eines Lehrers entschieden, der sich beharrlich weigerte, im Schulbetrieb einen Mund-Nasenschutz zu tragen (LAG Berlin-Brandenburg, 07.10.2021 – 10 Sa 867/21). Hinzu kam, dass der Lehrer in der Elternschaft gegen die Maskenpflicht in der Schule agitierte. Die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung eines Lehrers, der Corona geleugnet, die Maske nicht ordnungsgemäß angelegt hat und auf die notwendigen Maßnahmen während des Unterrichts verzichtet hat, wurde vom ArbG Darmstadt bestätigt (ArbG Darmstadt, 09.11.2021 – 9 Ca 163/21). Ein Verstoß gegen die im Betrieb wirksam angeordnete Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung ist grundsätzlich geeignet, eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Dabei sind die jeweiligen Begleitumstände, insbesondere der Grad des Verschuldens, Häufigkeit, Dauer und Folgen des Pflichtenverstoßes, die Wiederholungsgefahr etc., zu berücksichtigen (LAG Niedersachsen, 22.12.2021 – 13 Sa 275/21). Je nach Entwicklung der Pandemie, der darauf aufbauenden Gesetzeslage und der Struktur des Betriebes kann ein Arbeitgeber berechtigt sein, in bestimmten Situationen seinen Arbeitnehmern das Tragen einer FFP2-Maske verpflichtend vorzugeben. In solchen Fällen kann die ausdrückliche und endgültige Verweigerung, dieser Anordnung nachzukommen, einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung darstellen (ArbG Krefeld, 13.01.2022 – 2 Ca 1328/21).

Eine Klinik darf die Teilnahme an einem Sommerfest von dem Nachweis einer gültigen, vollständigen Impfung und/oder Genesung sowie einer Auffrischungsimpfung, falls sechs Monate seit Genesung/Grundimmunisierung vergangen sind, und einem tagesaktuellen, negativen Antigen-Schnelltest abhängig machen (LAG Berlin-Brandenburg, 01.07.2022 – 6 Ta 673/22). Ein Anspruch auf Teilnahme ohne Einhaltung dieser Regeln ergibt sich nach dem Urteil weder aus dem Landesantidiskriminierungsgesetz bzw. dem AGG noch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Eine besondere Rechtsgrundlage für die Zugangsbeschränkungen sei nicht erforderlich.

Ist in einem Tarifvertrag ein Zuschlag für das Tragen von Schutzausrüstung vorgesehen, besteht durch eine Mund-Nasen-Bedeckung kein Anspruch auf diese Zulage (BAG, 20.07.2022 – 10 AZR 41/22).

Wird der Betrieb wegen des Corona-Virus geschlossen (wie z.B. Kindergärten und Schulen), besteht für die nicht weiter eingesetzten Arbeitnehmer ein Anspruch auf Entschädigung nach § 56 IfSG. Allerdings ist in diesem Fall § 616 BGB als Grundlage für eine vorrangige Leistungspflicht des Arbeitgebers nicht anwendbar. Diese Vorschrift gilt nicht, wenn bei einem objektiven Leistungshindernis nicht nur ein einzelner Arbeitnehmer, sondern mehrere Arbeitnehmer gleichzeitig betroffen sind.

Werden im Übrigen Betriebe geschlossen, besteht in der Regel Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Bei Beschäftigten, die keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben (insbesondere geringfügig Beschäftigte) kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug und ist daher nach § 615 S. 1 und 3 BGB nicht zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet. Denn der Arbeitgeber trägt das allgemeine Betriebsrisiko nur insoweit, als es sich für einen bestimmten Betrieb verwirklicht. Das ist aber nicht der Fall, wenn zum Schutz der Bevölkerung durch behördliche Anordnung die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert werden und daher nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. Soweit dies infolge der SARS-CoV-2-Pandemie der Fall war, haben die betroffenen Arbeitnehmer wegen der Arbeitsausfälle keine Ansprüche gegen den Arbeitgeber (BAG, 13.10.2021 – 5 AZR 211/21). Damit weicht das BAG deutlich von den Entscheidungen auf LAG-Ebene ab (vgl. z.B. LAG Düsseldorf, 30.03.2021 – 8 Sa 674/20). Das BAG hat seine Rechtsauffassung in einem weiteren Verfahren wie folgt präzisiert: "Nimmt der Arbeitgeber die Pandemie zum Anlass, aus eigener Entscheidung den Betrieb (vorübergehend) zu schließen - etwa, weil ein Teil der Belegschaft in Quarantäne ist, es infolge der Pandemie an erforderlichen Materialien oder Rohstoffen fehlt, der Absatz stark zurückgeht oder die Kunden ausbleiben - trifft ihn, sofern nicht bereits ein Fall des vom Arbeitgeber stets zu tragenden Wirtschaftsrisikos vorliegt, grundsätzlich das Betriebsrisiko, denn es ist seine autonome Entscheidung, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führt. Muss der Arbeitgeber aufgrund einer behördlichen Anordnung im Rahmen und zur Bekämpfung der Pandemie seinen Betrieb (vorübergehend) schließen, lässt sich die Annahme, der Arbeitgeber trage in diesem Fall stets das Risiko des Arbeitsausfalls nach § 615 Satz 3 BGB, nicht mit höherer Gewalt begründen. Als solche stellen sich allenfalls die Pandemie bzw. der sie auslösende Krankheitserreger dar, die jedoch nicht zwingend eine Betriebsschließung bedingen, etwa, wenn durch Hygienekonzepte und entsprechende Schutzmaßnahmen der Ansteckungsgefahr ausreichend begegnet werden kann. Die Ursache der Betriebsstörung liegt dann vielmehr in einer hoheitlichen Maßnahme, die die zuständigen staatlichen Stellen zur Bekämpfung der Pandemie für erforderlich halten" (BAG, 04.05.2022 - 5 AZR 366/21 m.w.N.). In diesem Fall trägt der Arbeitgeber nicht das Betriebsrisiko und er ist daher nicht verpflichtet, die Vergütung der Mitarbeiter weiterzuzahlen.

Bei Urlaubsreisen in Risikogebiete (Virusvariantengebiet) ist der Arbeitnehmer nach der Rückkehr verpflichtet eine digitale Einreiseanmeldung (unter www.einreiseanmeldung.de) zu machen und sich in häusliche Quarantäne zu begeben. Voraussetzung ist, dass sich der Arbeitnehmer vor der Einreise in die Bundesrepublik in den letzten zehn Tagen in einem so eingestuften Gebiet aufgehalten hat. Unschädlich ist daher eine ausschließliche Durchreise. Bei Einreise nach einem Aufenthalt in einem ausländischen Virusvariantengebiet sind Test- und Nachweispflichten und eine Quarantänepflicht zu beachten. Die Quarantäne dauert 14 Tage. Für Hochrisikogebiete wurden die bestehenden 3G-Regelungen vorerst bis 30.09.2022 aufgehoben. Aktuell war bei Redaktionsschluss kein Virusvariantengebiet ausgewiesen.

Nach Einreise aus Virusvariantengebieten ist eine vorzeitige Beendigung der Quarantäne nicht möglich. Außerdem müssen auch Geimpfte und Genesene in der Regel in Quarantäne. Für die Einreise mit dem Flugzeug ist generell ein negatives Testergebnis erforderlich; dieses muss der Fluggesellschaft bereits vor Abflug vorgelegt. Ausreichend ist auch ein Impf- bzw. Genesenennachweis.

Praxistipp:

Es stellt sich zunächst die Frage, ob bei notwendiger Quarantäne in solchen Fällen nach § 616 BGB ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung gegen den Arbeitgeber besteht (siehe oben). Zumindest, wenn bereits vor der Abreise der Urlaubsort in einem Virusvariantengebiet lag, ist dieser Anspruch zu verneinen, da die Verhinderung nicht "ohne Verschulden" des Arbeitnehmers eingetreten sein dürfte. Hinsichtlich des Anspruchs auf Entschädigung ist § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG zu beachten. Dort wird seit dem 19.11.2020 durch Art. 1 Nr. 20 des Dritten Bevölkerungsschutzgesetzes vom 18.11.2020 (BGBl. I Nr. 52 S. 2397) klargestellt, dass kein Anspruch auf Entschädigung besteht, wenn die Quarantäne durch Nichtantritt einer vermeidbaren Reise in ein bereits zum Zeitpunkt der Abreise als Risikogebiet eingestuftes Ziel hätte vermieden werden können. Anspruch auf Entgeltfortzahlung und Entschädigung besteht dementsprechend, wenn der Urlaubsort erst während des Aufenthalts zum Risikogebiet erklärt wird.

Praxistipp:

Wird die Quarantäne nicht von der zuständigen Behörde, aber vom Arbeitgeber angeordnet, besteht im Hinblick auf das Betriebsrisiko entsprechend der Grundsätze nach § 615 S. 1 und 3 BGB ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung (ArbG Dortmund, 24.11.2020 – 5 Ca 2057/20, Berufung ist beim LAG Hamm unter dem Az.: 10 Sa 53/21 anhängig). Erteilt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der aus einem SARS-CoV-2-Risikogebiet zurückkehrt, ein 14-tägiges Betretungsverbot für das Betriebsgelände, obwohl der Arbeitnehmer entsprechend den verordnungsrechtlichen Vorgaben bei der Einreise aufgrund der Vorlage eines aktuellen negativen PCR-Tests und eines ärztlichen Attests über Symptomfreiheit keiner Absonderungspflicht (Quarantäne) unterliegt, schuldet der Arbeitgeber grundsätzlich Vergütung wegen Annahmeverzugs (BAG, 10.08.2022 – 5 AZR 154/22).

Da der Schutz der Mitarbeiter vor Ansteckung auch im Interesse des Betriebes steht, sollte die Quarantäne soweit wie möglich unterstützt werden (z.B. Home-Office). Die entsprechenden Vorkehrungen sollten bereits vor Antritt des Urlaubs getroffen werden. Dabei ist ggf. auch die Personalvertretung zu beteiligen.

Die Reise in ein Virusvariantengebiet berechtigt den Arbeitgeber nicht zu arbeitsrechtlichen Sanktionen, wie Abmahnung oder Kündigung. Der Arbeitgeber ist aber berechtigt, den Mitarbeiter zu fragen, ob er seinen Urlaub in einem Risikogebiet verbracht hat. Da die Quarantäne die Zeitdauer von einem Monat nicht erreicht, bleibt es in allen Zweigen der Sozialversicherung bei der Versicherungspflicht. Beiträge sind aus der ggf. geringeren Vergütung zu berechnen.

Praxistipp:

Bei Kinderbetreuung wegen Schließung des Kindergartens bzw. der Schule wird im Hinblick auf § 616 BGB die Auffassung vertreten, dass ein Anspruch auf Freistellung und die Fortzahlung der Vergütung besteht, wenn aufgrund des Alters und des Gesundheitszustandes des Kindes eine Beaufsichtigung oder Betreuung geboten ist und eine andere Aufsichtsperson nicht zur Verfügung steht (vgl. hierzu BAG, 19.04.1978 – 5 AZR 834/76 und Krause in Henssler/Willemsen/Kalb, 10. Aufl. 2022, § 616 BGB Rn. 24). Nach h.M. ist eine Betreuung geboten, wenn das Kind das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Voraussetzung für den Anspruch auf Vergütung nach § 616 BGB ist aber, dass die Verhinderung des Arbeitnehmers eine "verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit" andauert. Wie dieser unbestimmte Rechtsbegriff auszulegen ist, ist umstritten (siehe hierzu auch Arbeitsverweigerung, Abschn. 3.14). Überwiegende Meinung ist, dass ein Ausfall bis zu 10 Arbeitstagen nicht erheblich i.d.S. ist. Wichtig ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass diese "verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit" Voraussetzung für den Anspruch ist. Dauert die Verhinderung länger, besteht der Anspruch für die gesamte Zeit nicht. Der Anspruch aus § 616 BGB kann außerdem durch arbeits- oder tarifvertragliche Regelungen abbedungen sein.

Seit dem 5. Januar 2021 ist eine gesetzliche Regelung in Kraft, nach der auch bei notwendiger Betreuung eines Kindes ein Anspruch auf Kinderkrankengeld gegenüber der Krankenkasse besteht. Der Anspruch besteht befristet; auch, wenn sich die Notwendigkeit der Betreuung wegen der Corona-Pandemie ergibt. Voraussetzung für den Anspruch ist, dass

• der betreuende Elternteil Mitglied der Krankenkasse ist und Anspruch auf Krankengeld hat,

• der Arbeitgeber nicht zur Entgeltfortzahlung (§ 616 BGB) verpflichtet ist,

• das Kind noch keine zwölf Jahre alt oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist,

• es im Haushalt keine andere Person gibt, die die Betreuung übernehmen kann,

• das Kind bis zum 07.04.2023 pandemiebedingt zu Hause betreut werden muss.

Die Notwendigkeit einer häuslichen Betreuung i.d.S. liegt nach den gesetzlichen Regelungen vor, wenn wegen der Pandemie

• Schulen, Einrichtungen zur Betreuung von Kindern oder für Menschen mit Behinderung geschlossen sind oder deren Betreten, auch aufgrund Absonderung, untersagt wurde,

• Schul- oder Betriebsferien aus Gründen des Infektionsschutzes angeordnet oder verlängert wurden,

• das Kind aufgrund einer behördlichen Empfehlung die Einrichtung nicht besucht,

• die Präsenzpflicht an der Schule aufgehoben ist,

• der Zugang zu Kinderbetreuungsangeboten eingeschränkt wurde.

Soweit diese Voraussetzungen erfüllt sind, besteht der Anspruch im Jahr 2023 je Elternteil pro Kind für 30, für Alleinerziehende für 60 Arbeitstage. Bei mehreren Kindern ist der Anspruch auf maximal 65 bzw. 130 Arbeitstage begrenzt. Dabei werden die Zeiten der notwendigen Betreuung wegen Krankheit und wegen der Pandemie zusammengerechnet. Siehe hierzu auch Art. 2 Nr. 1a des Gesetzes zur Stärkung des Schutzes der Bevölkerung und insbesondere vulnerabler Personengruppen vor COVID-19 vom 16.09.2022 (BGBl. I Nr. 32 S. 1454). Für diese Zeit besteht gegen den Arbeitgeber ein Anspruch auf (unbezahlte) Freistellung von der Arbeitsleistung. Der Anspruch besteht unabhängig davon, ob die geschuldete Arbeitsleistung nicht auch grundsätzlich im Homeoffice erbracht werden kann (BT-Drs. 19/25868 S. 124). Die Krankenkassen erhalten für ihre zusätzlichen, pandemiebedingten Aufwendungen einen pauschalen Kostenersatz vom Bund.

Das Krankengeld wird in Höhe von 90 Prozent des Nettoverdienstes gezahlt. Sofern in den letzten zwölf Monaten vor der Kinderbetreuung eine Einmalzahlung (wie Urlaubs- oder Weihnachtsgeld etc.) gezahlt wurde, beträgt die Leistung 100 Prozent des Nettoverdienstes. Sie ist jedoch auf maximal 116,38 EUR je Kalendertag begrenzt.

Von dem ermittelten Krankengeld wird noch der Arbeitnehmeranteil an den Beiträgen zur Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung abgezogen. In der Krankenversicherung besteht Beitragsfreiheit. Es fallen auch die Umlagen bei Krankheit und Mutterschaft sowie die Insolvenzgeldumlage an. Soweit der Betrieb die Leistung der Krankenkasse aufstockt, gilt für die Beitragspflicht dieser zusätzlichen Leistung zur Sozialversicherung eine Bagatellgrenze. Die Beitragsfreiheit gilt, soweit der Zuschuss zusammen mit dem Kinderkrankengeld den Nettoverdienst nicht um mehr als 50 EUR monatlich übersteigt.

Die Leistung kann der Mitarbeiter bei seiner Krankenkasse beantragen (Formulare gibt’s im Internet). Die Krankenkasse kann einen Nachweis der Schule bzw. sonstigen Einrichtung verlangen. Dafür gibt es einen Vordruck unter www.bmfsfj.de/resource/blob/165074/1e80532939e8b08fb8401aac6078cc2a/20210120-musterbescheinigung-data.pdf.

Für die Dauer des Anspruchs auf Kinderkrankgeld ruht der Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG (siehe die folgenden Ausführungen). Der Anspruch besteht außerdem nicht, wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Vergütung weiterzuzahlen.

Personen, die nicht mit Anspruch auf Krankengeld bei einer gesetzlichen Krankenkasse versichert sind, haben ebenfalls einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung; sie können eine Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz erhalten. Die Anspruchsvoraussetzungen entsprechen denen für das Kinderkrankengeld der Krankenkasse.

Anspruchsberechtigte haben gegenüber der nach Landesrecht zuständigen Behörde, auf Verlangen des Arbeitgebers auch diesem gegenüber, darzulegen, dass sie in diesem Zeitraum keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherstellen können. Eine andere Betreuungsmöglichkeit ist z.B. gegeben, wenn ein Anspruch auf eine Notbetreuung besteht oder andere Angehörige die Betreuung übernehmen können. Risikogruppen, wie z.B. Großeltern müssen nicht herangezogen werden. Nicht Voraussetzung für den Anspruch ist, dass der betreuenden Person das Sorgerecht für das Kind zusteht (BT-Drs. 19/19601 S. 38).

Ein Anspruch besteht nicht, soweit eine Schließung ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde. Ebenfalls schließt der Anspruch auf Kurzarbeitergeld oder auf Vergütungsfortzahlung gegen den Arbeitgeber die Entschädigung aus. Ein evtl. Zeitguthaben muss vorrangig abgebaut werden (BT-Drs. 19/18111 S. 25).

Die Entschädigung beträgt 67 Prozent des Verdienstausfalls und wird für längstens zehn Wochen gewährt; für einen vollen Monat gilt ein Höchstbetrag von 2.016 EUR. Alleinerziehenden steht die Leistung für 20 Wochen zu. Auch Eltern, die gesetzlich krankenversichert sind und deren Anspruch auf Kinderkrankengeld erschöpft ist, können die Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz erhalten. Das Kinderkrankengeld wird auf die Anspruchsdauer der Entschädigung angerechnet.

In allen Zweigen besteht die Sozialversicherung während des Bezuges der Entschädigungsleistung weiter. Die Beiträge werden aus 80 % des zugrundeliegenden Arbeitsentgelts berechnet. Die Abrechnung der Leistung soll über das Entgeltabrechnungssystem des Arbeitgebers erfolgen. Dadurch sind keine zusätzlichen Meldungen erforderlich.

Für Arbeitslose besteht bei notwendiger Betreuung eines Kindes ein Anspruch auf Leistungsfortzahlung (vgl. § 421d Abs. 3 SGB III).

3.14 Begleitung im Krankenhaus

Mit Wirkung vom 01.11.2022 wurde durch Art. 7b des Gesetzes zum Erlass eines Tierarzneimittelgesetzes und zur Anpassung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 27.09.2021 (BGBl. I Nr. 70 S. 4530) ein Anspruch auf Krankengeld bei Mitaufnahme im Krankenhaus eingeführt. Siehe dazu § 44b SGB V n.F.). Voraussetzung ist, dass die Begleitung des Versicherten aus medizinischen Gründen erforderlich ist und dieser

• behindert i.S.v. § 2 Abs. 1 SGB IX ist und

• Leistungen der Eingliederungshilfe nach Teil 2 des SGB IX, nach § 35a SGB VIII oder § 27d Abs. 1 Nr. 3 BVG bezieht.

Die Begleitperson muss entweder ein naher Angehöriger oder eine Person aus dem engsten persönlichen Umfeld sein. Die Begleitung darf nicht im Rahmen der Eingliederungshilfe gegen Vergütung erbracht werden, da in diesem Fall der jeweilige Träger zuständig ist. Eine medizinische Notwendigkeit zur Mitaufnahme ist anzunehmen, wenn das Erreichen des Behandlungsziels von der Anwesenheit der Begleitperson abhängt. Das kann z.B. der Fall sein, wenn sie in das therapeutische Konzept eingebunden werden soll bzw. in Übungen einzuweisen ist, die nach der stationären Behandlung weiterzuführen sind.

Die Leistung wird von der Krankenkasse übernommen. Die Begleitperson muss im Rahmen ihrer Versicherung einen Anspruch auf Krankengeld haben und ihr muss ein Verdienstausfall entstehen. Der Mitaufnahme ins Krankenhaus steht die ganztägige Begleitung gleich, wobei von einer ganztägigen Begleitung auszugehen ist, wenn die Zeit der notwendigen Anwesenheit im Krankenhaus und die Zeiten der An- und Abreise insgesamt acht oder mehr Stunden umfassen (siehe BT-Drs. 19/31069 S. 190). In diesem Fall ist für den Anspruch keine Übernachtung im Krankenhaus erforderlich.

Die Leistung berechnet sich nach den Regelungen, die für das Krankengeld bei Arbeitsunfähigkeit gelten. Alternativ kann auch – bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen – das höhere Kinderkrankengeld in Anspruch genommen werden.

Für die Zeit der Begleitung besteht ein Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung. Dies gilt auch für Arbeitnehmer, die keinen Anspruch auf Krankengeld haben. Da die Zeit der Begleitung in der Regel keinen Monat andauert, gilt nach § 7 Abs. 3 SGB IV die Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt für die Zeit der Begleitung als fortbestehend. Daher bliebt die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung bestehen.