3.1 Arbeitskampfmaßnahmen

Bei Streik und Aussperrung gilt für alle Versicherungszweige, dass eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt für längstens einen Monat als fortbestehend anzusehen ist, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Entgeltzahlung andauert. Dementsprechend besteht auch die Versicherungspflicht weiter. Wird die Monatsfrist überschritten, gilt Folgendes:

Kranken/Pflegeversicherung: Die Mitgliedschaft eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers bleibt unbefristet weiter bestehen, wenn es sich um einen rechtmäßigen Arbeitskampf handelt. Rechtmäßig ist ein Arbeitskampf, wenn er von einer Gewerkschaft geführt wird, keine Friedenspflicht (mehr) besteht und er nicht gegen die Rechtsordnung verstößt. Das Ziel des Ausstandes muss durch einen Tarifvertrag regelbar sein. Außerdem muss er das letzte Mittel sein, um die Interessen der Arbeitnehmer durchzusetzen (Ultima-ratio-Prinzip) und verhältnismäßig sein.

Renten/Arbeitslosenversicherung: Die Versicherungspflicht endet mit Ablauf der Monatsfrist. Die Monatsfrist beginnt mit jedem Streik neu, auch wenn es sich um den gleichen Arbeitskampf handelt.

Evtl. Nachteile im Bereich der Sozialversicherung, die ein Teilnehmer trotz des Bezugs von Streikgeld erleidet, muss er selbst tragen; es ist verfassungsrechtlich nicht geboten, die Nachteile auf die jeweilige Solidargemeinschaft abzuwälzen (LSG Berlin-Brandenburg, 20.03.2019 – L 16 R 649/18). Die Teilnahme am gewerkschaftlich geführten Streik mit vollständigem Entfallen des Anspruchs auf Arbeitsentgelt bzw. ohne Begründung eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld hat rentenrechtlich lediglich die Wirkung eines Überbrückungstatbestandes, der weder die maßgeblichen Voraussetzungen einer Beitragszeit, noch einer beitragsfreien Zeit i.S.d. § 241 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 SGB VI erfüllt.

3.2 Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit

Während der Entgeltfortzahlung besteht die Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung weiter.

Bei Bezug von Krankengeld (und auch bei Bezug von Krankengeld wegen Erkrankung eines Kindes) gilt Folgendes:

Krankenversicherung: Mit Beginn der Leistung endet die Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung. Die Mitgliedschaft bleibt durch den Krankengeldbezug erhalten. Das Krankengeld ist beitragsfrei.

Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung: Mit Beginn der Leistung endet die Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung. Die Mitgliedschaft bleibt durch den Krankengeldbezug erhalten. Die Beiträge bemessen sich aus 80 Prozent des früheren Verdienstes. Sie werden von der Krankenkasse getragen; der Versicherte muss sich beteiligen, soweit die Beiträge auf das Krankengeld entfallen.

Minijobber haben keinen Anspruch auf Krankengeld. Dauert die Arbeitsunfähigkeit über die Entgeltfortzahlung hinaus an, sind sie unbezahlt freigestellt. Zu beachten ist, dass in der Sozialversicherung ein Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Entgelt nach einem Monat endet. Besteht die Arbeitsunfähigkeit länger, muss zum Ende der Monatsfrist eine Abmeldung mit dem Grund 34 erfolgen. Wird die Arbeit wieder aufgenommen, ist eine Neuanmeldung bei der Minijob-Zentrale mit Abgabegrund 13 vorzunehmen. Zur Monatsfrist siehe Beispiel unter 3.9.

3.3 Elternzeit/ Elterngeldbezug

Kranken- und Pflegeversicherung: Mitgliedschaft bleibt erhalten; das evtl. Elterngeld ist beitragsfrei.

Rentenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet; es kann Versicherungspflicht aufgrund der Kindererziehung bestehen. Die Beiträge dafür trägt der Bund.

Arbeitslosenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet; es kann Versicherungspflicht aufgrund der Kindererziehung bestehen. Beiträge fallen nicht an.

3.4 Familienpflegezeit

Während der Familienpflegezeit ist gesetzlich nur eine teilweise Freistellung möglich. Die wöchentliche Arbeitszeit des Mitarbeiters muss mindestens 15 Stunden betragen. Daher und im Hinblick auf den gesetzlichen Mindestlohn bleibt die Versicherungspflicht in der Regel bestehen. Ggf. führt der geringere Verdienst beitragsrechtlich zur Anwendung des Übergangsbereichs. Zu beachten sind folgende Besonderheiten:

Kranken/Pflegeversicherung: Bei "Übergrenzern" kann infolge der geringeren Arbeitszeit der Jahresarbeitsverdienst unter die Grenze sinken. Dann tritt sofort Versicherungspflicht ein. Es kann aber ein Befreiungsantrag bei der Krankenkasse gestellt werden.

Arbeitslosenversicherung: Es ist durch eine gesetzliche Regelung sichergestellt, dass sich bei späterer Arbeitslosigkeit der geringere Verdienst nicht leistungsmindernd auswirkt.

Rentenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung bleibt bestehen; zusätzlich kann Versicherungspflicht als Pflegeperson eintreten. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer einen oder mehrere Pflegebedürftige mit mindestens Pflegegrad 2 nicht erwerbsmäßig an mindestens 10 Stunden wöchentlich, verteilt auf mindestens zwei Tage in der Woche, zu Hause pflegt. Die Höhe der Beiträge hängt von dem Pflegegrad und der Dauer der wöchentlichen Pflege ab. Sie werden von der Pflegeversicherung getragen.

3.5 Freistellung nach Kündigung

Arbeitnehmer werden häufig – bezahlt - nach einer Kündigung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses freigestellt. In diesem Zusammenhang stellt sich aber die Frage, ob der Arbeitgeber diese Freistellung einseitig anordnen kann. Dies ist in der Regel nicht der Fall; der Arbeitnehmer muss also einverstanden sein. Nur wenn bereits in dem Arbeitsvertrag vereinbart wurde, dass im Fall der Kündigung eine Freistellung erfolgen kann, ist der berechtigt, dies auch einseitig zu tun. Eine solche arbeitsvertragliche Klausel kann jedoch als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam sein, wenn sie den Arbeitnehmer entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 BGB). Außerdem ist die Freistellung möglich, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes, schutzwürdiges Interesse daran hat (BAG, 17.12.2015 – 6 AZR 186/14) und dies gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung überwiegt (der Arbeitgeber befürchtet z.B., dass der Arbeitnehmer in dieser Zeit sich Einblick in wichtige Geschäftsgeheimnisse beschafft und diese weitergibt). Unzulässig ist eine Freistellung aber, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Voraussetzung für eine wirksame Urlaubserteilung während der Kündigungsfrist ist, dass mit der Urlaubserteilung auch verbindlich die Bezahlung für diese Zeit zugesagt wird. Außerdem gilt: Wird der Arbeitgeber rechtskräftig zur Zahlung von Annahmeverzugslohn verurteilt, ist er damit von dem Einwand ausgeschlossen, er habe dem Arbeitnehmer für diesen Zeitraum Urlaub erteilt (BAG, 21.05.2019 – 9 AZR 579/16).

Eine Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist kann auch konkludent erfolgen (hier: Aufforderung an eine gekündigte Reinigungskraft, Schlüssel und Arbeitskittel zurückzugeben und Erteilung eines Hausverbots für das Reinigungsobjekt – LAG Mecklenburg-Vorpommern, 15.01.2020 – 3 Sa 184/19). In solchen Fällen ist ein wörtliches oder tatsächliches Angebot des Arbeitnehmers zur Erbringung der Arbeitsleistung entbehrlich.

Fordert der Arbeitgeber unmittelbar nach Stattgabe der Kündigungsschutzklage und Verurteilung zu vorläufigen Weiterbeschäftigung den Arbeitnehmer auf, die Arbeit wiederaufzunehmen, will er regelmäßig nur seiner Verpflichtung aus dem Urteil nachkommen. Ohne weitere Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber mit der tatsächlichen Beschäftigung zugleich den Abschluss eines Arbeitsvertrags herbeiführen oder ein neues Arbeitsverhältnis begründen will (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 09.03.2021 – 5 Sa 226/20).

Der Arbeitnehmer kann aber durchaus ein Interesse an der Weiterbeschäftigung haben, weil dies die Verhandlungsposition hinsichtlich einer Abfindung stärken kann.

Wird eine Arbeitnehmerin unwiderruflich unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit freigestellt, kann der Arbeitgeber einen erzielten Zwischenverdienst auf die Bezüge anrechnen, soweit dies vertraglich vereinbart wurde. Voraussetzung ist in der Regel außerdem, dass ein Verdienst tatsächlich erzielt oder böswillig die Verdienstmöglichkeit nicht genutzt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG unterlässt ein Arbeitnehmer böswillig anderen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund eine Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Eine solche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Auf eine Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers kommt es nicht an. Ausreichend ist das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Selbst grobe Fahrlässigkeit reicht insofern jedoch nicht aus. Entscheidend ist, ob dem Arbeitnehmer gem. § 242 BGB nach Treu und Glauben sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist (LAG Berlin-Brandenburg, 20.01.2021 - 15 Sa 1194/20 m.w.N.). Der Arbeitgeber kann aber aufgrund § 242 BGB von dem Arbeitnehmer Auskünfte über Vermittlungsangebote der Bundesagentur für Arbeit verlangen (BAG, 27.05.2020 – 5 AZR 387/19. Soweit ein Zwischenverdienst erzielt wurde, wirkt sich das auch auf Versicherungspflicht und die Beiträge zur Sozialversicherung aus.

Erfolgt eine bezahlte Freistellung, ist der Arbeitnehmer in dieser Zeit nach wie vor gegen Entgelt beschäftigt und daher weiterhin versicherungspflichtig in allen Zweigen der Sozialversicherung. In der Krankenversicherung gilt folgende Besonderheit: Scheidet der Arbeitnehmer mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses aus dem Erwerbsleben aus, ist in der Freistellungsphase der ermäßigte Beitragssatz von 14 Prozent anzuwenden.

Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht bei einer widerruflichen Freistellung von der Erfüllung der Arbeitspflicht nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht. Der Anspruch scheitert bereits daran, dass der Arbeitnehmer in dieser Zeit nicht arbeitslos ist. Denn wenn er für diese Zeit Arbeitsentgelt beanspruchen kann, steht er nach wie vor in einem Beschäftigungsverhältnis (BSG, 12.09.2019 – B 11 AL 20/18 R).

Zu den Auswirkungen der Rücknahme einer Kündigung siehe BAG, 24.05.2017 – 5 AZR 251/16.

3.6 Mutterschutzfristen

Kranken- und Pflegeversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet mit Beginn der Schutzfrist. Die Mitgliedschaft bleibt durch den Mutterschaftsgeldbezug erhalten. Das Mutterschaftsgeld ist beitragsfrei.

Rentenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet; ab der Geburt kann Versicherungspflicht aufgrund der Kindererziehung bestehen. Die Beiträge dafür trägt der Bund.

Arbeitslosenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet; es kann Versicherungspflicht aufgrund der Kindererziehung bestehen. Beiträge fallen nicht an.

Der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld unterliegt in allen Zweigen der Sozialversicherung nicht der Beitragspflicht.

3.7 Pflegeunterstützungsgeld

Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung: Die Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet mit Beginn der Freistellung. Aufgrund des Pflegeunterstützungsgeldes bleibt die Mitgliedschaft erhalten. Die Beiträge werden von der Pflegekasse getragen; der Versicherte muss sich beteiligen, soweit die Beiträge auf das Pflegeunterstützungsgeld entfallen.

Pflegeversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet mit Beginn der Freistellung. Aufgrund des Pflegeunterstützungsgeldes bleibt die Mitgliedschaft erhalten. Es besteht Beitragsfreiheit.

3.8 Pflegezeit und sonstige Freistellungen nach § 3 PflegeZG

Die Freistellung kann ganz oder teilweise erfolgen.

Vollständige Freistellung bzw. teilweise Freistellung ohne Versicherungspflicht:

Die Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung endet in allen Versicherungszweigen mit Beginn der Pflegezeit bzw. der sonstigen Freistellung.

Kranken- und Pflegeversicherung: Nach Wegfall des Verdienstes besteht häufig die Möglichkeit einer Familienversicherung über den Ehegatten. Es ist sinnvoll, einen Antrag bei der zuständigen Krankenkasse zu stellen, damit diese die Anspruchsvoraussetzungen prüft. Besteht keine Familienversicherung, kommt eine gesetzliche Anschlussversicherung in Form einer freiwilligen Mitgliedschaft zustande; diese kann der Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen nach einem Hinweis der Krankenkasse abwählen, wenn er eine anderweitige Absicherung im Krankheitsfall nachweist. Für die Anschlussversicherung in der gesetzlichen Kranken/Pflegeversicherung oder eine alternative private Versicherung übernimmt die Pflegeversicherung die Beiträge in Höhe des Mindestbeitrages der gesetzlichen Kranken/ Pflegeversicherung.

Rentenversicherung: Es besteht Versicherungspflicht, wenn der Arbeitnehmer einen oder mehrere Pflegebedürftige mit mindestens Pflegegrad 2 nicht erwerbsmäßig an mindestens 10 Stunden wöchentlich, verteilt auf regelmäßig mindestens zwei Tage in der Woche, zu Hause pflegt. Die Höhe der Beiträge hängt von dem Pflegegrad und der Dauer der wöchentlichen Pflege ab. Sie werden von der Pflegeversicherung getragen.

Arbeitslosenversicherung: Es besteht Versicherungspflicht, wenn eine pflegebedürftige Person mit mindestens Pflegegrad 2 im unmittelbaren Anschluss an die versicherungspflichtige Beschäftigung an mindestens zehn Stunden wöchentlich, verteilt auf mindestens zwei Tage in der Woche, gepflegt wird. Die Beiträge übernimmt die Pflegekasse.

Teilweise Freistellung mit fortbestehender Versicherungspflicht:

Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung: Keine Änderung, da Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung. Ggf. führt der geringere Verdienst beitragsrechtlich zur Anwendung des Übergangsbereichs. Bei späterer Arbeitslosigkeit ist gesetzlich sichergestellt, dass sich der geringere Verdienst während der Freistellung nicht leistungsmindernd auswirkt.

Rentenversicherung: Versicherungspflicht aufgrund der Beschäftigung bleibt bestehen; zusätzlich kann Versicherungspflicht als Pflegeperson eintreten (siehe oben unter "Vollständige Freistellung bzw. teilweise Freistellung ohne Versicherungspflicht".

3.9 Unbezahlter Urlaub/unentschuldigtes Fehlen

Unbezahlter Urlaub lässt den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt; er führt dazu, dass die Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag – Arbeitspflicht und Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung – ruhen. Ob sich der Arbeitgeber darauf einlässt, steht in seinem Ermessen. Der unbezahlte Urlaub – ebenso wie unentschuldigtes Fehlen kann sich aber auf die Sozialversicherung auswirken:

In allen Versicherungszweigen der Sozialversicherung gilt eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt für längstens einen Monat als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Entgeltzahlung andauert. Danach endet die Versicherungspflicht aufgrund des Beschäftigungsverhältnisses. In der Zeit, in der das Beschäftigungsverhältnis fortbesteht, besteht dem Grunde nach Beitragspflicht. Dies wirkt sich aber meist nicht aus, da kein Arbeitsentgelt erzielt wird.

Es sind jedoch für die Zeit, die in die Monatsfrist fällt, Sozialversicherungstage anzusetzen. (Dies ist wichtig bei späteren Einmalzahlungen.) Wird die Monatsfrist überschritten, ist mit deren Ende eine Abmeldung mit Grund 34 zu machen. Bei Wiederaufnahme der Beschäftigung erfolgt die Anmeldung mit Grund 13.

Bei freiwillig versicherten Übergrenzern bleibt die Mitgliedschaft in der Krankenversicherung zunächst unverändert bestehen. Ab dem zweiten Monat des unbezahlten Urlaubs sind die tatsächlichen Einnahmen des Mitgliedes unter Berücksichtigung der Mindestbemessungsgrundlage (2021: 1.096,67 EUR monatlich) der Beitragsberechnung zugrunde zu legen. Ggf. kann auch ein Anspruch auf Familienversicherung bestehen. Dies gilt auch für die Pflegeversicherung. Ist der Übergrenzer privat kranken- und pflegeversichert, wirkt sich die Arbeitsunterbrechung nicht auf die Beitragshöhe aus.

Beispiel:

Krankenversicherung: Mit dem 12.09.2021 tritt die obligatorische Anschlussversicherung als freiwillige Mitgliedschaft in Kraft. Diese kann der Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen nach einem Hinweis der Krankenkasse abwählen, wenn er eine anderweitige Absicherung im Krankheitsfall nachweist. Eine evtl. Familienversicherung ist vorrangig vor der Anschlussversicherung. Pflegeversicherung: Infolge der Anschlussversicherung in der Krankenversicherung tritt ab 12.09.2021 auch Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung ein.  Renten/Arbeitslosenversicherung: Die Versicherungspflicht endet mit dem 11.09.2021. In der Rentenversicherung ist eine freiwillige Versicherung möglich. 

Wird ein längerfristiger, unbezahlter Urlaub durch einzelne Tage bezahlten Urlaubs unterbrochen, stellt sich die Frage, ob dadurch jeweils erneut eine Monatsfrist beginnt, in der die Versicherungspflicht weiter besteht. Nach Auffassung der Sozialversicherungsträger ist dies nicht der Fall, wenn während der "unechten" Unterbrechung des unbezahlten Urlaubs tatsächlich keine Arbeitsleistung stattfindet (TOP 4 Besprechung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 08.11.2017).

Für die Zeit des unbezahlten Urlaubs entsteht kein Anspruch auf bezahlten gesetzlichen Mindesturlaub (BAG, 19.03.2019 – 9 AZR 315/17).

3.10 Wehrdienst/Freiwilligendienste

Die Versicherungspflicht endet in allen Versicherungszweigen mit dem Ende der Beschäftigung gegen Entgelt. Die Monatsfrist gilt nicht. Im Rahmen der verschiedenen Formen der Dienste bestehen Regelungen über die soziale Absicherung der Teilnehmer.

3.11 Wertguthabenvereinbarung

Wird während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben fällig, bleibt aufgrund dessen die versicherungspflichtige Beschäftigung auch länger als einen Monat bestehen. Voraussetzung ist, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt nicht unangemessen von der Vergütung der vorausgegangenen zwölf Monate abweicht. Unter diesen Voraussetzungen bleibt die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung bestehen.

Für eine Freistellung von bis zu drei Monaten gilt dies auch, wenn Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist.

Die Beiträge sind aus dem fällig werdenden Arbeitsentgelt aus dem Wertguthaben zu berechnen. Wird nach der Freistellungsphase die Beschäftigung nicht wieder aufgenommen, ist in der Krankenversicherung der ermäßigte Beitragssatz anzuwenden.

3.12 Sonstige Freistellungsvereinbarungen

Mitunter werden Vereinbarungen geschlossen, nach denen der Mitarbeiter unter Fortzahlung seiner Vergütung aus anderen Gründen heraus freigestellt wird. Solche Vereinbarungen sollen oft eine Übergangszeit bis zum Beginn der Regelaltersrente überbrücken. Grundsätzlich bleibt dann die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung bestehen. Scheidet der Arbeitnehmer mit Ende der Freistellung endgültig aus dem Erwerbsleben aus, gilt in der Krankenversicherung Folgendes:

• Wird die Vergütung bei einer Arbeitsunfähigkeit auch über sechs Wochen hinaus fortgezahlt, gilt der ermäßigte Beitragssatz.

• Ist die Entgeltfortzahlung auf sechs Wochen beschränkt, gilt der allgemeine Beitragssatz, da dann ggf. im Anschluss Krankengeld gezahlt wird.

Wird aufgrund einer Direktzusage eines früheren Arbeitgebers die Zeit zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und dem Beginn der gesetzlichen Rente durch Übergangsbezüge o.Ä. überbrückt, sind davon keine Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung zu zahlen. Mit dem Renteneintritt, spätestens aber mit Erreichen der Regelaltersgrenze haben solche Zahlungen den Charakter eines Versorgungsbezuges und sind daher grundsätzlich beitragspflichtig, soweit der Freibetrag nach § 226 Abs. 2 SGB V (2021: 164,50 EUR monatlich) überschritten wird. Ein Versorgungsbezug i.d.S. liegt nicht vor, wenn bei der Zusage von Übergangsbezügen, Überbrückungsgeldern usw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Leistungsbeginn auf ein Lebensalter abgestellt wird, das nach der Verkehrsanschauung typischerweise nicht schon als Beginn des Ruhestands gelten kann (BSG, 29.07.2015 - B 12 KR 4/14 R und B 12 KR 18/14 R). Dies gilt auch, wenn die Leistung unbefristet ist, also über den Rentenbeginn hinaus gezahlt wird (BSG, 20.07.2017 – B 12 KR 12/15 R).

3.13 Corona-Virus

Das Corona-Virus verursacht mehrere Sachverhalte im Zusammenhang mit der Freistellung.

Ist der Arbeitnehmer wegen einer Corona-Infektion arbeitsunfähig krank, gilt Abschn. 3.2.

Nicht aufgehoben wird die Arbeitspflicht, wenn der Arbeitnehmer aus Angst vor Ansteckung zu Hause bleibt. Dies gilt selbst dann, wenn ein höheres Risiko bei dem Mitarbeiter (aufgrund von Alter und/oder Vorerkrankungen) besteht oder er wegen hustender Kollegen bzw. durch den Arbeitsweg mit öffentlichem Verkehrsmittel eine Ansteckung befürchtet. Nur wenn dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung objektiv unzumutbar ist, kann er der Arbeit fernbleiben. Dafür müsste aber zumindest objektiv ein dringender Verdacht für eine Gefährdung der Gesundheit vorliegen. Verweigert der Arbeitnehmer in solchen Fällen ohne ausreichenden Grund die Arbeit, kann der Betrieb ihn abmahnen oder im Wiederholungsfall verhaltensbedingt kündigen. Darüber hinaus kann auch die Vergütung einbehalten werden, weil die vertragliche Arbeitsleistung nicht erbracht wurde. Viele Betriebe haben aber Lösungen gefunden, die zur Minimierung der Ansteckungsgefahr beitragen können. Außerdem besteht für beide Vertragspartner die Pflicht, die Arbeit in Home-Office zu ermöglichen, soweit dies möglich ist (vgl. § 28b Abs. 7 IfSG).

Der Arbeitnehmer kann die Annahme seiner Arbeitsleistung durch einen einstweiligen Rechtsschutz nicht durchsetzen, wenn ihm der Zugang zum Betriebsgelände verweigert wird, nachdem er einen in einer Betriebsvereinbarung vorgesehenen PCR-Test abgelehnt hat (ArbG Offenbach, 03.02.2021 – 4 Ga 1/21). Der Arbeitgeber ist nach § 618 Abs. 1 BGB verpflichtet, dass Gefahren für Leben und Gesundheit soweit ausgeschlossen sind, wie es die Natur der Arbeit gestattet. Daher ist eine entsprechende Weisung des Arbeitgebers nicht offenkundig rechtswidrig.

Im Übrigen besteht arbeitsrechtlich für den Arbeitnehmer die Verpflichtung, die Verhaltens- und Hygieneregeln zu beachten und so bei der Bekämpfung der Pandemie mitzuwirken. Bewusste Verstöße, wie Anhusten von Kollegen können eine außerordentliche Kündigung auch ohne Abmahnung rechtfertigen (LAG Düsseldorf, 27.04.2021 – 3 Sa 646/20).

Hatte der Mitarbeiter Kontakt zu infizierten Personen, wird das Gesundheitsamt in der Regel eine häusliche Quarantäne aussprechen (§ 31 IfSG). Unter bestimmten Voraussetzungen besteht dann ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung nach § 616 BGB (siehe dazu auch Arbeitsverweigerung, Abschn. 3,14). Dann sind die Beiträge zur Sozialversicherung unverändert weiterzuzahlen. Besteht kein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung, ist von Arbeitgeber nach § 56 IfSG für die ersten sechs Wochen eine Entschädigung in Höhe des Verdienstausfalls zu zahlen. Bei Kurzarbeit ist dem in Quarantäne befindlichen Mitarbeiter nur die Vergütung nach § 56 Abs. 1 IfSG weiterzuzahlen, die er ohne die Quarantäne erhalten hätte – daneben besteht Anspruch auf Kurzarbeitergeld.

Für den eher unwahrscheinlichen Fall, dass die Quarantäne länger dauert, erhält der Betroffene ab der siebten Woche unmittelbar von der zuständigen Behörde eine Entschädigung in Höhe des Krankengeldes. Dem Arbeitgeber werden auf Antrag die Aufwendungen von der zuständigen Behörde vollständig erstattet. Der Antrag muss innerhalb von drei Monaten nach dem Beginn der Quarantäne gestellt werden.

Die Versicherungspflicht bleibt durch die Zahlung der Entschädigung in allen Zweigen der Sozialversicherung erhalten. Die Beiträge sind nach dem Bruttobetrag der Verdienstausfallentschädigung zu zahlen. Da die Entschädigungsbehörde die Beiträge allein trägt, kommt ein Abzug der Arbeitnehmeranteile nicht in Betracht. Soweit der jeweilige Arbeitgeber teilnimmt, sind auch die Umlagen U1 und U2 zu zahlen; ebenso auch die Insolvenzgeldumlage. Die Abwicklung sollte über das Entgeltabrechnungssystem erfolgen; dadurch sind zusätzliche Meldungen nicht erforderlich.

Für freiwillig versicherte Arbeitnehmer ändert sich der Versicherungsstatus in Kranken- und Pflegeversicherung durch die Zahlung der Entschädigung nicht. Es besteht in dieser Zeit aber kein Anspruch auf Beitragszuschuss. Der Arbeitnehmer kann aufgrund § 58 IfSG bei der zuständigen Behörde die Erstattung seiner Beiträge beantragen. Im Rahmen des Firmenzahlerverfahrens kann der Arbeitgeber die Beiträge weiterhin an die Krankenkasse zahlen und die Erstattung ebenfalls bei der zuständigen Behörde beantragen.

Besteht der Verdacht auf eine Infektion, sollte der Mitarbeiter sofort nach Hause geschickt und das örtlich zuständige Gesundheitsamt informiert werden. Es wird dann einen Test veranlassen. Bis zum Vorliegen des Ergebnisses sollte eine bezahlte Freistellung erfolgen. Bei Kollegen, die Kontakt zu dem Ansteckungsverdächtigen hatten, gilt die gleiche Vorgehensweise. Versicherungs- und Beitragspflicht bestehen für diese Zeit unverändert weiter.

Bei freiwilliger Quarantäne, z.B. nach Rückkehr einer Reise aus einem Risikogebiet oder Verdachtsfälle in dem Unternehmen, besteht weder ein Anspruch auf Freistellung noch auf Entschädigung. Der Betrieb wird häufig aber auch ein Eigeninteresse daran haben, weil so ggf. die Ausbreitung der Pandemie unter der Belegschaft vermieden werden kann. Siehe ggf. unter 3.9.

Soweit der Verdacht besteht, dass von dem Arbeitnehmer eine erhöhte Infektionsgefahr ausgeht (z.B. nach Rückkehr aus einem Risikogebiet), kann der Arbeitgeber ihn einseitig von der Arbeit freistellen, wenn das Interesse des Arbeitgebers daran gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an vertragsgemäßer Beschäftigung überwiegt. In diesem Fall muss der Mitarbeiter weiter bezahlt werden.

Ein Arbeitgeber darf die Beschäftigung seines Arbeitnehmers im Betrieb verweigern, wenn es diesem – belegt durch ein ärztliches Attest – nicht möglich ist, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Der Arbeitnehmer ist in diesem Fall arbeitsunfähig, soweit er nicht im Home Office beschäftigt werden kann (LAG Köln, 12.04.2021 – 2 SaGa 1/21). Im Übrigen hat auch das ArbG Berlin die Verpflichtung des Arbeitnehmers bestätigt, einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, soweit dies nicht aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar ist (ArbG Berlin, 15.10.2020 – 42 Ga 13034/20). Die Verpflichtung zum Tragen der Maske kann sich auch aus der Corona-Arbeitsschutz-Verordnung i.d.F. vom 21.04.2021 (BAnz 22.01.2021 – V1 und 22.04.2021 V1) ergeben. Die Regelung war bei Redaktionsschluss bis 30.06.2021 befristet.

Wird der Betrieb wegen des Corona-Virus geschlossen (wie z.B. Kindergärten und Schulen), besteht für die nicht weiter eingesetzten Arbeitnehmer ein Anspruch auf Entschädigung nach § 56 IfSG. Allerdings ist in diesem Fall § 616 BGB als Grundlage für eine vorrangige Leistungspflicht des Arbeitgebers nicht anwendbar. Diese Vorschrift gilt nicht, wenn bei einem objektiven Leistungshindernis nicht nur ein einzelner Arbeitnehmer, sondern mehrere Arbeitnehmer gleichzeitig betroffen sind.

Werden im Übrigen Betriebe geschlossen, besteht in der Regel Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Bei Beschäftigten, die keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben (insbesondere geringfügig Beschäftigte) kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug und ist daher nach § 615 S. 1 und 3 BGB zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet (LAG Niedersachsen, 23.03.2021 – 11 Sa 1062/20). Denn der Arbeitgeber trägt das allgemeine Betriebsrisiko und kommt durch die Schließung in Annahmeverzug. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Schließung die gesamte Branche, oder nur einzelne Betriebe, ggf. räumlich begrenzt erfasst (LAG Düsseldorf, 30.03.2021 – 8 Sa 674/20).

Bei Urlaubsreisen in Risikogebiete ist der Arbeitnehmer nach der Rückkehr verpflichtet eine digitale Einreiseanmeldung (unter www.einreiseanmeldung.de) zu machen und sich in häusliche Quarantäne zu begeben. Voraussetzung ist, dass sich der Arbeitnehmer vor der Einreise in die Bundesrepublik in den letzten zehn Tagen in einem Risikogebiet aufgehalten hat. Unschädlich ist daher eine ausschließliche Durchreise durch das Risikogebiet. Bei Einreise nach einem Aufenthalt in einem ausländischen Risiko-, Hochinzidenz- oder Virusvariantengebiet sind Test- und Nachweispflichten und eine Quarantänepflicht zu beachten. Die Quarantäne dauert in der Regel zehn Tage. Sie kann vorzeitig beendet werden, wenn ein Genesendennachweis, ein Impfnachweis oder ein negativer Testnachweis über das Einreiseportal übermittelt wird. Nach Voraufenthalt in Hochinzidenzgebieten kann eine Testung frühestens fünf Tage nach der Einreise vorgenommen werden. Nach Einreise aus Virusvariantengebieten ist eine vorzeitige Beendigung der Quarantäne nicht möglich. Keine Quarantäne ist erforderlich bei geimpften Personen, sobald eine Wartezeit von zwei Wochen nach der letzten empfohlenen Impfung abgelaufen ist. Genesene Personen müssen bis zu maximal sechs Monaten nach dem Ausheilen der Infektion ebenfalls nicht in Quarantäne. Voraussetzung für diese Ausnahmen ist, dass aktuell keine typischen Symptome einer Infektion vorliegen. Ein Impf- oder Genesendennachweis kann auch einen negativen Testnachweis ersetzen. Ebenfalls ist keine Quarantäne erforderlich, wenn bei Einreise ein höchstens 48 Stunden zurückliegender Antigentest oder ein PCR-Test, der nicht älter als 72 Stunden ist, vorgelegt wird. Für die Einreise mit dem Flugzeug ist generell ein negatives Testergebnis erforderlich; dieses muss der Fluggesellschaft bereits vor Abflug vorgelegt.

Praxistipp:

Es stellt sich zunächst die Frage, ob bei notwendiger Quarantäne in solchen Fällen nach § 616 BGB ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung gegen den Arbeitgeber besteht (siehe oben). Zumindest, wenn bereits vor der Abreise der Urlaubsort in einem Risikogebiet lag, ist dieser Anspruch zu verneinen, da die Verhinderung nicht "ohne Verschulden" des Arbeitnehmers eingetreten sein dürfte. Hinsichtlich des Anspruchs auf Entschädigung ist § 56 Abs. 1 S. 3 IfSG zu beachten. Dort wird seit dem 19.11.2020 durch Art. 1 Nr. 20 des Dritten Bevölkerungsschutzgesetzes vom 18.11.2020 (BGBl. I Nr. 52 S. 2397) klargestellt, dass kein Anspruch auf Entschädigung besteht, wenn die Quarantäne durch Nichtantritt einer vermeidbaren Reise in ein bereits zum Zeitpunkt der Abreise als Risikogebiet eingestuftes Ziel hätte vermieden werden können. Anspruch auf Entgeltfortzahlung und Entschädigung besteht dementsprechend, wenn der Urlaubsort erst während des Aufenthalts zum Risikogebiet erklärt wird.

Praxistipp:

Wird die Quarantäne nicht von der zuständigen Behörde, aber vom Arbeitgeber angeordnet, besteht im Hinblick auf das Betriebsrisiko entsprechend der Grundsätze nach § 615 S. 1 und 3 BGB ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung (ArbG Dortmund, 24.11.2020 – Berufung ist beim LAG Hamm unter dem Az.: 10 Sa 53/21 anhängig).

Da der Schutz der Mitarbeiter vor Ansteckung auch im Interesse des Betriebes steht, sollte die Quarantäne soweit wie möglich unterstützt werden (z.B. Home-Office). Die entsprechenden Vorkehrungen sollten bereits vor Antritt des Urlaubs getroffen werden. Dabei ist ggf. auch die Personalvertretung zu beteiligen.

Die Reise in ein Risikogebiet berechtigt den Arbeitgeber nicht zu arbeitsrechtlichen Sanktionen, wie Abmahnung oder Kündigung. Der Arbeitgeber ist aber berechtigt, den Mitarbeiter zu fragen, ob er seinen Urlaub in einem Risikogebiet verbracht hat. Da die Quarantäne die Zeitdauer von einem Monat nicht erreicht, bleibt es in allen Zweigen der Sozialversicherung bei der Versicherungspflicht. Beiträge sind aus der ggf. geringeren Vergütung zu berechnen.

Bei Kinderbetreuung wegen Schließung des Kindergartens bzw. der Schule wird im Hinblick auf § 616 BGB die Auffassung vertreten, dass ein Anspruch auf Freistellung und die Fortzahlung der Vergütung besteht, wenn aufgrund des Alters und des Gesundheitszustandes des Kindes eine Beaufsichtigung oder Betreuung geboten ist und eine andere Aufsichtsperson nicht zur Verfügung steht (vgl. hierzu BAG, 19.04.1978 – 5 AZR 834/76 und Krause in Hennsler/Willemsen/Kalb, 9. Aufl. 2020, § 616 BGB Rn. 24). Nach h.M. ist eine Betreuung geboten, wenn das Kind das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Voraussetzung für den Anspruch auf Vergütung nach § 616 BGB ist aber, dass die Verhinderung des Arbeitnehmers eine "verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit" andauert. Wie dieser unbestimmte Rechtsbegriff auszulegen ist, ist umstritten (siehe hierzu auch Arbeitsverweigerung, Abschn. 3.14). Überwiegende Meinung ist, dass ein Ausfall bis zu 10 Arbeitstagen nicht erheblich i.d.S. ist. Wichtig ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass diese "verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit" Voraussetzung für den Anspruch ist. Dauert die Verhinderung länger, besteht der Anspruch für die gesamte Zeit nicht. Der Anspruch aus § 616 BGB kann außerdem durch arbeits- oder tarifvertragliche Regelungen abbedungen sein.

Seit dem 5. Januar 2021 ist eine gesetzliche Regelung in Kraft, nach der auch bei notwendiger Betreuung eines Kindes ein Anspruch auf Kinderkrankengeld gegenüber der Krankenkasse besteht. Die Anspruchsdauer wurde durch eine weitere gesetzliche Regelung vom 22.04.2021 - ebenfalls rückwirkend ab 05. Januar 2021 erhöht (BGBl. I Nr. 18 S. 802). Voraussetzung für den Anspruch ist, dass

• der betreuende Elternteil Mitglied der Krankenkasse ist und Anspruch auf Krankengeld hat,

• der Arbeitgeber nicht zur Entgeltfortzahlung (§ 616 BGB) verpflichtet ist,

• das Kind noch keine zwölf Jahre alt oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist,

• es im Haushalt keine andere Person gibt, die die Betreuung übernehmen kann,

• das Kind pandemiebedingt zu Hause betreut werden muss.

Die Notwendigkeit einer häuslichen Betreuung i.d.S. liegt nach den gesetzlichen Regelungen vor, wenn wegen der Pandemie

• Schulen, Einrichtungen zur Betreuung von Kindern oder für Menschen mit Behinderung geschlossen sind,

• Schul- oder Betriebsferien angeordnet oder verlängert wurden,

• das Kind in Quarantäne muss,

• die Präsenzpflicht an der Schule aufgehoben ist,

• der Zugang zu Kinderbetreuungsangeboten eingeschränkt wurde,

• die Eltern aufgefordert wurden, das Kind zu Hause zu betreuen.

Soweit diese Voraussetzungen erfüllt sind, besteht der Anspruch je Elternteil pro Kind für 30, für Alleinerziehende für 60 Arbeitstage. Bei mehreren Kindern ist der Anspruch auf maximal 65 bzw. 130 Arbeitstage begrenzt. Für diese Zeit besteht gegen den Arbeitgeber ein Anspruch auf (unbezahlte) Freistellung von der Arbeitsleistung. Der Anspruch besteht unabhängig davon, ob die geschuldete Arbeitsleistung nicht auch grundsätzlich im Homeoffice erbracht werden kann (BT-Drs. 19/25868 S. 124).

Das Krankengeld wird in Höhe von 90 Prozent des Nettoverdienstes gezahlt. Sofern in den letzten zwölf Monaten vor der Kinderbetreuung eine Einmalzahlung (wie Urlaubs- oder Weihnachtsgeld etc.) gezahlt wurde, beträgt die Leistung 100 Prozent des Nettoverdienstes. Sie ist jedoch auf maximal 112,88 EUR je Kalendertag begrenzt.

Von dem ermittelten Krankengeld wird noch der Arbeitnehmeranteil an den Beiträgen zur Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung abgezogen. In der Krankenversicherung besteht Beitragsfreiheit. Es fallen auch die Umlagen bei Krankheit und Mutterschaft sowie die Insolvenzgeldumlage an. Soweit der Betrieb die Leistung der Krankenkasse aufstockt, gilt für die Beitragspflicht dieser zusätzlichen Leistung zur Sozialversicherung eine Bagatellgrenze. Die Beitragsfreiheit gilt, soweit der Zuschuss zusammen mit dem Kinderkrankengeld den Nettoverdienst nicht um mehr als 50 EUR monatlich übersteigt.

Die Leistung kann der Mitarbeiter bei seiner Krankenkasse beantragen (Formulare gibt’s im Internet). Die Krankenkasse kann einen Nachweis der Schule bzw. sonstigen Einrichtung verlangen.

Die Regelung gilt für das Jahr 2021. Für die Dauer des Anspruchs auf Kinderkrankgeld ruht der Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG (siehe die folgenden Ausführungen).

Personen, die nicht mit Anspruch auf Krankengeld bei einer gesetzlichen Krankenkasse versichert sind, haben ebenfalls einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung; sie können eine Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz erhalten. Die Anspruchsvoraussetzungen entsprechen denen für das Kinderkrankengeld der Krankenkasse.

Anspruchsberechtigte haben gegenüber der nach Landesrecht zuständigen Behörde, auf Verlangen des Arbeitgebers auch diesem gegenüber, darzulegen, dass sie in diesem Zeitraum keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherstellen können. Eine andere Betreuungsmöglichkeit ist z.B. gegeben, wenn ein Anspruch auf eine Notbetreuung besteht oder andere Angehörige die Betreuung übernehmen können. Risikogruppen, wie z.B. Großeltern müssen nicht herangezogen werden. Nicht Voraussetzung für den Anspruch ist, dass der betreuenden Person das Sorgerecht für das Kind zusteht (BT-Drs. 19/19601 S. 38).

Ein Anspruch besteht nicht, soweit eine Schließung ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde. Ebenfalls schließt der Anspruch auf Kurzarbeitergeld oder auf Vergütungsfortzahlung gegen den Arbeitgeber die Entschädigung aus. Ein evtl. Zeitguthaben muss vorrangig abgebaut werden (BT-Drs. 19/18111 S. 25).

Die Regelung gilt solange, wie ein Beschluss des Bundestages über die Feststellung der epidemischen Lage in Kraft ist.

Die Entschädigung beträgt 67 Prozent des Verdienstausfalls und wird für längstens zehn Wochen gewährt; für einen vollen Monat gilt ein Höchstbetrag von 2.016 EUR. Alleinerziehenden steht die Leistung für 20 Wochen zu. Auch Eltern, die gesetzlich krankenversichert sind und deren Anspruch auf Kinderkrankengeld erschöpft ist, können die Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz erhalten. Das Kinderkrankengeld wird auf die Anspruchsdauer der Entschädigung angerechnet.

In allen Zweigen besteht die Sozialversicherung während des Bezuges der Entschädigungsleistung weiter. Die Beiträge werden aus 80 % des zugrundeliegenden Arbeitsentgelts berechnet. Die Abrechnung der Leistung soll über das Entgeltabrechnungssystem des Arbeitgebers erfolgen. Dadurch sind keine zusätzlichen Meldungen erforderlich.