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Welche Fragen Arbeitgeber auch zum Thema Sozialversicherungsrecht bewegen: Die Rechtsdatenbank der AOK liefert die Antworten – einfach, fundiert und topaktuell.
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Ausländische Arbeitnehmer - Asylberechtigte
Ausländische Arbeitnehmer - Asylberechtigte
Inhaltsübersicht
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Information
1. Allgemeines
Der Zustrom von Asylbewerbern und Flüchtlingen hält an. Die Aussicht dieser Menschen, in der Bundesrepublik eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit auszuüben, ist von Fall zu Fall verschieden. Das AufenthG unterscheidet hier zwischen einer selbstständigen Tätigkeit, einer "Beschäftigung im Sinne von § 7" SGB IV (§ 2 Abs. 2 AufenthG) und einer Tätigkeit als Beamter. Und Beschäftigung i.S.d. § 7 SGB IV ist in der Regel "die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis." Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV "eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers."
Praxistipp:
Wer illegal ausländische Arbeitnehmer beschäftigt, läuft schnell Gefahr, mit dem Gesetz in Konflikt zu kommen. Bei Verstößen gegen ausländerrechtliche Bestimmungen drohen nicht nur Geldbußen. Es gibt auch Fälle, in denen Zuwiderhandlungen mit Geld- oder gar Freiheitsstrafe geahndet werden. Da das Ausländerrecht zum Teil sehr kompliziert ist, vor allem, wenn es um die Beschäftigung von Asylsuchenden geht, wird geraten, in Zweifelsfällen immer Kontakt mit den zuständigen Behörden - u.a. die Agentur für Arbeit und das Ausländeramt - aufzunehmen.
Politisch Verfolgte haben in der Bundesrepublik Recht auf Asyl (Art. 16a GG). Flüchtlinge, die ihrem Herkunftsland aus unterschiedlichen Gründen den Rücken kehren, können ebenfalls in Deutschland aufgenommen werden. Bevor das passiert, müssen sie ein Anerkennungs-/Zuerkennungsverfahren durchlaufen. Das Nähere regelt das Asylgesetz (AsylG). In dem Anerkennungs-/Zuerkennungsverfahren wird amtlich festgestellt, ob tatsächlich ein Asyl-, Flucht- oder Verfolgungsgrund vorliegt. Asylsuchende und Flüchtlinge dürfen nicht gleich mit ihrer Einreise eine Beschäftigung aufnehmen - sondern erst nach Ablauf der gesetzlichen Wartezeit und Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen. Wer dann als AsylG-Ausländer in der Bundesrepublik arbeitet, muss unter den gleichen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden wie vergleichbare deutsche Arbeitnehmer (s. dazu das Stichwort Ausländische Arbeitnehmer - Arbeitsbedingungen). Auch Asylsuchende und Flüchtlinge haben seit dem 01.01.2015 Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn.
2. Die Rechtsstellung von Asylsuchenden und Flüchtlingen
Politisch Verfolgte genießen in der Bundesrepublik Deutschland Asylrecht (Art. 16a Abs. 1 GG). Auf Art. 16a Abs. 1 GG kann sich jedoch nicht berufen, wer
aus einem EU-Mitgliedsstaat oder
aus einem anderen Drittstaat einreist, in dem
die Anwendung des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
sichergestellt ist (Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG).
Die Staaten außerhalb der EU, auf die die Voraussetzungen des Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG zutreffen, werden durch Gesetz, das die Zustimmung des Bundesrats verlangt, festgelegt (Art. 16a Abs. 2 Satz 2 GG). Weitere Regelungen enthalten die Abs. 3 bis 5 des Art. 16a GG.
Der Aufenthalt von Asylbewerbern in der Bundesrepublik wird durch das Asylgesetz - AsylG - geregelt. Es gilt für Ausländer, die
Schutz vor politischer Verfolgung nach Art. 16a Abs. 1 GG oder
internationalen Schutz nach der RiLi 2011/95/EU
beantragen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AsylG). Das AsylG gilt nicht für heimatlose Ausländer i.S.d. Gesetzes über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet (§ 1 Abs. 2 AsylG). Asylberechtigte genießen im Bundesgebiet die Rechtsstellung nach dem Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (§ 2 Abs. 1 AsylG). Davon unberührt bleiben die Vorschriften, die Asylberechtigten eine günstigere Rechtsstellung einräumen (§ 2 Abs. 2 AsylG).
Flüchtling i.S.d. Abkommens vom 28.07.1951 über die Rechtsstellung von Flüchtlingen (BGBl. 1953 II S. 559, 560) ist ein Ausländer, wenn er sich
aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, politischen Überzeugung oder Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AsylG)
außerhalb des Landes (Herkunftsland) befindet,
dessen Staatsangehörigkeit er besitzt und dessen Schutz er nicht in Anspruch nehmen kann oder wegen dieser Furcht nicht in Anspruch nehmen will (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) AsylG) oder
in dem er als Staatenloser seinen vorherigen gewöhnlichen Aufenthalt hatte und in das er nicht zurückkehren kann oder wegen dieser Furcht nicht zurückkehren will (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) AsylG).
Weitere Begriffsbestimmungen - insbesondere "Verfolgungshandlungen" und "Verfolgungsgründe" sind in den §§ 3a ff. AsylG hinterlegt.
Der Bundestag hat mit dem Integrationsgesetz vom 31.07.2016 - BGBl. I 2016, S. 1939 ff. - viele Bestimmungen im Asyl-, Ausländer- und Sozialrecht geändert und neu geschaffen, um auf den verstärkten Andrang von Asylbewerbern und Flüchtlingen und die damit verbundenen Herausforderungen zu reagieren. Mit dem Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung des Menschenhandels und zur Änderung des Bundeszentralregistergesetzes sowie des Achten Buches Sozialgesetzbuch vom 11.10.2016 - BGBl. I 2016, S. 2226 ff. - hat der Gesetzgeber zudem Strafvorschriften - unter anderem Menschenhandel (§ 232 StGB) und Ausbeutung der Arbeitskraft (§ 233 StGB) - verschärft bzw. neu geschaffen. Eine weitere Änderung gab es mit dem ersten "Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht" vom 20.07.2017 - BGBl. I 2017, S. 2780 ff. sowie dem zweiten "Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht" vom 15.08.2019 (BGBl. I 2019, S. 1294 ff.).
3. Das Asyl- und Zuerkennungsverfahren
Über Asylanträge entscheidet das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt), § 5 Abs. 1 AsylG. Seine Entscheidung ist in allen Angelegenheiten verbindlich, in denen die Anerkennung als Asylberechtigter oder die Zuerkennung des internationalen Schutzes i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG erheblich ist (§ 6 Satz 1 AsylG). Die mit der Ausführung des AsylVfG betrauten Behörden dürfen nach Maßgabe der §§ 7 und 8 AsylG personenbezogene Daten der Asylbewerber erheben und übermitteln.
Das eigentliche Asylverfahren ist in den §§ 12 ff. AsylG geregelt. Ein Asylantrag liegt nach § 13 Abs. 1 AsylG vor,
wenn sich dem schriftlich, mündlich oder auf andere Weise geäußerten Willen des Ausländers entnehmen lässt,
dass er im Bundesgebiet Schutz vor politischer Verfolgung sucht oder
dass er Schutz vor Abschiebung oder einer sonstigen Rückführung in einen Staat begehrt, in dem ihm eine Verfolgung i.S.d. § 3 Abs. 1 AsylG oder ein ernsthafter Schaden i.S.d. § 4 Abs. 1 AsylG droht.
Der Asylantrag ist bei der Außenstelle des Bundesamts zu stellen, die der für die Aufnahme des Ausländers zuständigen Aufnahmeeinrichtung zugeordnet ist (§ 14 Abs. 1 Satz 1 AsylG). Der Ausländer ist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AsylG persönlich verpflichtet, bei der Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken. Dazu muss er insbesondere
den mit der Ausführung des AsylVfG betrauten Behörden - mündlich und nach Aufforderung auch schriftlich - die erforderlichen Angaben machen (§ 15 Abs. 2 Nr. 1 AsylG),
den gesetzlichen oder behördlichen Anordnungen, sich bei bestimmten Behörden und Einrichtungen zu melden oder dort persönlich zu erscheinen, Folge leisten (§ 15 Abs. 2 Nr. 3 AsylG),
alle erforderlichen Urkunden und sonstige Unterlagen, die in seinem Besitz sind, den mit der Ausführung des AsylVfG betrauten Behörden vorlegen, aushändigen und überlassen (§ 15 Abs. 2 Nr. 5 AsylG).
Das weitere Verfahren ist in den §§ 16 ff. AsylG geregelt. Wird
der Ausländer nicht als Asylberechtigter anerkannt (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AsylG),
dem Ausländer nicht die Flüchtlingseigenschaft anerkannt (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AsylG),
dem Ausländer kein subsidiärer Schutz gewährt wird (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a AsylG) oder
liegen die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 u. Abs. 7 AufenthG nicht vor oder ist die Abschiebung ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG ausnahmsweise zulässig (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AsylG) oder
besitzt der Ausländer keinen Aufenthaltstitel (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AsylG),
erlässt das Bundesamt nach den §§ 59 und 60 Abs. 10 AufenthG eine schriftliche Abschiebungsanordnung (dazu mehr in den §§ 34 ff. AsylG und im Stichwort Ausländische Arbeitnehmer - Abschiebung).
4. Die Erwerbstätigkeit von AsylG-Ausländern
Solange ein AsylG-Ausländer verpflichtet ist, in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen, darf er keine Erwerbstätigkeit ausüben (§ 61 Abs. 1 AsylG). Abweichungen von diesem Grundsatz enthält § 61 Abs. 1 Satz 3 AsylG.
Im Übrigen kann einem AsylG-Ausländer,
der sich seit drei Monaten gestattet im Bundesgebiet aufhält,
gem. § 4a Abs. 4 AufenthG die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden,
wenn die Bundesagentur für Arbeit zugestimmt hat oder
durch Rechtsverordnung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist (§ 61 Abs. 2 Satz 1 AsylG).
Erwerbstätigkeit ist sowohl die selbstständige Tätigkeit als auch die Beschäftigung i.S.d. § 7 SGB IV. Beschäftigung ist nur "die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV - s. dazu auch das Stichwort Ausländische Arbeitnehmer - Beschäftigung).
Praxistipp:
"Keine Erwerbstätigkeit" meint keine Erwerbstätigkeit. Die von § 61 Abs. 1 AsylG erfassten Ausländer dürfen also weder einer Aushilfstätigkeit noch einer geringfügig entlohnten oder geringfügig kurzfristigen Beschäftigung nachgehen. Ebenso wenig dürfen sie während der Unterbringung selbstständig tätig sein.
Ein geduldeter oder rechtmäßiger Voraufenthalt wird auf die Wartezeit nach § 61 Abs. 2 Satz 1 AsylG angerechnet (§ 61 Abs. 2 Satz 2 AsylG). Die §§ 39, 40 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 und die §§ 41 und 42 AufenthG gelten entsprechend (§ 61 Abs. 2 Satz 3 AsylG). Ausländer, die in einer Aufnahmeeinrichtung oder Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen haben, sind verpflichtet, eine ärztliche Untersuchung auf übertragbare Krankheiten einschließlich einer Röntgenaufnahme der Atmungsorgane zu dulden (§ 62 Abs. 1 Satz 1 AsylG).
Dem Ausländer wird nach Stellung seines Asylantrags innerhalb von drei Tagen eine mit den Angaben zur Person und einem Lichtbild versehene Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung ausgestellt - wenn er nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels ist (§ 63 AsylG). Die Bescheinigung ist zu befristen (§ 63 Abs. 2 Satz 1 AsylG). Solange der Ausländer verpflichtet ist, in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen, beträgt die Frist längstens drei und im Übrigen längstens sechs Monate (§ 63 Abs. 2 Satz 2 AsylG).
Wenn AsylG-Ausländer beschäftigt werden, dürfen sie nicht zu Arbeitsbedingungen beschäftigt werden, die ungünstiger sind als die Arbeitsbedingungen, die deutschen Arbeitnehmern gewährt werden. Das ist eine Selbstverständlichkeit, die zusätzlich durch die §§ 39 Abs. 2 und Abs. 3 und 41 AufenthG sowie durch § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Nr. 5, Nr. 6 u. Nr. 7 SchwarzArbG abgesichert wird.
Keine ungünstigeren Arbeitsbedingungen heißt insbesondere:
Arbeitszeit richtet sich nach dem ArbZG,
befristete Arbeitsverträge nur unter Beachtung des TzBfG,
Beachtung tariflicher Regelungen,
Engeltfortzahlungsansprüche nach dem EFZG,
Kündigungsschutz nach dem KSchG,
Mindestlohnanspruch nach dem MiLoG,
Mutterschutz bei Schwangerschaft nach dem MuSchG,
Teilzeitarbeitsverträge nur unter Beachtung des TzBfG,
Urlaubsansprüche nach dem BUrlG und
Vergütungsanspruch nach § 612 BGB
Mehr dazu im Stichwort Ausländische Arbeitnehmer - Arbeitsbedingungen.
Praxistipp:
Wird der Inhalt eines Arbeitsvertrags durch einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung vorgegeben, gelten dieser Tarifvertrag und diese Betriebsvereinbarung auch für AsylG-Ausländer. Differenziert werden darf nur dort, wo es sachlich gerechtfertigt ist. So ist es beispielsweise nicht zu beanstanden, wenn ungelernte ausländische Arbeitnehmer einen geringeren Stundenlohn bekommen als gelernte - deutsche oder ausländische - Kräfte.
Soweit es keine ausdrücklichen Regelungen gibt, sind natürlich auch bei Asylbewerbern der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz, die Grundsätze der betrieblichen Übung, das Maßregelungsverbot und andere Prinzipien zu beachten, die auch im Verhältnis zu deutschen Mitarbeitern anzuwenden sind.
Praxistipp:
Wer als Arbeitgeber einen Ausländer beschäftigen will, der für die Beschäftigung die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit braucht, ist verpflichtet, der Bundesagentur für Arbeit "Auskunft über Arbeitsentgelt, Arbeitszeiten und sonstige Arbeitsbedingungen zu erteilen", § 39 Abs. 2 Satz 3 AufenthG).
Weitere Regelungen ergeben sich aus der Beschäftigungsverordnung - BeschV.
5. Rechtsprechungs-ABC
An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Erwerbstätigkeit von Asylberechtigten und Flüchtlingen in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt:
5.1 Arbeitsmarktzugang
Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 AsylG (a.F.) kann ein AsylG-Ausländer, der sich gestattet seit weit mehr als dem geforderten einem Jahr (aktuell: drei Monate gestatteter Aufenthalt) im Bundesgebiet aufhält, die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden. Vorausgesetzt: Die Bundesagentur für Arbeit hat der Beschäftigung zugestimmt oder es ist durch Rechtsverordnung festgelegt, dass die Ausübung der Beschäftigung auch ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Nach § 61 Abs. 2 Satz 3 AufenthG gelten die §§ 39 bis 42 des AufenthG entsprechend. Somit unterliegen betroffene AsylG-Ausländer einem Arbeitsmarktzugang i.S. einer Ermessensnorm, die neben der grundsätzlichen Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit auf der Tatbestandsseite hinsichtlich der Ermessensvoraussetzungen auf § 39 AufenthG verweist (LSG Berlin-Brandenburg, 13.12.2005 - L 25 B 1281/05 AS ER).
5.2 Asylbewerberleistungsgesetz
Zu §§ 2, 3 AsylbLG a.F. meint das LSG Nordrhein-Westfalen: "Nach der Gesetzesbegründung sollten mit der Verlängerung der Vorbezugszeit Leistungsberechtigte nach dem AsylbLG vielmehr (auch) ermutigt werden, ihren Lebensunterhalt möglichst durch eigene Arbeit und nicht durch Leistungen des Sozialsystems zu sichern (BT-Drucks. 16/5065 S. 155). Niedrige Leistungen sollten also als Anreiz für die Aufnahme einer Beschäftigung dienen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Aufnahme einer Beschäftigung durch Asylbewerber bzw. geduldete Ausländer mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit sogar schon nach einem Jahr des gestatteten oder geduldeten Aufenthalts in Deutschland möglich ist " - § 61 Abs. 2 AsylG (a.F. - aktuell: drei Monate), § 1 BeschV(LSG Nordrhein-Westfalen, 10.11.2014 - L 20 AY 29/13).
5.3 Existenzminimum
Das BVerfG sagt (zum früheren Recht): "Soweit die nach dem Asylbewerberleistungsgesetz Leistungsberechtigten nicht über eigenes Vermögen verfügen, sind sie weithin auf existenzsichernde Leistungen angewiesen. Eine Erwerbstätigkeit ist regelmäßig im ersten Jahr des Aufenthaltes (a.F., aktuell: drei Monate gestatteter Aufenthalt) untersagt und in der Folgezeit meist nur nachrangig zu genehmigen, wenn also Deutsche und diesen gleichgestellte ausländische Staatsangehörige für die Tätigkeit nicht in Betracht kommen (vgl. § 61 Abs. 2 AsylG i.V.m. § 39 Abs. 2 AufenthG). Die gemeinnützigen Arbeiten, zu denen arbeitsfähige, nicht erwerbstätige Leistungsberechtigte gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 AsylbLG verpflichtet sind, können die Existenz nicht sichern, da hierfür lediglich eine geringe Aufwandsentschädigung ausgezahlt wird (§ 5 Abs. 2 AsylbLG)." Mit dieser und vielen anderen Begründung hat das BVerfG die seit 1993 nicht mehr geänderten Leistungen nach § 3 AsylbLG für verfassungswidrig gehalten (BVerfG, 18.07.2012 - 1 BvL 10/10 - mit dem Ergebnis, dass ab dem 01.01.2011 bis zur Neuregelung des AsylbLG die Leistungssätze nach § 28 SGB XII zu gewähren sind).
5.4 Zustimmung der Bundesagentur
§ 61 Abs. 2 AsylG sieht eine Abweichung vom Zustimmungserfordernis vor und verweist auf die §§ 39 bis 42 AufenthG. In § 42 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG (a.F.) ist allerdings ausdrücklich geregelt, dass Ausländern, die "nur" geduldet sind, eine Beschäftigung von § 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG abweichend erlaubt werden kann. Das Gesetz beschränkt die Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung damit aber eindeutig auf geduldete Ausländer. Und weil Ausnahmeregelungen immer eng auszulegen sind, sind keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass hier eine planwidrige - die analoge Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeschVerfV rechtfertigende - Regelungslücke vorliegt. Zumal es einem Ausländer, der im Besitz einer Aufenthaltsgestattung ist, ja nicht per se verwehrt ist, eine Arbeitserlaubnis zu bekommen (vgl. § 61 Abs. 2 Satz 1 AsylG) - wenn auch nur mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (VG Meiningen, 26.07.2011 - 2 K 20129/08 Me - mit dem Hinweis, dass insoweit kein verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen).
