4.1 Änderungskündigung

Auch wenn § 102 BetrVG für alle Kündigungen gilt: Bei einer Änderungskündigung hängt ein vorläufiger Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen davon ab, ob er die neuen Arbeitsbedingungen abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Während es bei der Ablehnung keine Besonderheit gibt, gilt bei einer Annahme unter Vorbehalt: der Arbeitnehmer hat sich bereit erklärt, zunächst unter den neuen Arbeitsbedingungen weiterzuarbeiten. Da ist es widersprüchlich, gleichzeitig die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen zu verlangen. Der Arbeitnehmer muss sich an seiner Erklärung festhalten lassen - er hat kein Wahlrecht (LAG Hessen, 19.06.2012 - 15 SaGa 242/12).

4.2 Anspruch auf Beschäftigung

Es gibt keinen Anspruch auf Beschäftigung ohne vertragliche Grundlage. Vertragliche Grundlage ist der Arbeitsvertrag. Allein aus Art. 12 GG lässt sich kein Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber herleiten. "Ein Anspruch auf Beschäftigung ohne vertragliche Grundlage ist dem geltenden Recht fremd" (BAG, 01.10.1986 - 7 AZR 141/85).

4.3 Anspruchsinhalt

Arbeitnehmer haben gegen ihren Arbeitgeber regelmäßig einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, der sich inhaltlich nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen richtet. Die Änderung der vertraglich vereinbarten Beschäftigung setzt ebenso wie ihre Begründung einen Vertragsantrag i.S.d. § 145 BGB voraus. Dieser Vertragsantrag muss vom Arbeitnehmer nach den §§ 146 ff. BGB angenommen werden. "Welche Aufgaben zu übertragen sind, richtet sich nach dem Arbeitsvertrag, dessen Inhalt durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln ist" (BAG, 17.01.2006 - 9 AZR 226/05).

4.4 Beschäftigungsanspruch schwerbehinderter Menschen?

Der vereinfachte Fall: Das Arbeitsverhältnis des schwerbehinderten Mitarbeiters S unterfiel einem tariflichen Sonderkündigungsschutz. Sein Arbeitgeber A wurde insolvent und kündigte das Arbeitsverhältnis im Rahmen der InsO-Eigenverwaltung. Zuvor hatte A mit seinem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste i.S.d. § 125 InsO vereinbart und den zukünftigen Mitarbeiterbedarf auf sein neues unternehmerisches Konzept abgestellt. S meinte, er habe als Schwerbehinderter gem. § 164 Abs. 4 SGB IX (= § 81 Abs. 4 SGB IX a.F.) einen Beschäftigungsanspruch.

Das Bundesarbeitsgericht sah das anders. Der tarifliche Sonderkündigungsschutz hat wegen § 113 Satz 1 InsO keine Wirkung - wogegen keine verfassungsrechtliche Bedenken bestehen. Und weil A nach seiner neuen organisatorischen Ausrichtung keine geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für S mehr hat, kommt auch der Anspruch aus § 164 Abs. 4 SGB IX nicht zum Tragen. A war nicht verpflichtet, für S einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen oder seinen früheren zu erhalten. Nach seinem neuen Organisationskonzept - die Hilfstätigkeiten, die S ausübte, werden nun von den Fachkräften miterledigt - war S' Arbeitsplatz nicht mehr vorhanden. S wurde nicht mehr gebraucht (BAG, 16.05.2019 - 6 AZR 329/18).

4.5 Beschäftigungsklage

Gegenstand einer Kündigungsschutzklage ist die Wirksamkeit einer Kündigung. Will ein Arbeitnehmer seinen Beschäftigungsanspruch sichern, ohne dass sein Arbeitgeber zuvor eine Kündigung ausgesprochen hat, muss er diesen Anspruch mit einer Beschäftigungsklage geltend machen. Sie ist keine Kündigungsschutzklage i.S.d. § 4 KSchG – und somit auch nicht geeignet, eine tarifliche Ausschlussfrist zu wahren, die in Fällen, in denen die Parteien einen Kündigungsschutzprozess führen, auf dessen Ausgang es für etwaige Ansprüche ankommt, nicht zu laufen beginnt (BAG, 19.11.2014 – 5 AZR 121/13 – zu § 15 Ziffer 2 BRTV-Bau).

4.6 Beschäftigungsurteil

Wie weit ein Beschäftigungsurteil (= Titel) nach § 322 Abs. 1 ZPO rechtskraftfähig ist, muss aus dem Urteil und den dazu ergangenen Gründen bestimmt werden. "Der Titel muss aus sich heraus einen bestimmten oder zumindest bestimmbaren Inhalt haben (...). Das Erfordernis der - von Amts wegen zu prüfenden - Bestimmtheit des Urteilsausspruchs dient der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Der Umfang der materiellen Rechtskraft i.S.v. § 322 Abs. 1 ZPO und damit die Entscheidungswirkungen müssen festgestellt werden können."

Stellt das LAG in zweiter Instanz fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst ist und verurteilt es den Arbeitgeber, seinen Mitarbeiter "über den 31.3.2007 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag als Angestellten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen", ist das ein der Rechtskraft nicht fähiger Titel. "Der Entscheidung ist schon nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit zu entnehmen, ab welchem Zeitpunkt eine Verpflichtung der Beklagten bestehen soll." Hinzu kommt, dass überhaupt nicht deutlich wird, "um welche Art von Beschäftigung es geht. Für den Schuldner muss aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat" (BAG, 27.05.2015 - 5 AZR 88/14).

4.7 Bestehen des Anspruchs

Besteht das Arbeitsverhältnis unangefochten, ist der Arbeitgeber verpflichtet, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen. Ist eine Arbeitgeberkündigung rechtsunwirksam, besteht der Beschäftigungsanspruch des gekündigten Mitarbeiters über das Ende der Kündigungsfrist hinaus fort. Das Arbeitsverhältnis wird durch diese Kündigung ja nicht aufgelöst. Ist die Arbeitgeberkündigung dagegen wirksam, besteht nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. nach Zugang der außerordentlichen Kündigung kein Beschäftigungsanspruch. Hier ist im Wege einer Interessenabwägung ein Ausgleich für die Zeit zu schaffen, in der es noch keine Gewissheit über den Ausgang des Kündigungsrechtsstreits gibt (BAG, 05.04.1990 - 2 AZR 522/89).

4.8 Einstweilige Verfügung

Der Arbeitnehmer kann seinen Beschäftigungsanspruch auch in einem Eilverfahren sichern - muss dabei allerdings gewisse Voraussetzungen beachten. So braucht er einen Verfügungsanspruch (= Beschäftigungsanspruch) und einen Verfügungsgrund (= drohender Rechtsverlust). Auch wenn tatsächlich ein Beschäftigungsanspruch besteht, genügt allein der wegen Zeitablaufs drohende Rechtsverlust nicht aus, einen Verfügungsgrund anzunehmen. Zur Annahme des Verfügungsgrunds gehört es u.a., dass der antragstellende Arbeitnehmer dringend auf die Erfüllung seines Anspruchs angewiesen ist und die geschuldete Leistung so kurzfristig zu erbringen ist, "dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist und der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung drohende Schaden .. außer Verhältnis zu dem Schaden" steht, "der dem Antragsgegner aus der sofortigen vorläufigen Erfüllung droht" (LAG Berlin-Brandenburg, 16.03.2011 - 4 SaGa 2600/10).

4.9 Entgeltfortzahlung bei Prozessbeschäftigung

Arbeitnehmer haben nach § 3 Abs. 1 EFZG Anspruch auf Entgeltfortzahlung – "Arbeitnehmer", wie gesagt. Hat ein gekündigter Mitarbeiter, den der Arbeitgeber nur deswegen vorläufig weiterbeschäftigt, weil der ihm mit der Vollstreckung des erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungstitel gedroht hat, Anspruch auf Entgeltfortzahlung? Wird durch die Prozessbeschäftigung ein Arbeitsverhältnis, möglicherweise auch nur ein faktisches oder fehlerhaftes begründet? Nein, meint das BAG: "Wird ein gekündigter Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem titulierten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch vorläufig weiterbeschäftigt, bestehen keine Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Entgeltzahlung an Feiertagen, wenn sich nachträglich die Kündigung als wirksam erweist" (BAG, 27.05.2020 – 5 AZR 247/19 – Leitsatz).

4.10 Förderungspflicht des Arbeitgebers

In einem bestehenden Arbeitsverhältnis wird der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers aus den §§ 611, 613 i.V.m. § 242 BGB hergeleitet. Der Arbeitgeber hat im Hinblick auf das Beschäftigungsinteresse seiner Mitarbeiter - unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG - eine arbeitsvertragliche Förderungspflicht. Ohne vertragliche Vereinbarung ist die einseitige Suspendierung von Arbeitnehmern grundsätzlich unzulässig. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers muss allerdings zurücktreten, "wenn überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen" (BAG, 09.04.2014 - 10 AZR 637/13).

4.11 Interessenkonflikt

Der Beschäftigungsanspruch besteht nur dann, wenn im Einzelfall keine schützenswerten Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Er kann allerdings nicht mit einer unwirksamen Kündigung beseitigt werden. Bei Prüfung des Weiterbeschäftigungsanspruchs sind aber die Ungewissheit über die objektive Rechtslage und das entsprechende beiderseitige Risiko des ungewissen Prozessausgangs zu berücksichtigen. "Die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses" begründet "ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Prozesses, das in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt überwiege, in dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergehe" (BAG, 21.01.1987 - 7 AZR 513/84).

4.12 Rechtsgrundlage

Grundsatzentscheidung: "Rechtsgrundlage eines Beschäftigungsanspruchs ist ... der Arbeitsvertrag (§ 611 BGB), der den Arbeitnehmer gemäß § 613 BGB zur persönlichen Dienstleistung für den Arbeitgeber verpflichtet. Der Anspruch beruht unmittelbar auf der sich für den Arbeitgeber aus § 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG über den Persönlichkeitsschutz ergebenden arbeitsvertraglichen Förderungspflicht der Beschäftigungsinteressen des Arbeitnehmers" (BAG, 27.02.1985 - GS 1/84).

4.13 Schadensersatz

Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Beschäftigungspflicht kann unter Umständen Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers auslösen. Dabei ist aber nicht jede Vermögenseinbuße gleich ein "Schaden" i.S.d. Schadensersatzrechts. "1. Der Schutzzweck des von der Rechtsprechung entwickelten Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers und damit korrespondierend der Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers wird durch das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers bestimmt. 2. Bei Nichtbefolgung der Beschäftigungspflicht gehört der entgangene Verdienst nicht zum ersatzfähigen Schaden. Die finanzielle Absicherung bei Nichtbeschäftigung ist in § 615 Satz 1 BGB geregelt, der dem Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen der §§ 293 ff. BGB den Entgeltanspruch trotz Nichtarbeit aufrechterhält" (BAG, 24.06.2015 - 5 AZR 462/14 - Leitsätze).

4.14 Streitwert

"1. Der Streitwert für einen Beschäftigungsanspruch, dem ein grundlegender Streit über den Inhalt und/oder den Umfang der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten zugrunde liegt, bemisst sich nach § 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO und den sich aus § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG ergebenden Wertvorstellungen (Anlehnung an die Empfehlungen I.4.1 und I.12 des Streitwertkatalogs in der überarbeiteten Fassung vom 05.04.2016). 2. Die Miterledigung eines anderweitig anhängigen Streits um die Wirksamkeit der vom Integrationsamt erteilten Zustimmung zu einer Kündigung im Rahmen der vergleichsweisen Beendigung des Rechtsstreits über diese begründet keinen Mehrwert" (LAG Baden-Württemberg, 12.10.2016 - 5 Ta 130/16 - Leitsätze).

4.15 Ungekündigtes Arbeitsverhältnis

Arbeitnehmer haben in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch. Dieser Beschäftigungsanspruch folgt aus dem Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer. Erst dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer-Persönlichkeitsrecht selbst überwiegende und schützenswerte Arbeitgeber-Interessen entgegensetzen kann, darf er einen Mitarbeiter auch gegen dessen Willen von der Arbeit suspendieren. Und das gilt auch für einen Klinikbetreiber. Will der nach einem Chefarztwechsel eine ordentlich unkündbare geschäftsführende Oberärztin freistellen, um mit ihrer Freistellung die Aufhebung des Vertragsverhältnisses zu erzwingen, reicht dieses - nicht schutzwürdige - Arbeitgeber-Interesse für die einseitige Freistellung der Mitarbeiterin nicht (LAG Schleswig-Holstein, 06.02.2020 - 3 SaGa 7 öD/19).

4.16 Unmögliche Weiterbeschäftigung

Fällt der bisherige Arbeitsplatz des Mitarbeiters weg, bedeutet das für den Arbeitgeber die Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung auf diesem Arbeitsplatz (§ 275 Abs. 1 BGB). Kann eine Leistung tatsächlich nicht mehr gebracht werden, ist sie unmöglich. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Erfolg der Leistung weder vom Schuldner noch von einem Dritten herbeigeführt werden kann. Verlangt die Leistung einen bestimmten Arbeitsplatz, wird dem Arbeitnehmer die Leistung Arbeit unmöglich, wenn dieser Arbeitsplatz wegfällt. Und das gilt nicht bloß dann, wenn die bisherigen Aufgaben des Mitarbeiters nicht mehr da sind, sondern auch dann, wenn der Arbeitsplatz wegfällt, weil die Aufgaben durch Umorganisation auf andere Bereiche verteilt wurden (LAG München, 18.08.2011 - 2 Sa 62/10 - mit dem Hinweis, dass der Arbeitgeber nicht gezwungen werden kann, seine Organisationsstruktur wieder zu ändern).

4.17 Urlaub - nach rechtswidriger Entlassung

"1. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Rechtsprechung entgegensteht, wonach ein Arbeitnehmer, der rechtswidrig entlassen wurde und sodann nach nationalem Recht infolge der Nichtigerklärung seiner Entlassung durch eine Gerichtsentscheidung seine Beschäftigung wieder aufgenommen hat, deshalb keinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub für den Zeitraum zwischen dem Tag der Entlassung und dem Tag der Wiederaufnahme seiner Beschäftigung hat, weil er während dieses Zeitraums keine tatsächliche Arbeitsleistung für den Arbeitgeber erbracht hat."

"2. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Rechtsprechung entgegensteht, wonach der betreffende Arbeitnehmer bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, nachdem er rechtswidrig entlassen worden war und sodann nach nationalem Recht infolge der Nichtigerklärung seiner Entlassung durch eine Gerichtsentscheidung seine Beschäftigung wieder aufgenommen hatte, keinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für während des Zeitraums vom Tag der rechtswidrigen Entlassung bis zum Tag der Wiederaufnahme seiner Beschäftigung nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub hat" (EuGH, 25.06.2020 – C-762/18 u. C-37/19 – Leitsätze – Bulgarien/Spanien).

4.18 Verwirkung eines Arbeitsverhältnisses

Ist ein Arbeitsverhältnis erst einmal begründet worden, ist es fraglich, ob das Recht, sich auf seinen Bestand zu berufen, jemals verwirken kann. "Verwirkung ist die Folge einer illoyalen Verspätung der Rechtsausübung" (so: BAG, 25.11.2010 - 2 AZR 323/09 und BGH, 26.02.2003 - XII ZR 66/01). Der Fortbestand des Dauerschuldverhältnisses Arbeitsverhältnis ist aber nicht davon abhängig, dass es ausgeübt wird. Lediglich aus einem Dauerschuldverhältnis entstandene subjektive Rechte können verwirken. Ein Dauerschuldverhältnis selbst bleibt dagegen so lange bestehen, wie es im gegenseitigen Einvernehmen oder einseitig durch eine Kündigung beendet wird. "Dies spricht dafür, sie insofern mit dinglichen Rechten wie z.B. dem Eigentum für vergleichbar zu halten, die ebenfalls nicht verwirken können, sondern nur die aus ihnen folgenden Ansprüche" (s. dazu BGH, 16.05.2014 - V ZR 181/13). Zudem könnten bei der Verwirkung eines Arbeitsverhältnisses Rechtspositionen erlöschen, die bereits nach einschlägigen gesetzlichen Vorgaben nicht verwirken können (BAG, 21.04.2016 - 2 AZR 609/15 - mit Hinweis auf § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG und § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG sowie BAG, 18.02.2003 - 3 AZR 160/02 und dem Ergebnis, dass das Arbeitsverhältnis hier nicht verwirkt ist).

4.19 Vollstreckungsabwehrklage

Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, sich gegen die Vollstreckung eines Beschäftigungstitels mit der so genannten Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu wehren - grundsätzlich. Sein Einwand, der konkrete Arbeitsplatz sei weggefallen und ihm die Erfüllung des rechtskräftig zuerkannten Beschäftigungsanspruchs daher nicht möglich, zieht jedoch nicht, wenn er den arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch durch Zuweisung eine anderen vertragsgemäßen Tätigkeit erfüllen könnte. In diesem Fall ist der Arbeitgeber nämlich verpflichtet, seinem Arbeitnehmer die andere vertragsgemäße Tätigkeit zuzuweisen - er verstößt sonst gegen seine aus § 611 Abs. 1 BGB folgende Beschäftigungspflicht (BAG, 21.03.2018 - 10 AZR 560/16).

4.20 Weiterbeschäftigungsanspruch

Das BAG gibt betriebsbedingt gekündigten Mitarbeitern - u.U. sogar rückwirkend - einen Wiedereinstellungsanspruch, "wenn zwischen dem Kündigungszugang und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG entsteht, und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf die fragliche Position ohne Änderung des Arbeitsvertrags einseitig umsetzen könnte." Damit setzt es "ein geeignetes und im Allgemeinen notwendiges Korrektiv dafür", dass es die Wirksamkeit der Kündigung nach deren Zeitpunkt beurteilt und dabei schon eine hinreichend begründete Prognose zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für ausreichend hält (s. dazu BAG, 27.02.1997 - 2 AZR 160/96). Und dennoch: Dem Weiterbeschäftigungsanspruch können berechtigte Arbeitgeberinteressen entgegenstehen. Zum Beispiel die anderweitige Besetzung des Arbeitsplatzes - wenn sie den Wiedereinstellungsanspruch des gekündigten Mitarbeiters nicht treuwidrig vereitelt (BAG, 26.01.2017 - 2 AZR 61/16 - mit Hinweis auf BAG, 09.11.2006 - 2 AZR 509/05).

4.21 Zwangsvollstreckung - 1

Verklagt der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber auf Weiterbeschäftigung, muss er dafür sorgen, dass dieser Weiterbeschäftigungsanspruch im Urteil oder Vergleich sauber formuliert wird. Denn: "Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung dürfen nicht aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Dessen Aufgabe ist es zu klären, ob der Schuldner einer festgelegten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber, worin diese besteht. Bei der Prüfung, welche Verpflichtungen durch den Vollstreckungstitel festgelegt werden, kann grundsätzlich nur auf diesen selbst, nicht dagegen auf andere Schriftstücke zugegriffen werden [es folgt ein Hinweis auf BAG, 15.04.2009 - 3 AZB 93/08]. Demnach kann im Vollstreckungsverfahren nicht geklärt werden, zu welchen Arbeitsbedingungen eine Beschäftigung zu erfolgen hat, wenn diese Bedingungen nicht ausdrücklich tituliert sind" (LAG Rheinland-Pfalz, 02.04.2013 - 2 Ta 38/13).

4.22 Zwangsvollstreckung - 2

Die Beschäftigung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber ist eine unvertretbare Handlung i.S.d. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO, weil die Beschäftigung als "Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden" kann und "ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt". Beschäftigt der Arbeitgeber den Mitarbeiter nicht freiwillig, kann er gem. § 888 Abs. 1 ZPO dazu im Wege der Vollstreckung durch Zwangsgeld oder Zwangshaft angehalten werden. Dabei ist der materielle Einwand des Arbeitgebers, die Beschäftigung sei inzwischen wegen Wegfall des Arbeitsplatzes nach einer Umstrukturierung unmöglich geworden, bereits im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen - und nicht erst im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO(BAG, 05.02.2020 - 10 AZB 31/19).