3.1 Allgemeines

Der Arbeitnehmer hat mit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arztes bewiesen, dass er krank ist und nicht arbeiten kann. Diese Bescheinigung muss bei ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit ggf. durch entsprechende Beweismittel erschüttert werden. Die vom Arbeitgeber vorgetragenen Tatsachen müssen Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung geben (LAG Nürnberg, 27.07.2021 – 7 Sa 359/20). Dabei können sich Zweifel ergeben aufgrund der Bescheinigung selbst, aber auch durch das Verhalten des Arbeitnehmers. Denn die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann durch das eigene Verhalten widerlegt werden: Nimmt ein Polizist im Beamtenverhältnis auf Probe, der wegen einer Fußverletzung krankgeschrieben ist, an einem 16 km langen Hindernislauf teil, begründet dies Zweifel an der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und außerdem auch an der charakterlichen Eignung für den Polizeidienst (VG Cottbus, 23.06.2017 – 5 L 110/17).

Das bloße Äußern von Zweifeln ist aber nicht ausreichend, um den Beweiswert der Bescheinigung zu erschüttern (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, 06.07.2004 - 5 TaBV 10/04). Ebenso reichen bloße subjektiv gefärbte Vermutungen dafür nicht aus (LAG Niedersachsen, 04.05.2021 – 11 Sa 1180/20). Vielmehr muss der Betrieb seine Sicht der Dinge im Einzelnen erläutern und auch beweisen können. Dabei werden nicht selten auch Detektivbüros eingeschaltet, die durch Personenbeobachtung das Verhalten des Arbeitnehmers klären sollen (siehe auch LAG Rheinland-Pfalz, 11.07.2013 – 10 Sa 100/13).

Praxistipp:

Deckt sich der Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit mit dem Zeitraum eines beantragten, aber nicht genehmigten Urlaubs, genügt allein dies nicht, um den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern (LAG Hamm, 11.06.2008 - 18 Sa 2146/07). Ebenso ist eine Urlaubsreise während einer Arbeitsunfähigkeit an sich noch nicht geeignet, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeit zu erschüttern (LAG Hamm, 13.03.2015 – 1 Sa 1534/14). Der Arbeitnehmer ist daher nicht gehindert, eine geplante Urlaubsreise auch bei Arbeitsunfähigkeit anzutreten. Voraussetzung ist aber, dass die Genesung dadurch nicht gefährdet wird. Ggf. muss der Mitarbeiter diese Frage mit seinem behandelnden Arzt abklären. Denn ein pflichtwidriges Verhalten kann vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg infolge der Urlaubsreise durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet (BAG, 02.03.2006 - 2 AZR 53/05).

Auslöser für Zweifel können u.a. die Erteilung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne Untersuchung nur nach telefonischer Rücksprache oder auch die gemeinsame Krankschreibung mehrerer Arbeitnehmer für die Dauer eines vom Arbeitgeber widerrufenen Betriebsurlaubes sein (LAG Nürnberg, 27.07.2021 – 7 Sa 359/20). Keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ergeben sich durch die Aussage eines Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, er könne aus gesundheitlichen Gründen im Dienstplan vorgesehene Nachtdienste nicht leisten (LAG Berlin-Brandenburg, 29.04.2021 – 5 Sa 932/20).

Kündigt der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis und wird am Tag der Kündigung passgenau bis zum Ende der Kündigungsfrist krankgeschrieben, kann dies den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern. In diesem Fall ist der Arbeitnehmer verpflichtet, substantiiert dazulegen und zu beweisen, dass er tatsächlich arbeitsunfähig war. Als Beweismittel eignet sich, den behandelnden Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden und ihn als Zeugen zu benennen (BAG, 08.09.2021 – 5 AZR 149/21).

Argumente für Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit können z.B. sein:

• Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit durch den Arzt ohne ausreichende Untersuchung;

• Rückdatierung der Bescheinigung;

• Missachtung einer Vorladung beim Medizinischen Dienst;

• Krankheit nach abgelehntem Urlaubsantrag;

• Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen werden von ständig wechselnden Ärzten ausgestellt;

• Arbeitsunfähigkeit wurde angekündigt;

• im Nebenjob wird weitergearbeitet

• Genesungswidriges Freizeitverhalten.

Gelingt es dem Betrieb die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern, muss der Arbeitnehmer seinerseits darlegen, weshalb er trotz der gemachten Beobachtungen nicht arbeiten konnte (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz, 09.02.2022 – 8 Sa 194/20).

Praxistipp:

Allerdings darf nur die Krankenkasse eine Stellungnahme des Medizinischen Dienstes anfordern (§ 275 SGB V). Die Anweisung des Arbeitgebers an eine Arbeitnehmerin "sich unverzüglich zwecks Untersuchung an den Medizinischen Dienst zu wenden" und ihm eine Stellungnahme zum Untersuchungsergebnis vorzulegen geht daher ins Leere. Die Weigerung der Mitarbeiterin, dem Folge zu leisten, ist nicht als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet (LAG Köln, 21.06.2018 – 7 Sa 768/17).

Ein Gutachten des Medizinischen Dienstes ist geeignet, den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Im Falle eines Rechtsstreits kann der Arbeitgeber beantragen, dass das Gericht das MD-Gutachten hinzuzieht (LAG Rheinland-Pfalz, 20.03.2019 – 7 Sa 174/18).

Hinweis:

3.2 Datenschutz

Im Zusammenhang mit Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit oder dem Verdacht eines genesungswidrigen Verhaltens stellt sich auch die Frage, ob Erhebungen zur Aufklärung datenschutzrechtlich zulässig sind. Insbesondere die Privatsphäre des Mitarbeiters unterliegt dem geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht, das sich aus der Verfassung (Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 1 Abs. 1 GG) ableitet.

Der Datenschutz und auch der Beschäftigten-Datenschutz wurden durch die DSGVO der EU und die Neufassung des BDSG mit Wirkung vom 25.05.2018 in vielen Punkten verändert. Der Beschäftigten-Datenschutz ergibt sich aufgrund der Öffnungsklausel des Art. 88 DSGVO aus § 26 BDSG. Aber auch bei Anwendung dieser Vorschrift sind die generellen Vorgaben des BDSG zu beachten.

Die Verarbeitung (dazu gehören z.B. das Erheben, Erfassen, Organisieren, Speichern, Löschen und Vernichten) der Daten von Beschäftigten ist zulässig

• soweit die Informationen im Zusammenhang mit der Begründung (Bewerbungsverfahren) oder

• der Durchführung und der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sind;

• in Bezug auf die gesetzlichen oder vertraglichen Aufgaben der Interessenvertretung der Beschäftigten im Betrieb;

• bei Einwilligung des Mitarbeiters;

• zur Aufdeckung von Straftaten.

Insbesondere die Verarbeitung von Informationen, die über die notwendigen Daten für das Personalwesen hinausgehen, erfordert die Einwilligung des Mitarbeiters (§ 26 Abs. 2 BDSG).

Art. 5 Abs. 1 Buchst. a 1 und Art. 6 Abs. 1 DSGVO (die den Grundsatz der Rechtsmäßigkeit der Verarbeitung regeln), sind Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Die Datenverarbeitung ist nur erforderlich, wenn kein milderes, gleich effektives Mittel zur Verfügung steht, um die Interessen des Verantwortlichen zu erreichen. Im Rahmen der Abwägung nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO ist neben der berechtigten Erwartungshaltung der betroffenen Person maßgeblich zu berücksichtigen, ob der Verantwortliche seinen Informationspflichten nach der DSGVO gegenüber der betroffenen Person nachgekommen ist und dieser die Möglichkeit gegeben hat, ihre nach der DSGVO bestehenden Rechte wahrzunehmen. Die Regelung des Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO hat auch in dem Anwendungsbereich des § 26 BDSG Gültigkeit (LAG Hamm, 14.12.2021 - 17 Sa 1185/20). Ein Schadenersatzanspruch besteht bei materiellen und immateriellen Schäden auch aufgrund des Art. 82 DSGVO, wenn ein Verstoß gegen die DSGVO vorliegt. Zur Schätzung eines immateriellen Schadens siehe BAG, 05.05.2022 – 2 AZR 363/21).

Die Klärung von Zweifeln hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit dient in der Regel nicht der Aufdeckung einer Straftat, sondern der Feststellung, ob der Mitarbeiter seine arbeitsrechtlichen Pflichten verletzt hat. Die Erforderlichkeit der Erhebung personenbezogener Daten, mit denen ein Fehlverhalten unterhalb der Schwelle zur Straftat belegt werden soll, können daher nur im Rahmen der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses begründet sein. Da der Anspruch auf Entgeltfortzahlung i.S.v. § 3 Abs. 1 EFZG und außerdem auch die Verletzung arbeitsrechtlicher Nebenpflichten geklärt werden sollen, kann die Erforderlichkeit bejaht werden. Soweit der Mitarbeiter sich die Entgeltfortzahlung erschlichen hat, kann aber auch eine Straftat (Betrug) vorliegen.

So kann eine (verdeckte) Überwachungsmaßnahme durch den Einsatz eines Detektivs zur Aufklärung eines auf Tatsachen gegründeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nach § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG zulässig sein, selbst wenn es nicht um die Aufdeckung einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat i.S.d. § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG geht (BSG, 29.06.2017 – 2 AZR 597/16). Das BAG-Urteil, das die Verwertbarkeit der gefertigten Video-Aufnahmen bejaht hat, bezieht sich auf die gleich lautende Vorschrift des § 32 BDSG in der bis 24.05.2018 geltenden Fassung. Damit sind Maßnahmen zur Klärung von begründeten Zweifeln des Bestehens einer Arbeitsunfähigkeit oder beim Verdacht auf genesungswidriges Verhalten grundsätzlich zulässig, da sie zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sind. Der damit verbundene Eingriff unterliegt aber dem Verhältnismäßigkeitsprinzip: Es dürfen keine milderen Mittel zur Klärung der Zweifel zur Verfügung stehen und der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht muss verhältnismäßig sein. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht muss auch angemessen sein; z.B. können eine Dauerüberwachung oder das Betreten des Privatgrundstücks des Mitarbeiters diese Schwelle überschreiten.

Praxistipp:

4.1 Allgemeines

Hat der Arbeitnehmer z.B. durch genesungswidriges Verhalten gegen seine Rücksichtspflichten verstoßen, kann der Betrieb entscheiden, wie er darauf reagiert. Maßgebende Faktoren dafür können z.B. die Schwere des Verstoßes, die Betriebszugehörigkeit und das bisherige Verhalten des Arbeitnehmers sein. Wichtig ist es im Hinblick auf die längerfristige Zusammenarbeit, dass der Mitarbeiter zu dem Sachverhalt angehört wird. Die mildeste Form der Ahndung ist die (nicht förmliche) Ermahnung. Dabei bringt der Vorgesetzte nach der Anhörung die Missbilligung zum Ausdruck, verbunden mit der Erwartung, dass sich dies nicht wiederholt. Die Ermahnung hat keine Konsequenzen, sie kann auch nicht (rückwirkend) in eine Abmahnung umgewandelt werden.

4.2 Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens am darauf folgenden Arbeitstag vorzulegen (§ 5 Abs. 1 EFZG). Einzelheiten vgl. Arbeitsunfähigkeit - Nachweispflicht. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Allerdings muss zuvor geprüft werden, ob dem tarif- oder arbeitsvertragliche Regelungen bzw. Betriebsvereinbarungen entgegenstehen (die aber das Recht aus § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG ausdrücklich ausschließen müssten). Ist dies nicht der Fall, kann eine frühere Vorlage des ärztlichen Attestes verlangt werden (BAG, 14.11.2012 – 5 AZR 886/11). Die Ausübung dieses Rechts steht im Ermessen des Arbeitgebers, welches nicht an besondere Voraussetzungen gebunden ist. Die Aufforderung bedarf nach dem eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG und der Gesetzessystematik weder einer Begründung noch eines Sachverhalts, der Anlass für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitnehmers gibt. (BAG, 14.11.2012 – a.a.O.; LAG Rheinland-Pfalz, 23.12.2021 – 5 Sa 231/21). Es sind lediglich die allgemeinen gesetzlichen Schranken der Willkür und des Diskriminierungsverbotes zu beachten. Ebenso darf das Verlangen des Arbeitgebers nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen (BAG, 14.11.2012 - 5 AZR 886/11 u. LAG Berlin-Brandenburg, 03.12.2021 - 12 TaBV 74/21). Bei Missbrauchsverdacht und häufigen Kurzerkrankungen bietet dies die Möglichkeit der engeren Überwachung. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates besteht nicht, wenn eine solche Anordnung ohne kollektiven Bezug nur im Einzelfall erfolgt und daher nur einen kleinen Teil der Belegschaft betrifft (LAG Berlin-Brandenburg, 03.12.2021 – a.a.O.). Dies gilt auch, wenn für die Anordnung Textbausteine oder Vorlagen verwendet werden.

Hinweis:

4.3 Abmahnung

Je nach Sachverhalt wird der Betrieb bei Verstoß gegen die Verhaltenspflichten mit einer Abmahnung reagieren. Sie beinhaltet u.a. die Androhung einer Konsequenz - in der Regel die verhaltensbedingte Kündigung - für den Fall erneuten Fehlverhaltens. Die Abmahnung ist mündlich möglich und rechtsgültig, aus Beweisgründen sollte sie aber schriftlich erfolgen (vgl. Mustertext Abmahnung). Sie ist nicht mitbestimmungspflichtig. Damit die Abmahnung ihre Funktion erfüllen kann, muss sie zeitnah auf das festgestellte Fehlverhalten erfolgen.

4.4 Kündigung

Im Wiederholungsfall kann eine ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommen. Nach der Rechtsprechung muss ihr in der Regel mindestens eine Abmahnung vorausgehen (vgl. hierzu auch LAG Berlin-Brandenburg, 15.03.2013 – 10 Sa 2427/12). Dies gilt nicht, wenn für den Arbeitnehmer das KSchG nicht anwendbar ist (vgl. § 23 Abs. 1 KSchG).

Praxistipp:

Bei schweren Pflichtverletzungen ist eine Abmahnung vor der außerordentlichen Kündigung nur erforderlich, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen. Daher kann in besonders gravierenden Fällen auch eine außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung erfolgen (zum Sachverhalt siehe BAG, 02.03.2006 - 2 AZR 53/05). Es müssen neben einem wichtigen Grund Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Gem. § 314 Abs. 2 BGB ist eine außerordentliche Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach einer erfolglosen Abmahnung zulässig (LAG Köln, 27.05.2021 - 6 Sa 20/21.

Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund kann insbesondere gerechtfertigt sein, wenn eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsrechtlichen Rücksichtnahmepflicht vorliegt. Ein grob genesungswidriges Verhalten kann eine außerordentliche Kündigung i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB auf der ersten Prüfungsstufe an sich rechtfertigen (BAG, 02.02.2006 - 2 AZR 53/05). Ein pflichtwidriges Verhalten i.d.S. kann vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Dies ist z.B. der Fall, wenn infolge einer während der Arbeitsunfähigkeit weiter ausgeübten Nebentätigkeit eine Verzögerung der Genesung eingetreten ist (BAG, 26.08.1993 – 2 AZR 154/93). Denn ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer ist angehalten, alles zu unternehmen, um zu gesunden, und alles zu unterlassen, was diesem Prozess entgegenwirken könnte (LAG Hamm, 13.03.2015 - 1 Sa 1534/14 u. LAG Rheinland-Pfalz, 09.02.2022 – 8 Sa 194/20). Außerdem kann eine schwerwiegende Pflichtverletzung bei vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit bestehen (LAG Berlin, 03.08.1998 - 9 TaBV 4/98 u. LAG Nürnberg, 27.07.2021 – 7 Sa 359/20). Mit solchen Verhaltensweisen verstößt der Mitarbeiter nicht nur gegen seine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. (LAG Rheinland-Pfalz, 11.07.2013 – 10 Sa 100/13). Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer in der Regel auch einen vollendeten Betrug begangen, da er den Arbeitgeber unter Vorlage einer falschen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung veranlasst hat, ihm unberechtigt Entgeltfortzahlung zu leisten (LAG Nürnberg, 27.07.2021 – a.a.O.). Für die Vertragsverletzung ist bei einer außerordentlichen Kündigung der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig (LAG Köln, 08.06.2021 – 6 Sa 723/20). Eine außerordentliche Kündigung, die auf die tariflichen Regelungen zur ordentlichen Kündigung Bezug nimmt, ist mit Blick auf das vom Kündigenden gemeinte Beendigungsdatum unbestimmt und daher insgesamt unwirksam (LAG Köln, 27.05.2021 - 6 Sa 20/21). Im Rahmen der außerordentlichen Kündigung muss eine Interessenabwägung stattfinden. Das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers muss mit dem Bestandsinteresse des Arbeitnehmers verglichen und abgewogen werden. Außerdem ist zu prüfen, ob entsprechend dem "Ultima-Ratio-Prinzip" mildere Mittel zu Beseitigung der Vertragsstörung zur Verfügung stehen.

Eine bloße, durch zeitliche Abläufe hervorgerufene Vermutung der Vertragsverletzung durch den Arbeitnehmer ist nicht ausreichend (hier: Krankmeldung nach einem Streit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, LAG Rheinland-Pfalz, 08.09.2009 - 1 Sa 230/09). Erklärt der Arbeitnehmer gegenüber Dritten, er könne eine (körperlich schwere) Schwarzarbeit ausführen, ist damit nach Auffassung des LAG Hessen (01.04.2009 - 6 Sa 1593/08) erwiesen, dass die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht wurde und eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt. Dies gilt auch, wenn der sechswöchige Entgeltfortzahlungszeitraum bereits abgelaufen ist.

Die Anweisung des Arbeitgebers an eine Arbeitnehmerin "sich unverzüglich zwecks Untersuchung an den Medizinischen Dienst zu wenden" und ihm eine Stellungnahme zum Untersuchungsergebnis vorzulegen geht ins Leere. Denn nur die Krankenkasse kann eine Stellungnahme des Medizinischen Dienstes anfordern. Die Weigerung der Mitarbeiterin, der Aufforderung des Arbeitgebers Folge zu leisten, ist nicht als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet (LAG Köln, 21.06.2018 – 7 Sa 768/17). Dies gilt auch, wenn nach Einschätzung des Arbeitgebers die Mitarbeiterin auch einer Aufforderung der Krankenkasse nicht nachgekommen wäre.

Arbeitnehmer dürfen eine Krankheit nicht als Druckmittel einsetzen, um ein gewünschtes Verhalten des Betriebes zu erreichen; grundsätzlich ist ein solches Verhalten ein Grund für eine außerordentliche Kündigung. Insbesondere wenn der Arbeitnehmer einer Weisung des Arbeitgebers mit der Drohung entgegentritt, sich krankschreiben zu lassen, so rechtfertigt das im Grundsatz eine außerordentliche fristlose Kündigung. Unerheblich ist hierbei, ob der Arbeitnehmer später tatsächlich erkrankt oder ob die Weisung rechtswidrig war, denn die kündigungsrelevante Nebenpflichtverletzung besteht in der Art und Weise des Vorgehens des Arbeitnehmers (LAG Rheinland-Pfalz, 21.07.2020 - 8 Sa 430/19). Zu berücksichtigen sind aber die Gesamtumstände im Einzelfall (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 04.05.2021 – 5 Sa 319/20). Dies scheidet aber aus, wenn der Arbeitnehmer objektiv an einer nach wie vor bestehenden Grunderkrankung leidet und befürchtet, dass sich ein Gesundheitszustand verschlechtert, wenn der Arbeitgeber seinem Verlangen nicht entsprechen sollte (LAG Köln, 29.01.2014 – 5 Sa 631/13). Werden alle Mitarbeiterinnen nach einer Streichung eines bereits genehmigten Betriebsurlaubs wegen einer zuvor wegen der Corona-Pandemie verhängten Praxisschließung am Tag des geplanten Beginns des Betriebsurlaubs krankgeschrieben, kann dies die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttern (LAG Nürnberg, 27.07.2021 – 7 Sa 359/20).

Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Auch eine Kündigung kann eine Maßnahme i.S.v. § 612a BGB sein. Ein Verstoß gegen dieses Maßregelungsverbot liegt vor, wenn die zulässige Rechtsausübung der tragende Beweggrund für die benachteiligende Maßnahme ist. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen. Eine Kündigung aus Anlass einer Krankmeldung ist nur dann eine unzulässige Maßregelung i.S.v. § 612a BGB, wenn gerade das zulässige Fernbleiben von der Arbeit sanktioniert werden soll. Will der Arbeitgeber dagegen für die Zukunft erwarteten Folgen weiterer Arbeitsunfähigkeit, insbesondere (neuerlichen) Betriebsablaufstörungen, vorbeugen, fehlt es an einem unlauteren Motiv für die Kündigung (BAG, 20.05.2021 - 2 AZR 560/20).

4.5 Verweigerung der Entgeltfortzahlung

Hat der Betrieb aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit, kann er auch die Fortzahlung der Vergütung im Rahmen des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB verweigern. Ist der Arbeitnehmer nämlich nicht arbeitsunfähig, erfüllt er seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht, ohne dafür einen Grund zu haben. Der Arbeitgeber kann daher seine Leistung, die Vergütung, zurückbehalten. Allerdings ist er beweispflichtig, dass der Arbeitnehmer entgegen der Bescheinigung des Arztes arbeitsfähig ist (siehe Abschn. 3). Hat der Mitarbeiter durch genesungswidriges Verhalten die Wiederaufnahme der Arbeit verzögert, kann die Entgeltfortzahlung für die Dauer der Verzögerung dementsprechend ebenfalls verweigert werden. Kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht, wenn der Arbeitnehmer bereits aus anderen Gründen nicht mehr arbeitsbereit ist, er z.B. nach einem Streit mit dem Arbeitgeber deutlich gemacht hat, in dem Betrieb nicht mehr arbeiten zu wollen. In diesem Fall spielt die Frage, ob er tatsächlich arbeitsunfähig war, keine Rolle mehr. Insoweit kommt es auch auf die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht mehr an (LAG Rheinland-Pfalz, 20.03.2009 - 6 Sa 361/08)