8.1 Abgrenzung

Die Kündigung eines leistungsschwachen Arbeitnehmers kann verhaltens- oder personenbedingt sein. Im ersten Fall wird vorausgesetzt, dass dem Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Das könnte man annehmen, wenn er weniger arbeitet als er eigentlich könnte und seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. Im zweiten Fall wird vorausgesetzt, dass bei einem über längere Zeit leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist (BAG, 11.12.2003 - 2 AZR 667/02; hier: Kommissionierer in einem Einzelhandelsunternehmen).

8.2 Abfindungsanspruch

Die Ordnung zur Sicherung von Arbeitnehmern bei "Rationalisierungsmaßnahmen und anderen Einschränkungen - insbesondere der Aufgabe von Tätigkeitsfeldern" zu den Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche Deutschlands sieht unter bestimmten Voraussetzungen Abfindungsansprüche für Arbeitnehmer vor, die aus dem Arbeitsverhältnis - sei es durch Kündigung, sei es durch Aufhebungsvertrag - ausscheiden. Die Sicherungsordnung betrifft aber nur die Fälle einer betriebsbedingten Kündigung wegen "Rationalisierungsmaßnahmen und anderen Einschränkungen" - nicht die Beendigung wegen Gründen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen. Bei einer Kündigung aus Krankheitsgründen gibt es keine Abfindung (BAG, 19.04.2012 - 6 AZR 677/10 - mit dem Hinweis, dass sich die Kontrolle der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Sicherungsordnung nach den §§ 305 ff. BGB wie bei Tarifverträgen nur auf eine reine Rechtskontrolle bezieht) und § 307 BGB nicht anzuwenden ist).

8.3 Außerordentliche Kündigung

Die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen eines Grundes in der Person des Arbeitnehmers ist nur bei Vorliegen besonderer Bedingungen zulässig. Bei einem angestellten Studienreferendar gilt das umso mehr, als auch die Entlassung eines Beamten auf Widerruf mangels hinreichender Eignung die Einhaltung einer Frist voraussetzt (BAG, 06.03.2003 - 2 AZR 232/02; zur Kündigung eines angestellten Lehramtsreferendars wegen fachlicher und pädagogischer Defizite).

8.4 Betriebliche Fahrerlaubnis

Der Entzug einer vom Arbeitgeber zusätzlich zum Führerschein erteilten "betrieblichen Fahrerlaubnis" durch den Betriebsleiter rechtfertigt für sich weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen. Der Verlust der "betrieblichen Fahrerlaubnis" ist nicht mit dem Verlust einer gesetzlichen Fahrerlaubnis gleichzusetzen. Wäre es anderes, hätte es der Arbeitgeber in der Hand, sich selbst einen Kündigungsgrund zu schaffen und so die Regelungen zur verhaltensbedingten Kündigung bei der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten zu umgehen (BAG, 05.06.2008 - 2 AZR 984/06).

8.5 Eigenkündigung

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmerin A war seit 1999 als hauswirtschaftliche Helferin in Arbeitgeber G's Seniorenzentrum beschäftigt. Ihr Arbeitsvertrag sah eine Gegenseitigkeitsregelung für die Einhaltung verlängerter Kündigungsfristen vor. Danach hätte sie bei ihrer Kündigung im Jahr 2015 eine 6-monatige Kündigungsfrist einhalten müssen. A kündigte am 24.03.2015 außerordentlich fristlos. Begründung: Sie sei wegen einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz einer nachhaltigen psychischen Belastung (neurasthenische Erschöpfungsreaktion und reaktive depressive Entwicklung) ausgesetzt und ihr Gesundheitszustand mache es ihr unzumutbar, die 6-monatige Kündigungsfrist einzuhalten.

Das BAG hat A's außerordentliche Eigenkündigung nicht beanstandet und den wichtigen Grund für ihre Kündigung i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB bejaht. Im Wesentlichen hat es die Rechtmäßigkeit der Kündigung mit folgenden Argumenten begründet: Der von A behauptete Kündigungssachverhalt ist zunächst an sich geeignet, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB zu liefern. A war es nach den Einzelfallumständen auch nicht zumutbar, ihr Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der 6-monatigen Kündigungsfrist fortzusetzen. Nach Aussage der behandelnden Ärztin habe sich ihr Gesundheitszustand weiter verschlechtert und es war ein "Abrutschen" in die Psychiatrie zu befürchten. A konnte ihre Genesung nur durch die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses beschleunigen. Auf Seiten G's gab es dagegen nur ein geringes Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses. Sein Verhalten hatte den Konflikt sogar noch verstärkt (BAG, 22.03.2018 - 8 AZR 190/17).

8.6 Eignungsmangel

Der vereinfachte Fall: Bewerber B bewarb sich bei der Berliner Polizei als Objektschützer. Auf einem Arm trug er eine sichtbare Tätowierung: das Wort "omerta" mit Revolverpatronen und Totenköpfen. B's Bewerbung wurde abgelehnt - und das mit Recht. Der zukünftige Dienstherr durfte Zweifel an der Eignung des Bewerbers haben, jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordung i.S.d. Grundgesetzes einzutreten. "Omerta" ist die Schweigepflicht der Mafia, die eine Zusammenarbeit mit Behörden verbietet. Allein das Tragen des Tattoos reicht schon aus, Zeifel an der Verfassungstreue zu begründen. Es kommt auf die Sicht des Betrachters an - insoweit ist es sogar unerheblich, ob der Bewerber tatsächlich doch verfassungstreu sei (LAG Berlin-Brandenburg, 25.04.2019 - 5 Ta 730/19).

8.7 Erfolglosigkeit

Gelingt es einem "Business Development Executive" in knapp zweijähriger Tätigkeit nicht, für seinen Arbeitgeber Neuaufträge zu akquirieren, kann das Grund für eine personenbedingte Kündigung sein. Hier liegt eine schwere Störung des Vertragsgleichgewichts vor. Der Leistung des Arbeitgebers - 148.274,65 EUR (290.000 DM) Grundgehalt plus Provision - stand null Erfolg gegenüber (BAG, 03.06.2004 - 2 AZR 386/03).

8.8 Fehlende Zuverlässigkeit

"1. Die Versagung der Feststellung der luftsicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit" bei einer alkoholkranken Flugbegleiterin "gehört nicht zu den Tatbeständen, für die nach dem MTV Lufthansa eine Ausnahme von dem an sich gegebenen Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung langjährig beschäftigter Arbeitnehmer gilt. (…). 2. Die Versagung der Feststellung der luftsicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit kann eine außerordentliche personenbedingte Kündigung mit Auslauffrist rechtfertigen, wenn sie dazu führt, dass der Arbeitnehmer dauerhaft leistungsunfähig ist. 3. Die Gerichte für Arbeitssachen haben nicht eigenständig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Versagung der Feststellung der luftsicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit gegeben waren. Diese Prüfung ist allein Sache der nach dem LuftSiG zuständigen Stellen und der Verwaltungsgerichte. (…). 4. Hat die zuständige Behörde eine für den Arbeitnehmer zeitlich unbefristete negative Entscheidung getroffen, ist bezogen auf den Kündigungszeitpunkt davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer dauerhaft gehindert war, seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Auf die Erfolgsaussichten des von ihm angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kommt es nicht an" (LAG Köln, 16.09.2020 – 5 Sa 658/19 – Leitsätze – mit Hinweis auf BAG, 26.11.2009 - 2 AZR 272/08).

8.9 Fortbildungskosten

Die Rechtsprechung hält es unter gewissen Voraussetzungen für zulässig, wenn sich Arbeitnehmer verpflichten, bei einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses Fortbildungskosten zurückzuzahlen. Das setzt allerdings voraus, dass sie selbst kündigen. Die Kündigung des Arbeitgebers innerhalb der Probezeit oder wegen fehlender Eignung reicht dafür nicht (BAG, 24.06.2004 - 6 AZR 320/03; BAG, 24.06.2004 - 6 AZR 383/03).

8.10 Kündigungserklärung

Der Inhalt einer Kündigungserklärung muss hinreichend bestimmbar sein (s. dazu BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 647/13; BAG, 20.06.2013 - 6 AZR 805/11 u. BAG, 15.05.2013 - 5 AZR 130/12). Als empfangsbedürftige Willenserklärung muss die Kündigungserklärung so zweifelsfrei sein, dass der Kündigungsempfänger über die Absichten des Kündigenden Klarheit erlangt (s. dazu BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 782/14). Bei Anwendung des § 133 BGB entscheidet, "wie der Kündigungsempfänger die Erklärung unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auffassen muss." Das kann dazu führen, dass ein Arbeitnehmer die Kündigungserklärung des Arbeitgebers "R AG, R (Schweiz) AG" für das Arbeitsverhältnis "bei der R AG" (die nicht Vertragsarbeitgeber ist, sondern die "R (Schweiz) AG") trotzdem als Kündigungserklärung (der "R (Schweiz) AG") gegen sich gelten lassen muss (BAG, 15.12.2016 - 6 AZR 430/15 - mit dem Hinweis, dass die am 12.12.2013 bei Gericht eingegangene und gegen die "R (Schweiz) AG" gerichtete Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 20.08.2013 zu spät erhoben wurde und die Kündigung damit nach § 7 Halbs. 1 KSchG von Anfang an wirksam war).

8.11 Minderleistung

Zeigt ein Arbeitnehmer, der auf einen anderen Arbeitsplatz gesetzt wurde, eine deutliche Minderleistung gegenüber seinen Kollegen, setzt eine personenbedingte Kündigung nach dem Ultima-Ratio-Prinzip im Einzelfall eine vorherige Abmahnung voraus. Hier ist zwar das Äquivalent von Leistung und Gegenleistung gestört. Der Arbeitgeber muss jedoch alles unternehmen, damit der Arbeitnehmer das Leistungsniveau seiner Kollegen erreichen kann. Dazu gehört es auch, den Ursachen der Minderleistung auf den Grund zu gehen (LAG Nürnberg, 12.06.2007 - 6 Sa 37/07).

8.12 Pensionsanspruch

"Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 76/207EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen in der durch die Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.September 2002 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung, die einem Arbeitgeber erlaubt, zur Förderung des Zugangs jüngerer Menschen zur Beschäftigung Arbeitnehmer zu kündigen, die einen Anspruch auf Alterspension erworben haben, eine von dieser Richtlinie verbotene unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, wenn Frauen diesen Anspruch in einem Alter erwerben, das fünf Jahre niedriger ist als das Alter, in dem der Anspruch für Männer entsteht" (EuGH, 18.11.2010 - C-356/09 - Deutschland).

8.13 Personenbedingte Gründe

§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG verlangt für eine sozial gerechtfertigte Kündigung u.a. Gründe, die in der Person des Arbeitnehmers liegen. Das sind auf den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Mitarbeiters ruhende Tatsachen. Eine vom Arbeitgeber darauf gestützte Kündigung kann sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sein, "wenn der Arbeitnehmer aus Gründen in seiner Person - die nicht von ihm verschuldet sein müssen - zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist." Liegt so ein Grund vor, kann in der Regel von einer erheblichen und dauerhaften Störung des Austauschverhältnisses Arbeitsvertrag ausgegangen werden. Auf diese Störung kann der Arbeitgeber, wenn keine andere Beschäftigung mehr möglich ist, mit einer (Änderungs- oder Beendigungs)Kündigung reagieren (BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 812/12).

8.14 Präventionsverfahren

Treten im Arbeitsverhältnis eines (schwer)behinderten Mitarbeiters personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten auf, muss der Arbeitgeber das dafür vom SGB IX (bis 31.12.2017 in § 84 Abs. 1 SGB IX a.F., ab 01.01.2018 in § 167 Abs. 1 SGB IX n.F.) vorgesehene Präventionsverfahren durchführen. Das Gesetz knüpft mit dem Tatbestandsmerkmal "personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten" an die in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG genannten Kündigungsgründe an. "Soweit § 84 Abs. 1 SGB IX aF - anders als § 1 Abs. 2 KSchG - nicht das Vorliegen von Kündigungsgründen fordert, sondern Schwierigkeiten und damit Unzuträglichkeiten, die noch nicht den Charakter von Kündigungsgründen aufweisen, ausreichen lässt, beruht dies darauf, dass das in § 84 Abs. 1 SGB IX aF geregelte präventive Verfahren dem Entstehen von Kündigungsgründen zuvorkommen soll" (BAG, 25.01.2018 - 2 AZR 382/17 - mit Hinweis auf BAG, 21.04.2016 - 8 AZR 402/14 u. BAG, 07.12.2006 - 2 AZR 182/06).

8.15 Rechtsextremes Tattoo

"Meine Ehre heißt Treue" hatte sich ein quer eingestiegener Lehrer in Frakturschrift und mit dem Symbol der Schwarzen Sonne auf den Oberkörper tätowieren lassen. Ein Tattoo, das in rechtsradikalen Kreisen verbreitet ist und auf eine bestimmte politische Ausrichtung deutet. Allein schon dieses Tattoo lasse den Schluss zu, dass es sein Träger mit der Treue zur Verfassung wohl nicht so ganz ernst nehme. Daran ändere auch die wohl erst nach der Kündigung vorgenommene ergänzende Tätowierung "Liebe und Familie" unterhalb des Hosenbundes nichts. Die ist zum einen regelmäßig nicht zu sehen, zum anderen komme es allein auf die im Zeitpunkt der Kündigung beanstandete Tätowierung an. Und schon die rechtfertige eine außerordentliche Kündigung, sodass die vorliegende, aber noch nicht rechtsskräftige Verurteilung nach § 86a StGB für die Entscheidung unerheblich sei (LAG Berlin-Brandenburg, 11.05.2021 - 8 Sa 1655/20).

8.16 Sozialversicherungsfreiheit

Der Verlust der Sozialversicherungsfreiheit einer studentischen Aushilfe ist kein Grund für eine personenbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Das gilt auch für den Fall, dass die Vertragspartner die Sozialversicherungsfreiheit zum Gegenstand ihres Arbeitsvertrags gemacht haben. Sie stellt nämlich kein für die geschuldete Arbeitsleistung notwendiges Merkmal dar (BAG, 18.01.2007 - 2 AZR 731/05).

8.17 Studentische Hilfskraft

Wird ein Student an einer Forschungseinrichtung als studentische Hilfskraft beschäftigt, setzt das in der Regel voraus, dass dieser Mitarbeiter einem Studium nachgeht. Nach seiner Exmatrikulation ist diese Voraussetzung nicht mehr gegeben und der Weg für eine personenbedingte Kündigung offen. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse daran, für die Ausübung der Tätigkeiten an die Studierendeneigenschaft des Arbeitnehmers anzuknüpfen (BAG, 18.09.2008 - 2 AZR 976/06).

8.18 Unzulässige Sonntagsarbeit

Die Beschäftigung von Arbeitnehmern ist an Sonntagen nur eingeschränkt zulässig. Wer Arbeitnehmer an einem Sonntag arbeiten lässt, muss dafür sorgen, dass sie in dem folgenden Zwei-Wochen-Zeitraum einen Ersatzruhetag haben (§ 11 Abs. 3 ArbZG). Geht das nicht, weil der Arbeitnehmer von Montag bis Samstag in einem anderen Arbeitsverhältnis arbeitet, kann das ein Grund für eine personenbedingte Kündigung sein (BAG, 24.02.2005 - 2 AZR 211/04; hier: Zeitungszusteller).

8.19 Verdachtskündigung

Das Arbeitsverhältnis ist ein personenbezogenes Dauerschuldverhältnis und setzt insoweit ein gewisses gegenseitiges Vertrauen der Vertragspartner voraus (s. dazu BAG, 14.09.1994 - 2 AZR 164/94). Der schwerwiegende Verdacht einer Pflichtverletzung ist geeignet, das vertragsnotwendige Vertrauen zu neutralisieren. Er führt zu einem Eignungsmangel, "der einem verständig und gerecht abwägenden Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht" (s. dazu BAG, 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 u. BAG, 05.04.2001 - 2 AZR 217/00). Dabei stellt der Verdacht einer Pflichtverletzung gegenüber dem verhaltensbedingten Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Pflichtverletzung tatsächlich begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (s. dazu BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 256/14). "Der Verdacht kann eine ordentliche Kündigung aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers bedingen" (BAG, 31.01.2019 - 2 AZR 426/18).

8.20 Verlust einer Einsatzerlaubnis

Die hier vorgestellte Entscheidung betrifft zwar einen Arbeitsvertrag mit auflösender Bedingung, lässt aber wichtige Ansätze für eine personenbedingte Kündigung erkennen (Anm. d. Verf.): Der Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers hing in diesem Fall von einer Genehmigung der US-Streitkräfte ab. Die konnte entzogen werden, wenn der Mitarbeiter nicht an vorgeschriebenen Fitness- und Sicherheitstrainings teilnahm. Arbeitgeber A hatte vorgesorgt und eine entsprechende auflösende Bedingung in den Arbeitsvertrag aufgenommen. Pech für den Mitarbeiter: "1. Eine auflösende Bedingung in einem Arbeitsvertrag eines Unternehmens des Bewachungsgewerbes, wonach das Arbeitsverhältnis eines im Wachdienst beschäftigten Arbeitnehmers bei dem Entzug der Einsatzgenehmigung durch die US-Streitkräfte endet, ist wirksam, wenn für den Arbeitnehmer keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht" (s. dazu BAG, 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06). "2. Die Amtsausübung durch ein freigestelltes Betriebsratsmitglied ist keine solche Beschäftigungsmöglichkeit" (LAG Rheinland-Pfalz, 02.09.2020 – 7 Sa 426/19 - Leitsätze).

8.21 Vertrauenswürdigkeit

Der Verlust von Vertrauenswürdigkeit und Eignung kann als personenbedingter Kündigungsgrund geeignet sein, eine Kündigung zu rechtfertigen. Ein wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB kommt hier aber nur in Betracht, wenn schwere Verfehlungen, insbesondere Straftaten des Arbeitnehmers außerhalb des dienstlichen Bereichs bei objektiver Betrachtung die Prognose rechtfertigen, der Arbeitnehmer werde zukünftig seine Arbeitsaufgaben nicht mehr zuverlässig oder ordnungsgemäß erfüllen. Zweck einer personenbedingten Kündigung ist nicht die Sanktionierung eines Fehlverhaltens, sondern die Vermeidung künftiger erheblicher Vertragsstörungen (BAG, 27.11.2008 - 2 AZR 193/07).